CHAPITRE IV

Nous voici enfin revenus à cette terre classique qui fut la patrie du droit romain, et, durant tant de siècles, le centre du monde. Ces jours de gloire ne sont plus : l'empire des Césars a succombé , Rome est redescendue au rang d'un simple municipe, et les autres cités italiennes gémissent sous le joug des Barbares. Mais, même dans cet abaissement, l'Italie a encore retenu quelques vestiges de sa grandeur passée. La nuit qui couvrit l'Europe quand la civilisation antique s'éclipsa, ne fut pour l'Italie, comme on l'a dit avec bonheur*, « qu'une de ces nuits d'été des régions polaires, où les dernières lueurs du couchant se sont à peine effacées à l'horizon, que déjà commence à poindre une nouvelle aurore. » Longtemps après l'invasion barbare , l'Italie conservait encore, sous l'autorité des exarques grecs, tout ce qui avait survécu des arts et des lettres antiques ; et deux siècles avant la Renaissance, l'antiquité revivait déjà dans les monuments de Nicolas de Pise et dans le poème de Dante, comme dans l'enseignement des jurisconsultes de Bologne et de Padoue.

Aussi est-ce l'Italie qui, riche encore des plus précieux débris du passé , est restée , dans la barbarie et les ténèbres du moyen âge, le centre de la civilisation et le foyer des lumières. C'est de l'université de Bologne que partaient

* Macaulay, Mac/iiaueiK (Edinburgh Review, March, 1827).

ces glossateurs qui, propageant partout la science du droit romain, poussèrent dans de nouvelles voies toutes les législations européennes. C'est de Rome que partaient ces canons et ces décrétales qui imposèrent des institutions, une procédure, une jurisprudence nouvelle à toutes les nations catholiques. C'est à Rome encore, devant le tribunal de la Rote , qu'affluaient , de tous les points de l'univers chrétien*, les litiges les plus graves parleur difficulté ou leur importance... Il n'est pas jusqu'aux lois barbares ellesmêmes qui n'aient revêtu, sous la plume des jurisconsultes italiens, une forme plus régulière et plus savante, et le Livre des fiefs, œuvre des juristes lombards, a mérité de prendre place dans le corps des lois romaines comme le j code universel de la féodalité ^ En un mot, c'est dans les écoles et les tribunaux de la savante Italie que s'élabore ce qu'on pourrait appeler le droit commun de l'Europe au moyen âge.

Mais ce que nous voulons étudier ici, ce n'est pas ce droit commun des nations européennes, c'est la législation particulière à l'Italie. Une telle législation existe-t-elle? l'Italie a-t-elle vraiment, comme la Scandinavie ou l'Angleterre, un droit qui lui appartienne en propre et qu'on puisse qualifier de droit italien? On est tenté d'en douter lorsqu'on jette un regard superficiel sur l'histoire de cette contrée. Il semble qu'un pays que tant de maîtres étrangers se sont disputé et partagé tour à tour, ait dû changer incessamment de lois comme de maîtres, et ignorer, du moins jusqu'à ces derniers jours, les bienfaits d'une loi civile uniforme et nationale. Mais ces apparences sont trompeuses : le droit civil, dans l'humble sphère où il se renferme, demeure à l'abri des brusques orages qui agitent et bouleversent le droit politique; expression fidèle et constante du

1 Voy. dans le Recueil des ordonn. des rois de France (t. XII, p. 152), la lettre de Charles VI (an 1387), qui défend qu'on évoque à l'avenir, en cour de Rome, les cas dont la connaissance appartient à ses juges.

2 Guy Pape, qusest. 297 : « Constitutiones féodales, clausae in libris feudorum, faciunt jus commune apud omnes,... et sicut jus scriptum servantur. »

* 'caractère d'une nation, il ne se transforme qu'avec lui, c'est-à-dire par un progrès lent et régulier. Sous les formes si variées et si mobiles que la loi italienne a revêtues, on retrouve un fonds solide et persistant : ce sont les traditions léguées par l'ancienne Rome. Ces traditions étaient pour l'Italie comme un patrimoine domestique, et elle a mis son honneur à en conserver, dans des âges de ténèbres et de violence, le glorieux dépôt. Malgré la chute de l'Empire, malgré tant d'invasions répétées, elle est toujours restée latine, dans son droit comme dans sa littérature, dans ses arts et dans ses mœurs. Il n'est pas de pays en Europe qui ait été si souvent la proie des Barbares, et cependant il n'en est pas qui ait gardé si peu de traces de leur passage. Ces rudes guerriers du Nord , une fois descendus dans la molle Italie, fondaient comme une avalanche de neige dans la tiède atmosphère des vallées. « Quiconque se mêle aux Italiens, disait le Goth Cassiodore, devient bientôt le sujet de la loi romaine^ » Les Lombards eux-mêmes, les plus féroces d'entre les Germains, ne purent résister longtemps à cette influence; d'ailleurs, ils ne parvinrent jamais à réduire l'Italie tout entière, et même aux jours les plus sombres de la tyrannie lombarde, un reflet de la civilisation grecque éclairait encore la côte orientale de la Péninsule depuis Bari jusqu'à Ra venue.

Enfin, quelques siècles plus tard, lorsque la paix de Constance eut délivré les villes italiennes du joug de l'étranger et les eut rendues maîtresses de leurs destinées , on les vit revenir aussitôt, comme par un mouvement naturel, à ces institutions de l'antiquité dont elles n'avaient jamais perdu la mémoire. Du milieu de la barbarie féodale qui pesait alors sur toute l'Europe , l'on vit surgir soudain , dans la Lombardie et la Toscane, un groupe de petites républiques organisées sur le modèle des démocraties grecques et latines ^ Rien ne manque à la ressemblance, on retrouve

1 « Juri romano servit quidquid sociatur Italiae. » Varia, I, 27; III, 43.

