CHAPITRE V

L'Espagne, non moins que l'Italie, présente dans ses lois un frappant contraste avec les nalions du nord de l'Europe. Les deux péninsules méridionales ont obéi l'une et l'autre à une même influence : toutes deux sont restées romaines dans leurs langues comme dans leurs lois. Et cependant une différence les sépare : c'est la Rome antique , la patrie du droit classique et la capitale des Césars , qui maintient son empire sur l'Italie par les traditions qu'elle y a laissées; c'est la nouvelle Rome, la ville des pontifes et la capitale du monde catholique, qui règne souverainement sur la catholique Espagne. En Italie et jusque dans le domaine du Saint-Siège, le droit canon a toujours cédé le pas au vieux droit romain; en Espagne, dans ce paradis de l'Église (c'est le mot d'un juriste espagnol^), le droit romain n'a pénétré qu'à l'ombre du droit canon et sous le patronage du clergé. C'est cet esprit canonique et théocratique qui distingue la législation espagnole entre toutes les législations européennes. Chez un peuple qui, suivant le langage de ses vieilles chroniques, « livra plus de trois mille sept cents batailles aux ennemis du nom chrétien, » et qui, durant huit siècles d'une guerre non interrompue, combattit pour ses foyers en combattant pour la croix, le sentiment de la religion devait naturellement ^se

' Valiente, Apparatus jur. publ, hispan., L. II, c. 8.

confondre avec celui de la patrie , la loi religieuse devait s'unir à la loi civile et la dominer.

Si vous ouvrez le volumineux recueil des lois espagnoles encore en vigueur, vous ne serez pas médiocrement surpris en rencontrant, dès les premières pages, un catéchisme complet, où tous les mystères de la foi catholique sont formulés en articles législatifs. De là vous passerez, dans un second titre, à une discussion théologique, en cent vingtneuf paragraphes, de la doctrine des sacrements. Un peu plus loin, dans les lois pénales, vous trouverez une division des délits inconnue de nos criminalistes, la division en péchés mortels et péchés véniels. Plus curieux encore sont les chapitres qui traitent du mariage et des rapports conjugaux; l'on y voit le législateur, avec une indiscrétion souvent choquante, pénétrer dans les mystères réservés à l'examen du casuiste ou du confesseur ^

C'est dans ce caractère théocratique des codes espagnols qu'est le secret de leur longue durée. Pourquoi, chez un peuple dont les destinées ont été si agitées et les fortunes si diverses, la loi est-elle restée stable et presque immobile? Pourquoi, seule entre toutes les nations modernes, FEspagne conserve-t-elle encore aujourd'hui les lois que lui apporta l'invasion barbare du sixième siècle? C'est que les lois des autres peuples, fondées sur la volonté populaire, sont variables et fragiles comme elle; en Espagne, la loi humaine aspire à n'être qu'un reflet de la loi d'en haut, immuable et éternelle ^ De même que la loi canonique, elle peut recevoir de siècle en siècle des amplifications, des éclaircissements ; mais elle ne peut, sans renier son principe, être abolie ni réformée. Bien des lois, bien des codes se sont succédé en Espagne, mais jamais le code nouveau n'a

1 Las siete Partidas, part. I, tit. 3, ley 4; part. IV, tit. 2, ley 9; Recopilacion , L. I, tit. 1, ley 1; L. VIII, tit. 20, ley 7.

2 Partid. I, tit. 1, ley 6 : « Tomadas faeron estas leyes de dos cosas : la una de las palabras de los sanlos que fablaron espiritualmente lo que conviene a bondat del cuerpo e à salvamiento del aima, la otra de los dichos de los sabios, etc. » Recopilacion, L. II, tit. 1, ley 1.

abrogé le code antérieur. Au Fuero juzgo des Visigoths ont succédé les sept Parties d'Alphonse le Sage ; à la Recopilacion de Phillippe II a succédé la Recopilacion de 1805; mais toutes ces lois , sans se détruire , se sont accumulées les unes, sur les autres , et l'on retrouve encore le vieux code gothique au fond du droit espagnol contemporain.