2 Othon de Freisingea, degest. Frider., I, p. 240 (Basil., 1569) : « Iq civitatum

dans ces nouveaux municipes, et les comices populaires, et les consuls annuellement élus par le peuple, et les magistrats chargés de veiller sur les mœurs, et les lois somptuaires, tout, jusqu'aux arts délicats, jusqu'aux mœurs élégantes et corrompues de la civilisation païenne. La liberté dans ces démocraties comme dans celles de l'antiquité, n'est que la participation de tous les citoyens à l'exercice d'une puissance publique souvent inquisitoriale et oppressive : la loi recherche et punit les célibataires, elle taxe les présents de noce, elle limite le nombre des convives dans les festins. Le droit public domine et absorbe le droit civil, et la femme, comme dans les cités antiques , est tenue dans l'incapacité et la dépendance*.

Cependant, il est deux éléments nouveaux qui sont venus de bonne heure se joindre à l'élément antique et romain dans la formation de la loi italienne : je veux parler du droit lombard et du droit canonique. Mais ni le droit canonique ni le droit lombard n'ont exercé en Italie l'influence prépondérante que leur attribue l'opinion commune.

On est porté à croire , au premier abord , que nulle part le droit canon n'a dû trouver des sujets si dociles que dans la capitale du monde catholique et dans les pays placés sous l'autorité directe ou sous l'influence immédiate du Saint-Siège. C'est là un préjugé que l'histoire dément et que la réflexion suffirait pour dissiper. Rien n'est plus incompatible avec une théocratie que les institutions démocratiques et l'esprit remuant des républiques italiennes. Il était plus facile aux souverains pontifes de se faire respecter au loin que de se faire craindre chez eux, et tel

quoque dispositione ac reipublicae conservatione, antiquorum adhuc Romanorum iraitantur solertiam. »

1 Plusieurs de ces statuts ont été récemment réimprimés. Voy. notamment : Monumenta liist. patriae (leges municipales , liber jur. reip. Genuensis) , Aug. Taur., 1838-57; Statuti inediti di Pisa, éd. Bonaini , Florence, 1854-57, t. I et III; Monumenta hist. ad provinc. Parmensem et Placentinam pertinentia (Statuta), Parmae, 1856-60; Consuet. Baresi, éd. Petroni , Naples, 1860; Statuti di Riva, éd. Gar et Cresseri, Trente, 1861. — * La publication des anciens statuts des villes italiennes a été continuée depuis lors ; elle se complète tous les jours.

pape dont la voix était redoutée jusque sur les bords de la Tamise ou de l'Oder, était lui-même forcé de trembler ou de fuir devant ses sujets révoltés. Aussi le droit canonique n'a-t-il jamais occupé, dans la législation italienne, qu'une place secondaire , au-dessous du droit romain et des statuts municipaux. A Rome même, quand le sénateur venait prêter au Capitole le serment que lui imposait la loi de la cité, il jurait de faire observer avant tout le droit civil, c'està-dire l'ancien droit romain, et, à défaut seulement, le droit canonique'.

L'action exercée par le droit lombard fut plus violente sans être plus profonde. L'invasion des Lombards sembla d'abord tout engloutir ; mais la civilisation romaine , un moment couverte par le flot dévastateur, reparut peu à peu à mesure que le torrent s'écoula et rentra dans son lit. Les institutions féodales dont le droit lombard avait déposé la semence, ne purent jamais fructifier en Italie comme dans les pays du Nord. La féodalité, pas plus que la théocratie, n'était compatible avec les mœurs démocratiques des cités italiennes. Dans ces cités, ce n'était point aux armes, mais aux richesses qu'appartenait la puissance. Le pouvoir féodal, tout-puissant partout ailleurs, s'inclinait ici devant le pouvoir populaire : tandis que les humbles communes du Nord , encore mal affranchies du servage , avaient besoin de placer leurs libertés naissantes sous la tutelle d'un suzerain en Italie, au contraire, c'étaient les nobles qui venaient briguer le droit de bourgeoisie et mettre leur épée au service de la cité. Parfois même ces démocraties ombrageuses repoussaient les nobles de leur sein ; les excluaient de toute participation aux droits politiques , et déclaraient nobles les citoyens suspects qu'elles voulaient dégrader ou bannir ^

1 Stat. urbis Romae, 7 (éd. Fenzonio Romae, 1636, p. 31) : « Senator... juret... statuta facta et facienda, ut jacent,... et in casibus in quibus statuta aliquid non disponuat, jura civilia, et in eorum defectum, jura canonica observare et observari facere. »

^ « Chi teneva una casa nella città, era uguale al possessore d'un castello, » disait un ancien proverbe piémontais. Sclopis , Storia deU'aniica legislazione del Piemonte, Turin, 1833, p. 320.

Aussi , dès le douzième siècle , le droit féodal et lombard ne figurait-il plus dans les statuts municipaux que comme un droit subsidiaire* et, dans la suite, il s'effaça de plus en plus, à mesure que les statuts eux-mêmes disparurent pour faire place aux codes généraux aujourd'hui en vigueur. Nous devons donc, en entrant dans la partie spéciale de notre sujet, distinguer trois époques capitales dans l'histoire de la législation italienne : l'époque des lois lombardes, qui ouvre le moyen âge ; celle des statuts municipaux , qui marque à la fois la fin du moyen âge et le commencement des temps modernes; enfin celle des codes généraux, qui forment la législation contemporaine ^

Il ne sera pas, je crois, hors de propos d'entrer ici dans quelques développements spéciaux sur la loi lombarde. Cette loi est d'une importance capitale pour le sujet qui nous occupe : car elle est la seule, entre toutes les lois germaines, qui contienne sur le droit des femmes un ensemble de dispositions systématique et complet. Aussi la plupart des jurisconsultes qui ont étudié la condition de la femme dans l'ancienne Germanie, n'ont-ils pris d'autre guide que les lois de Rotharis et de Luitprand. En traitant naguère le même sujet, j'ai cru devoir suivre une voie différente, et j'ai essayé de prouver que le plus sûr chemin pour pénétrer jusqu'aux origines du droit germanique est l'étude des codes Scandinaves. Je voudrais maintenant compléter cette preuve et montrer qu'on a fait fausse route en allant chercher ces origines dans le droit des Lombards ^

* Voy. infrà, p. 300. Le Jus feudorum lui-même s'appuie sur la loi romaine et y renvoie. L. II, tit. 1.

2* Sur l'histoire de la législation italienne, voir, outre les ouvrages cités par M. Gide : Antonio Fertile, Storia del diritto italiano dalla caduta deW imperio romano alla codificazione ; — La Mantia, Storia délia legislazione civile et criminale di Sicilia comparala colle leggi italiane e estera.

3 ♦ Cf. Fertile, Storia del diritto, §§ 102, 109, 110, tome III, p. 201, ssq.; 262, ssq.

La question n'est point oiseuse , et la différence est grande entre les deux lois que je compare : autant la loi Scandinave était douce et généreuse pour la femme , autant la loi lombarde va se montrer rude et sévère , et c'est précisément dans sa rudesse que l'on a cru voir la marque de son antiquité. Mais cette induction est-elle bien sûre? N'avons-nous pas déjà reconnu, au contraire, que la condition de la femme subit le plus souvent un abaissement momentané, lorsque les peuples ont déjà quitté la vie patriarcale sans être entrés encore dans la vie civilisée? Tel était précisément l'état des Lombards lors de leur établissement en Italie : ils avaient abandonné ces institutions primitives que décrivait Tacite et que nous avons retrouvées chez les Scandinaves; les nécessités de la conquête avaient introduit chez eux un régime bien plus dur pour les femmes que l'état patriarcal, je veux dire le régime militaire.

A l'indépendance presque désordonnée de la famille germaine, avaient succédé, chez les Lombards, la forte hiérarchie de l'armée et l'exacte discipline des camps. Le Germain n'appartenait qu'à sa famille , le Lombard est avant tout un soldat et appartient à son chef. Quiconque n'est pas soldat^ est privé de toute capacité civile et placé sous la puissance d'un tuteur. Mais cette tutelle a cessé d'être un droit de famille et une sorte de propriété domestique : le tuteur suprême, c'est le chef de l'armée, c'est le roi, et si les parents de l'incapable négligent de le défendre ou abusent de leur pouvoir sur lui, le juge royal les exclut ou les dépouille de leur tutelle , et leur pupille devient le pupille du roi.

Ainsi nous retrouvons chez les Lombards cette tutelle perpétuelle des femmes, ce mundium, commun à toutes les nations germaines; mais le mundium a contracté chez ce peuple un caractère nouveau : ce n'est plus un pouvoir domestique fondé sur l'intérêt de la famille, c'est plutôt un pouvoir militaire fondé sur l'intérêt de l'État, De là, comme on va le voir, une dépendance plus absolue pour la femme , une responsabilité plus étroite pour le tuteur.

La femme soumise au mundium est frappée par la loi lombarde d'une incapacité absolue : elle ne peut rien aliéner sans son tuteur, fût-elle majeure et veuve, pas même un objet mobilier \ La loi la réduit à un état purement passif, à tel point que, si elle a commis quelque délit, c'est le tuteur qui en [répond pour elle , tout comme le propriétaire répond du dommage causé par son esclave ou par sa bête ^. Est-il besoin de rappeler combien , sur tous ces points , notre loi s'écarte de toutes les autres lois germaines?

Le mundium lombard pèse non-seulement sur la personne de la femme, mais sur ses biens. Le tuteur est saisi du patrimoine de sa pupille, il l'administre, il en jouit, il en hérite % et si la pupille reçoit quelque injure et a droit à une indemnité, c'est au tuteur qu'elle est payée*. Tout ceci encore est particulier au code lombard : entre tous les codes germaniques, c'est le seul qui ait fait du droit de succession légitime une dépendance et un bénéfice du mundium^.

Le mundium, est donc devenu un droit lucratif, une sorte de propriété; il peut, comme tout autre bien, se vendre, s'acheter, se revendiquer en justice. Rien de plus curieux à ce sujet que les formules lombardes : l'on y voit le père et le mari revendiquer leur fille ou leur femme par la même procédure qu'un propriétaire qui réclame sa maison ou son champ ^; l'on y voit le tuteur céder sa pupille à un nouveau tuteur exactement dans les mêmes formes qu'emploie le

* Edict. Rothar., 205 : « (Mulier) semper sub potestate viri aut potestate curtis regiae debeat permaoere; nec aliquid de rébus mobilibus aut immobilibus siae voluntate ipsius ia cujus mundio fuerit, habeat potestatem donandi aut alienandi, »

2 L. Liutpr., 146.

3 Ce droit de succession, absolu dans l'origine (Ed. Rothar., 188; Gloss. Veronens. ad. Ed., 153, ap. Walter, t. I, p. 704) , a été restreint pas Luitprand. L. Liutpr., 14.

* lien est de ce droit comme du précédent : absolu dans l'origine (Ed. Roth., 186, 187, 202) , restreint plus tard. L. Liutpr., 31.

s Kraut, die Vormundschaft , Gœtt., 1835, t. I, p. 392.