Aussi, pour quiconque n'étudie les institutions de l'Espagne que dans ses codes généraux, il n'est pas de législation qui soit en apparence plus simple, plus uniforme ,» plus concordante dans toutes ses parties. Mais j'ai déjà montré , par plus d'un exemple , que la loi écrite n'est pas toujours l'expression fidèle de la loi vivante , et que les coutumes et la pratique populaires infligent souvent un démenti au langage officiel du législateur. C'est ce que nous voyons en Espagne. Si nous étudions les institutions de ce pays, non plus dans les formules officielles que ses codes nous présentent, mais dans tous les docunlents où se révèle la vie juridique d'un peuple , dans ses chartes, dans ses diplômes, dans ses fueros ou statuts municipaux, nous sommes surpris par le spectacle d'une législation toute nouvelle : ce ne sont plus des lois uniformes et immuables , ce sont des usages variés et changeants; ce n'est plus une imitation savante du droit canonique et du droit romain , ce sont les coutumes barbares dans leur rudesse naïve , c'est le droit germanique presque aussi fidèlement conservé qu'en Allemagne ou en Scandinavie.

Cette opposition entre le droit écrit et la coutume, entre la théorie et la pratique, qui n'est nulle part aussi tranchée que dans l'ancienne loi espagnole , trouve encore son explication, si je ne me trompe, dans le caractère théocratique de cette loi. Le législateur espagnol est trop idéaliste pour être pratique : il poursuit, jusque dans les nuages de la métaphysique, la vérité et la justice absolues, et il oublie souvent ce qu'est la société qu'il gouverne, quels sont ses préjugés, ses habitudes et ses besoins. A des Barbares à peine sortis des forêts de la Germanie, le Fuero juzgo parle la langue abstraite et subtile de la philosophie et enseigne

la doctrine de la monarchie de droit divine A une société féodale , le Gode des sept Parties prétend imposer le partage égal des successions comme « plus conforme à la loi de la mature et aux affections du défunte » Mais il n'est pas au pouvoir d'une théorie conçue à plaisir de déraciner du sein d'un peuple des mœurs et des idées séculaires. La noblesse espagnole défendit ses privilèges féodaux, les villes maintinrent leurs statuts, et durant tout le moyen âge la loi coutumière et la loi écrite , la loi locale et la loi générale se disputèrent et se partagèrent l'empire.

Dès le commencement de l'ère moderne, la lutte s'apaise ■et le travail d'unification se prépare. Le pouvoir royal, devenu plus fort, dépouille peu à peu la noblesse elles cités de [leur autonomie civile comme de leur indépendance politique, et assure la prépondérance aux codes généraux et aux idées canoniques et romaines. Les quelques institutions germaniques qui survivent à la chute des pouvoirs féodaux et ides libertés municipales passent elles-mêmes du droit local dans le droit général, et trouvent place successivement dans les Leyes de Toro de Ferdinand et Isabelle, dans la nueva {Recopilacion de Philippe II, dans la novisima Recopilacion de Charles IV. Ces divers recueils de lois, il est vrai, sont ■des compilations plutôt que des codes : l'élément canonique fet'romain, l'élément germanique et féodal, sont rapprochés et juxtaposés, ils ne sont pas encore unis et confondus. Mais il semble qu'aujourd'hui les différences nationales s'effacent f et qu'un même mouvement entraîne vers un but commun toutes les législations européennes. Ce travail de codification que j'ai signalé en Angleterre, en Allemagne, en Italie, s'aci complit aussi en Espagne; l'Espagne, elle aussi, s'efforce de I coordonner toutes ses institutions hétérogènes. L'œuvre est f déjà commencée : l'Espagne a déjà son code de commerce et ) son code de procédure ; elle a même son projet de code civil qui, depuis plus de dix ans déjà officiellement publié, finira,

1 Fuero juzgo, L. II, tit. 1, l:y 34. 2Partid. VI, lit. 13, ley 3.

espérons-le, par receyoir la sanction législaiive*. Dans ces travaux législatifs , ou se trahit , à chaque ligne , rimitation de la loi française, la tradition germanique et la tradition romaine sont heureusement combinées, et il suffit de les comparer au Fuero juzgo , pour se convaincre que la législation espagnole , malgré son immobilité apparente , n'a pu se soustraire entièrement à la loi du progrès.