6 Ed. Rothar., 182, form. 2, 3 (Walter, t. I, p. 712) : « Petre, te appellat Martinus , quod tu tenes sibi malo ordine Dariam suam mundoaldam. Ipsa mea est mundoalda... »

propriétaire d'un esclave pour le vendre à un nouveau maître \ Ce transfert du mundium a lieu notamment quand la pupille est donnée en mariage , tradita ad uxorem : le tuteur vend au nouvel époux, moyennant un certain prix, le droit de mundium sur la mariée. Arrêtons-nous sur ce point : il n'est pas de disposition dans les lois lombardes qui ait occasionné plus de méprises et suscité plus de débats.

Les uns ont confondu ce transfert du mundium avec le mariage lui-même et ont pensé que chez les Lombards, comme chez les peuplades primitives, le mariage s'accomplissait par l'achat de la mariée. Mais la loi lombarde n'est point si primitive ni si grossière qu'on le suppose; dans cette loi , l'achat du mundium et le mariage sont deux actes distincts et indépendants. Cet achat est pour l'époux lombard ce qu'était pour le Romain , au temps des XII Tables , l'acquisition de la manus : tant que l'époux n'a pas payé le mundium, l'épouse demeure sous la tutelle de ses parents, qui continuent à jouir de ses biens et en héritent après sa mort; dès qu'il a payé son prix d'achat, il est saisi de tous les biens de sa femme et succède seul à ces biens quand elle meurt ^.

Il est une autre confusion non moins commune et non moins dangereuse : c'est celle qui indentifie le paiement du mundium et la meta, c'est-à-dire la donation que fait le mari à sa nouvelle épouse. Au dire de nombreux auteurs, la meta ne serait que le mundium épuré et transformé : le prix d'achat de la fiancée se serait peu à peu changé , par le progrès des mœurs, en une donation offerte à la fiancée elle-même. Mais pour qu'il en fût ainsi , pour que ces deux

1 Form. longob. 21 (Walter, t. III, p. 557) : « Seneca, per hanc crosnam, mitte sub mundio hanc cum omnibus rebus... quae ei pertinent, et mundium et crosnam trade... » — Ed. Rothar., 183 : « Ipsa per manum retradatur sicut priori (mundoaldo) tradita fuerit. Nam aliter sine traditione nuUam rerum dicimus subsistere firmitatem. »

2 Ed. Rothar., 188, form. 2 : « Petre, te appellat Marlinus, quod tu tenes sibi « terram » malo ordine in tali loco. — Ipsa terra mea propria est de parte meae mulieris. — Non debes eam succedere quia non fecisti mundium. — Aut probet quod mundium fecit, aut perdat terram per hanc legem. »

institutions fussent, non pas contemporaines ^ mais successives et issues l'une de l'autre, il faudrait le concours de deux conditions : 1° que la meta n'existât pas encore à l'origine ; 2° que le mundium eût dans la suite cessé d'exister. Or ces deux conditions font également défaut : il est certain que la meta existait déjà au temps de Tacite', et il n'est pas moins certain que le mimdiiun existait encore, dans son ancienne forme , au temps de Grimoald et de Luitprand^

Ainsi le transfert du mimdiiim ne peut pas plus se confondre avec la constitution de la dot qu'avec la célébration du mariage; il constitue un acte à part, qui, par sa forme et ses effets, est particulier à la loi lombarde^

Les effets du mundium,, étant indépendants du mariage, ne cessent pas avec sa dissolution : quand le mari vient à mourir, ses héritiers succèdent à son mundium comme à ses autres biens. Le mundium est, en effet, un droit pécuniaire, acquis à prix d'argent, qui tient, non pas à la personne du mari , mais à son patrimoine et fait partie de la succession, La veuve demeure donc dépendante, incapable, étrangère à sa propre famille , et , si elle se remarie , ce sont les héritiers du premier mari qui la donnent à son nouvel époux, et reçoivent de lui le prix du mundium qu'ils lui revendent*. On n'a pas oublié que , dans les codes Scandinaves au contraire, la veuve est affranchie de la tutelle, retourne dans sa propre famille et devient tutrice de ses enfants.

Mais quelque étendu que soit le droit du tuteur sous la loi lombarde , ce n'est cependant pas un droit souverain : une autorité supérieure le contrôle et le domine ; c'est celle du roi, qui exerce, par lui ou par ses juges, une haute

' Tacite, de mor. Germ., 18.

2 L. Liutpr., 127, 139.

3 Peut-être faudrait-il y joindre la loi saxonne (VI , 1 ; VIT , 3 ; VIII ,1,3). Cpr. infrà, liv. IV, ch. i, § 1; Rive, de dote qualis sit in antiquis Germanorum kg., Bonnœ, 1832; Sctirœder, de dote sec. leges gentium germanicarum antiq., BeroL,

'► Ed. Rothar., 183 : « . . . Ipsa per manum simili modo retradatur sicut priori marito tradita fuerit. »

tutelle sur tous les incapables. Si le tuteur légitime néglige de remplir sa charge , le juge royal intervient et confie la tutelle vacante à un homme de son choix'. Si le tuteur légitime abuse de son pouvoir, s'il maltraite ou ruine sa pupille, le juge royal intervient encore et transfère la tutelle en de meilleures mains. Cette déchéance qui menace tout tuteur indigne peut frapper le mari lui-même lorsqu'il manque à ses devoirs conjugaux^; nouvelle disposition particulière aux codes lombards et qu'on chercherait vainement partout ailleurs ^ I On a maintenant sous les yeux les traits les plus saillants ' de la loi lombarde; l'on peut juger combien cette loi, si originale et si caractéristique , se sépare de toutes les autres i lois germaines. Entourés et menacés de toute part par cette civilisation italienne aux charmes de laquelle tous les autres Barbares avaient succombé avant eux , les Lombards ne purent résister aux mêmes séductions qu'en exagérant , par une réaction violente , la rudesse de leurs institutions nationales, et en leur imprimant ces formes rigides et contractées qu'elles ne revêtirent jamais chez les tribus pai- I sibles de la Germanie et des États du Nord. Cette nouvelle i évolution du droit germanique chez les sauvages compa- [ gnons d'Alboin fut comme l'effort violent et suprême d'une institution qui se sent près de périr. Le droit lombard , en :■ effet, n'était point destiné à régner longtemps sur l'Italie : tandis que, au delà des Alpes et dans les pays du Nord, les coutumes germaniques se sont développées de siècle en

1 L. Longob., II, 48, 1 ; III, 39.

2 L. Grimoaldi, 6 : « Si quis uxorem suam absque culpa postposuerit et aliam in domum super eam duxerit,... mundium... mulieris ejusdem quam postposuerit amittat, » — L. Liutpr., 120 : « Mala tractatio est si... vestimenlum aut calceamentum, secundum qualitatem personae vel pecunise, mulieri non dederit». — Les injures sont aussi une cause de déchéance : « Si quis de puella libéra aut muliere mundium in potestate habens.., ei crimen injecerit quod adultérasse!, tune amittat mundium ipsius puellae. — Si quis mundium de puella libéra aut muliere habens , e^m strigam, quod est masca , clamaverit,.. amittat mundium ipsius, ut supra. » Ed.Rothar., 193, 197. — Il semblequ'au contraire la déchéance de la tutelle légitime ne pouvait être encourue par le père ou parle frère. Ed. Rothar., 193, 197.

=! Kraut, t. I, p. 400.

siècle avec les progrès de la civilisation et forment encore une partie considérable des législations contemporaines , en Italie, au contraire, la loi barbare, immobilisée dans les étroites et inflexibles formules du code lombard, a peu à. peu cédé la place aux principes plus larges et plus humains de la loi romaine et n'a laissé, dans les codes modernes, que de rares et faibles vestiges de sa domination passagère.

Les premiers monuments législatifs où l'on peut constater ce déclin de la loi lombarde et cette renaissance de la loi romaine, sont les statuts des républiques italiennes. La civilisation antique semblait revivre tout entière dans ces nouveaux municipes qui, au sein de la barbarie du moyen âge, brillaient de tout l'éclat de l'opulence et des arts. Leurs lois civiles, comme leurs lois politiques, étaient celles de l'ancienne Rome , et chacune de ces républiques eût pu inscrire en tête de son code ces mots du statut de Pise : « La loi de cette ville est la loi romaine , mêlée de quelques restes de la loi lombarde \ » Mais , chose remarquable , ces rares débris de la loi lombarde que conservèrent les statuts républicains, ce furent précisément les dispositions qui frappaient la femme d'incapacité et d'impuissance : la femme fut plus libre et mieux protégée dans les humbles et pauvres communes des pays du Nord, que dans les riches et florissantes cités de la Lombardie et de la Toscane. Cela ne doit point nous surprendre : si les républiques italiennes avaient l'éclat extérieur des démocraties antiques , elles en avaient aussi les vices cachés; les mœurs y étaient élégantes, mais corrompues ^ ; la vie publique y était active et féconde, mais elle

1 Stat. Pisana aaa. 1161, proem. : « Pisana itaque civitas , a multis retro temporibus vivendo lege romana , retentis quibusdam de lege longobarda... » — Je cite ce statut et les autres statuts inédits d'après Gans , das Erbrecht in weltgesch. EtUwicklung , t. III, Stuttgard, 1829.

2 Les statuts eux-mêmes nous en fournissent de tristes témoignages; l'on y ren-

absorbait le citoyen tout Rentier et ne laissait plus de place à la vie de famille. En un mot, l'imitation de l'antiquité était complète , dans le mal comme dans le bien , et l'incapacité de la femme en était la conséquence inévitable *.

Aussi, parmi les anciennes lois lombardes et féodales, en est-il une que nous allons retrouver dans tous les statuts municipaux sans exception : c'est celle qui, dans la dévolution des successions légitimes, fait toujours passer l'homme avant la femme'. Presque tous ces statuts réduisent à une simple dot tous les droits que peut avoir la femme sur le patrimoine de sa famille, et se montrent beaucoup plus soigneux d'imposer un maximum à la dot que d'en fixer le minimum ^ Comment expliquer cette unanimité parmi des coutumes si nombreuses et si diverses? Faut-il l'attribuer, avec la plupart des auteurs, à la persistance des institutions féodales et à l'influence qu'avait conservée la noblesse dans les cités italiennes? Mais nous avons déjà montré que, dans ces cités, ce n'était point à la noblesse, mais à la richesse qu'appartenait le pouvoir. D'ailleurs l'influence féodale n'aurait exclu les femmes que de la succession aux fiefs, les statuts municipaux les excluent également de toute espèce de succession. Ce n'est donc pas dans le régime féodal qu'il faut chercher les causes de cette exclusion, c'est bien plutôt dans l'organisation des républiques italiennes.

contre, par exemple, des dispositions fréquentes et réitérées pour défendre qu'on se livre à la débauche dans les lieux sacrés. Sclopis, Hist. de la législ. ital., t. II, p. 28 (trad. franc., Paris, 1861).

1 * Fertile, 5fona,§§ 102, 107, 109, 111, 112, tome III, p. 206,241, 268,280.

2 Stat. Mulinae, II, 149 (Mutinae, 1547, t. II, fol. 60) : « Ut consulamus agnationi, quam divitiis abundare valde cupimus, ordinamus... succédant agnati masculi... exclusis sorore vel sororibus, matre, avia... » Stat. Genuae, V, 2 (Genuœ, 1609, fol. 168); Stat. Cremonœ, 357 (Cremonae, 1578); Stat. Papiae, 93 (Ticini, 1590). — « Fer universam Italiam, dit le cardinal de Luca {de statutariis successionibus, Lugd., 1597, III, 1), jure communia et universalia sunt hujus modi statuta tendentia ad finem conservationis bonorum in agnationibus. »

3 Ainsi les statuts de Crémone (rubr. 357), de Ravenne (III, 12, 13, ap. Fantuzzi, Monumenti Ravennati, t. IV), etc., ordonnent que la dot n'excède point la légitime.

302 LIVRE m. CHAPITRE IV.

Pressés les uns contre les autres sur un territoire trop étroit pour leurs ambitions , chacun de ces petits États poursuivait ardemment le même but, celui d'élever sa puissance et d'abaisser celle de ses voisins; et comme la puis-, sance de ces villes marchandes était dans leurs richesses, chaque cité devait veiller avec un soin jaloux à ce qu'aucune partie de ses richesses n'émigrât dans une cité rivale. De là tant de lois restrictives sur le commerce et la circulation des biens; de là notamment l'exclusion des femmes dans les successions légitimes : on voulait assurer la conservation des biens dans la famille afin d'assurer leur conservation dans la cité. Plusieurs statuts allaient jusqu'à interdire à toute citoyenne d'épouser un étranger \ Tous limitaient étroitement la fortune des femmes, en soumettant aux restrictions les plus sévères , non-seulement leur droit aux successions légitimes , mais même les dots et donations qu'elles pouvaient recevoir. Toutes ces restrictions , on le voit, avaient été dictées, non point par l'esprit féodal, mais par l'esprit républicain et ce n'est pas sans raison que Yerri les compare aux lois de l'ancienne république romaine : « Nos ancêtres, dit-il, sont revenus à l'antique loi de succession des XII Tables qu'avait abandonnée Justinien^ »

Mais il ne suffisait pas d'appauvrir les femmes : il fallait encore , toujours comme dans les démocraties antiques , les tenir dans la dépendance. Aussi voit-on reparaître, dans la plupart des statuts municipaux, l'ancien raundium des Lombards. Jusqu'à la fin du moyen âge, on appelait encore, dans la langue vulgaire , monovaldo le tuteur de la femme , et loi lombarde la coutume qui soumettait la femme à cette tutelle ^ Ce tuteur, c'est toujours, comme aux siècles de

1 II fallait que le mari s'engageât à habiter la cité et fût de plus autorisé par le Podestat. Stat. Pisauri , II, 92, 93 (Pisauri, 1531); Stat. Senogaliae, II, 116, 117 (Pisauri, 1584).

2 Verri, Constit. dora. Mediolan., prodr., Mediolani , 1747, p. v : « Quge omnia manifeste demonstrant , majores nostros maximum atque perpetuum studium contulisse ad agnationem conservandam, pro veteri XII Tabularum jure a Justiniano postea immutato. »

3 J. Villani , II , 9 (ap. Muratori, rer. ital. script., t. XIII, p. 71) : « E feciono

1 Rotharis et de Luitprand, le père de la femme, son fils, son agnat, son mari. Dans certaines villes, l'autorisation du mari n'est pas jugée suffisante, il faut joindre celle de deux agnats de l'épouse , qui devront s'enquérir si elle agit de son plein gré et si elle ne cède pas à la pression de l'autorité maritale *. A défaut de tuteur, le juge peut donner l'autorisation, non pas toutefois sans s'être enquis exactement, auprès des voisins et amis de la femme, des causes et des conditions du contrat ^ Enfin , certains statuts ne se contentent pas de soumettre les femmes à une tutelle perpétuelle : ils leur interdisent de paraître dans les tribunaux, ' dans les assemblées publiques , dans les convois funèbres. Il ne manque plus, pour rappeler les républiques de l'antiquité, que le magistrat public chargé « d'apprendre aux maris et aux pères à morigéner leurs femmes et leurs filles, » [j le gynaiconomos d'Athènes ou le censeur romain ^ j Les statuts italiens ont donc conservé presque toutes les i dispositions de la loi lombarde qui diminuaient le droit de la femme ; qu'ont-ils fait de celles qui établissaient des privilèges en sa faveur? Quelques traces du morgeiigah et de la meta apparaissent encore dans les statuts , mais déjà presque ! effacées par l'influence romaine. C'est en France et dans les j pays du Nord que l'institution de la dot germanique , celle : qu'apporte le mari, devait se développer et devenir féconde; c'est là qu'elle devait donner le jour au régime conjugal de la communauté. En Italie , au contraire, la dot germanique

la legge que ancora si chiaraa Longobarda , e tengono ancora i Pugliesi e gli altri Italiani ia quella parle , dove danno monualdo , overo il volgare monovaldo , aile donne, quando s'obbligano in alcuno contralto; e fu buona e giusta legge. » — Le mot mundualdus se retrouve encore dans les statuts de Florence et de Pistoia des xve et xvie siècles. Dans l'ancien statut de Pistoia, du xii^ siècle (Muratori, Antiq. Ital., t. IV, diss. 50), le munduald reçoit encore, en mariant sa pupille , le prix du mundium qu'il transfère.

' Charta estensis, a. 1017 (Muratori, ylnh'g. Ilal.,i. IV, diss. 20) : « .. .. A quibus (germanis meis) interrogata et inquisita sum, si ab ipso jugale et mundoaldomeo, vel a quemlibet hominem , aliquam me pati violenlia an non »

2 Stat. Mutinae , II , 110 (t. II , fol. 48) : « ... Et dictus judex teneatur tune perscrutari diligenter a diclis vicinis causas contractas, ... in quo ipsius conscienliam oneramus. »

3 Voy. suprà, p. 97.

a peu à peu cédé le terrain à la dol romaine, celle qu'apporte la femme ; et le régime dotal romain s'est assimilé le morgengab et la meta, en leur donnant une forme et une destination nouvelles. Le morgengab , dans les statuts, est devenu une donatio ante nuptias, simple accessoire et garantie de la dot apportée par la femme ; la meta est devenue la quarte successorale des Novelles, l'augment de dot de nos pays de droit écrit *. Cette influence de la loi romaine commence déjà à apparaître dans la dernière période du droit lombard , dans ces dispositions du roi Luitprand qui limitent, par un maximum infranchissable, le montant du m^orgengab et de la meta et interdisent au futur époux toute autre libéralité^.

Ainsi la loi romaine a reconquis sur l'Italie tout son empire : elle a altéré et transformé à son gré toutes celles des coutumes barbares qu'elle n'a pas détruites. La dot germanique s'est convertie en une donatio ante niiptias; le mundium, en une tutelle à la romaine, avec restitution au profit de la femme lésée %• il n'est pas jusqu'aux privilèges des héritiers mâles et des agnats que les interprètes n'aient su ramener aux principes du vieux droit qui'ritaire. A côté de ces institutions qui n'ont de romain qu'une forme empruntée, il faut placer maintenant celles qui sont romaines d'origine.

C'est d'abord le régime dotal : nous le retrouvons dans les cités italiennes du moyen âge tel qu'il était dans l'ancienne Rome , avec l'hypothèque privilégiée , avec l'inaliénabilité du fonds dotal*, avec la séparation d'intérêts entre les deux époux et la prohibition des libéralités qui en est la suite. Non contents de maintenir toutes les prohibitions

1 Stat. Veronse, 174 (Venet., 1747) : « Faciam (uxores) contentas esse in tantum de bonis mariti , quantum fuerit dos, et donatio pr. nuptias , meta, vel quartisio. »

2 L. Liutpr., II, 1; VI , 35.

3 Décret de Fr. Sforza , 1457 (Cremon., 1578, p. 259) : « Ne mulieres inducantur ad faciendum contractas ex quibus laedantur, cum non intelligant quid faciant, propter quod multas deceptœ et fraudatae fuerunt ».

'» Le consentement delà femme ne peut valider l'aliénation. — De Luca , Theatrum ver. et jmt., lib. VII, de alien., pars m, c. 5.

de la loi romaine, les statuts en ont même parfois exagéré la rigueur : toujours attentifs à empêcher le déplacement ides fortunes et l'appauvrissement de la cité, ils interdisent aux époux jusqu'aux donations testamentaires ; ils poussent la méfiance jusqu'à réglementer minutieusement et les préisents de noces et le trousseau de la mariée^

Enfin une dernière loi prohibitive vient compléter le régime dotal et garantir contre les abus de l'influence maritale le patrimoine de la femme : c'est le sénatus-consulte Velléien. Il règne sur l'Italie tout entière. La doctrine qui l'interprète est encore celle qu'avaient formulée les glossateurs et dont j'ai donné un aperçu en parlant des législations allemandes. Toutefois l'Italie était restée bien plus fidèle que l'Allemagne à l'esprit de la loi romaine : elle avait compris que l'utilité sérieuse et durable de la prohibition Yelléienne est dans là sanction qu'elle ajoute au régime dotal. Aussi le sénatus-consulte n'est-il plus, dans l'ancienne jurisprudence italienne, qu'un appendice de la loi Julia^. La plupart des statuts ne défendent à la femme d'intercéder que si c'est pour son mari qu'elle intercède; mais en ce cas la défense est absolue, et la nullité n'est couverte ni par la renonciation de la femme ni même par son serment.

Tel était le droit italien à la fin du moyen âge. J'ai dû m'arrêter quelques instants sur ces vieilles lois si oubliées de nos jours , car il n'est pas de plus grande époque dans toute l'histoire de l'Italie moderne. C'est alors, et alors

1 Stat. Romae, 135 (Fenzonio, p. 283) : « Donatiointer virum etuxorem, sponsam et sponsam, non valeat nec praesumatur;... sed quoad anulum subarhationis , qui debeat esse sine lapide, donatio prœsumatur et valeat. » Voy. aussi les statuts inédits cités par Gans, t. III, p. 279 et suiv.

2 Stat. Mutinée, II, 110 (t. II, fol. 48); Stat. Genuae, IV, 201 (p. 159, 160); Pragmaticae Regn. Neapol., tit. ad Vellei., 1. — Cependant quelques tribunaux, plus imbus des doctrines canoniques, notamment le tribunal de la Rote, donnaient toujours force au serment. De Luca , l. c.

seulement, si nous ne regardons qu'au passé, que l'Italie, j un moment maîtresse d'elle-même, put déployer dans la j législation comme dans les lettres et les arts toutes les ressources de son génie. Mais ces jours de gloire furent bien courts; la civilisation avait été trop précoce sous ces heureux climats pour être durable et féconde. Eclose avant la saison , au sein de la barbarie du moyen âge , elle était destinée à se flétrir avant l'heure, sans laisser après elle les i fruits qu'elle avait promis. Le seizième siècle, qui ouvrit i pour les peuples du Nord l'ère du progrès et des lumières, fut , pour les cités italiennes , le commencement de la décadence, Dirai-je ce que devinrent alors les statuts municipaux des villes lombardes et toscanes, après que ces fières démocraties se furent courbées sous le joug de l'étranger? ce serait une triste et inutile histoire. C'est aux sources vives des libertés publiques et de l'indépendance nationale que s'était alimenté le développement du droit civil; ce développement s'arrêta dès que ces sources furent taries. Et cependant, malgré toutes les altérations qu'il a subies sous l'influence étrangère, le droit italien est resté fidèle à ses origines et la chaîne de la tradition n'a point été rompue. Reportons-nous à l'époque actuelle; jetons un regard sur cette législation variée et disparate qui, il y a quelques jours à peine , régnait encore au delà des Alpes : nous allons y retrouver ces institutions vingt fois séculaires que nous rencontrions tout à l'heure dans les anciens statuts , et qui, après avoir résisté, durant le moyen âge, à toutes les invasions des Barbares , avaient su résister aussi , dans les temps modernes, à tous les progrès de la civilisation.

C'est, en premier lieu, la préférence accordée aux héritiers mâles dans l'attribution ou le partage des successions légitimes : tantôt, comme dans le code de Modène , la fille n'a droit qu'à une demi-part dans la succession de ses parents ; tantôt, comme dans le code de Sardaigne, elle est complètement exclue par ses frères'. C'est ensuite la vieille

1 Code sarde, 20 juin 1837, art. 942-948; Code de Modène, 25 octobre 1851, art. 911.

prohibition du sénatus-consulte Velléien ; non contents de la rétablir, les mêmes codes en exagèrent la rigueur : la femme est incapable , non-seulement de se porter caution , mais même de faire une libéralité ^ Les lois des États romains et de la Toscane vont plus loin encore : ici, la femme est frappée d'une incapacité générale, elle est assimilée au mineur ou à l'interdit; fût-elle mariée et majeure, elle ne peut faire aucun contrat sans l'autorisation du juge. Ce n'est pas tout, elle est exclue, non-seulement des successions directes, mais encore des successions collatérales jusqu'au troisième degré; tout son patrimoine se réduit à une dot, qui, si minime qu'elle soit, est toujours réputée suffisante si elle lui procure un mariage honnête; et cette dot même , elle ne la peut exiger qu'à l'âge de \'ingt-cinq ans; jusque-là, ses droits se bornent à être nourrie aux frais de ses agnats et dans la maison de l'un d'eux ^.

Mais, à l'heure où j'écris ces lignes, ces lois vieillies font place à une loi nouvelle : le code de Victor-Emmanuel règne depuis les Alpes jusqu'à la Sicile^ et les privilèges d'agnation, la minorité perpétuelle des femmes, le sénatusconsulte Velléien, ont pour jamais disparu de l'Italie, Seule la Ville éternelle, toujours fidèle à son passé, conserve encore pieusement ces derniers débris des institutions d'un autre âge. Tout le reste de la Péninsule va jouir des bienfaits d'une loi civile qui répond au dernier progrès de la civilisation et de la science.

L'un des principes fondamentaux du nouveau code, c'est l'égalité des droits privés pour les deux sexes. Ce principe ne reçoit, comme chez nous, qu'une seule restriction,

1 Code sarcle , art. 1124, 2054 ; Code de Modène , art. 2035.

2 Voy., pour les États du Saint-Siège, le Moto proprio du 10 nov. 1834, art. 11,

21-30, 52 ( « I contratti dei pupilli, e délie donne, anche maggiori o maritate,

non saranno validi se il giudice compétente non abbia , con suo decreto, fatto loro abilità, ne' singoli casi, di contrattare e di obligarsi »), 53-58; — pour la Toscane, les lois des 18 août et 15 novembre 1814 ; Forti, Analisi délia legge del 18 ag. 1814 (0pp., t. III, p. 628, Firenze, 1864).

* Un décret du 25 juin 1865 déclare le nouveau code civil exécutoire à dater du 1" janvier 1866.

celle qui résulte de la puissance maritale. Mais, dans la manière dont cette puissance est organisée , le code italien présente avec le nôtre plusieurs différences de détail qu'il ne sera pas sans intérêt de signaler*.

1° L'autorisation maritale n'est plus nécessaire si le mari est mineur, interdit , absent , condamné à de certaines peines. L'on n'a plus alors à recourir, comme chez nous, à une autorisation judiciaire : la femme a commencé d'être capable au moment où le mari a cessé de l'être, car la seule cause de l'incapacité de la femme , c'était la puissance du mari.

2° L'autorisation maritale cesse encore d'être requise à dater de la séparation de corps. Si la séparation a eu lieu par la faute de la femme, c'est la justice qui autorise; si c'est par la faute du mari, il n'est plus besoin d'aucune autorisation.

3° Le mari peut, par acte public, donner à sa femme une autorisation générale, qu'il sera d'ailleurs toujours maître de révoquer. Rien ne s'oppose à ce que cette autorisation soit donnée par le contrat de mariage lui-même.

4° L'autorisation maritale est insuffisante toutes les fois qu'il y a quelque « opposition d'intérêt » entre les époux, par exemple, si la femme veut contracter avec son mari, ou si elle veut s'obliger pour lui et le cautionner; il faut alors que le tribunal intervienne. La garantie de cette intervention remplace ici avec avantage l'ancien sénatusconsulte Velléien ; elle vient compléter, mieux encore que ce sénatus-consulte , le système de l'inaliénabilité dotale. Sous une législation qui , à l'inverse de la nôtre , fait de la dotalité le régime de droit commun et de la communauté une convention exceptionnelle, il fallait protéger le bien de la femme , non-seulement contre tout abus de pouvoir de la part du mari, mais encore contre tout abus d'influence.

Plus tard, en étudiant la loi française, nous aurons

1 Codice civile del regno d'Italia, art. 134-136.

l'occasion de revenir sur ces diverses dispositions du code de Victor-Emmanuel , nous pourrons en mieux comprendre la portée, et nous reconnaîtrons alors peut-être que la législation de l'Italie nouvelle ne s'est ici séparée de la nôtre que pour faire un pas de plus dans la voie du progrès.