Montesquieu, comparant entre elles les lois des Barbares, s'exprimait ainsi- : « Il y a dans les lois saliques et ripuaires une simplicité admirable... Mais les lois des Yisigoths sont puériles, gauches, idiotes, elles n'atteignent point le but; pleines de rhétorique et vides de sens, frivoles dans le fond et gigantesques dans le style. »

La critique impartiale a plus d'une fois protesté contre la sévérité outrée de ce jugement : une loi qui a gouverné un grand peuple durant douze siècles et Fa conduit jusqu'à la civilisation moderne , n'est ni puérile , ni idiote , et , si elle ne mérite pas en tout point l'approbation du philosophe, elle a toujours droit au respect de l'historien. Mais ce qu'il y a de profondément vrai dans l'observation de notre grand publiciste, c'est le contraste qu'il signale entre la loi des Yisigoths et celle des autres nations germaines. Par le fond comme par la forme, le Forum judicum tranche avec toas les codes barbares : au lieu du jugement par le combat devant des jurés ou des arbitres, il institue une procédure savante, avec instruction par titres et par enquête devant des juges nommés par le roi ; au lieu du mundium germanique, il établit la tutelle romaine; au lieu de la copropriété de famille, la liberté de tester; enfin, au lieu de faire dépendre

1 Code de commerce de 1829, Code de procédure 'ley de enjuiciamento) de 1836, Projet de Code civil publié par ordooû. du 12 juin 1851. - Esprit des lois, liv. xsviu, ch. 1.

la capacité civile de la force physique et l'habileté à manier les armes, il la fait dépendre de la profession religieuse et du baptême. C'est en entrant, non dans les rangs de l'armée, mais dans l'Eglise , que l'homme devient membre de la société civile; Fenfant qui n'a pas été baptisé ne peut pas même hériter de ses père et mère ni leur laisser sa succession à sa mort : « Car il n'est pas juste, dit le législateur visigoth, que le père succède aux biens terrestres laissés par l'enfant , tandis que l'enfant lui-même ne pourra acquérir, faute de baptême, l'héritage céleste dans l'éternité *. »

On devine, à ce simple aperçu, quelle peut être l'origine de ce code. Si c'est à des Germains qu'il s'adresse , ce n'est point des Germains qu'il émane : ce n'est pas dune assemblée de guerriers barbares, d'un champ de mars ou d'un champ de mai, qu'ont pu sortir ces théories métaphysiques et cette rhétorique pompeuse. Le Fuero jicgo est l'œuvre des évêques espagnols réunis en concile à Tolède. Si quelques laïques étaient admis dans ces conciles, ce n'était qu'en petit nombre et seulement en vertu d'une convocation spéciale des évêques ou du roi^ « En Espagne, comme la dit un illustre historien ^ , au lieu d'entrer dans l'assemblée de

• la nation, le clergé ouvre à la nation sa propre assemblée. «

• « Nous prêtres, disent les évêques eux-mêmes dans le Fuero ijiizgo, nous avons été établis par notre Seigneur Jésus- Christ les directeurs et les hérauts des peuples ; nous avons reçu le pouvoir de lier et de délier, et c'est notre bénédiction

■ qui confirme l'autorité des rois*. » En vertu de ces principes , les évêques espagnols élisaient les monarques et dictaient la loi civile comme la loi politique. On ne doit plus

1 Fuero juzgo, L. IV, tit. 2, ley 17.

* D.-J. Sempere, Historia del derecho e^panol, Madrid, 1846, p. 71 : En los concilios germanicos asistia y votaba todo el pueblo : à los Toledanos solamente concurriaa los obispos , y algunos grandes : y estos no por derecho de su clase, sino por comisiones particulares de los soberanos... Los obispos suscribian en primer lugar, y como autores de los cànones. Los legos no firmaban sino despues de los ecclesiàslicos , y solamente como testigos. »

3 Guizot , Hist. du gouvernement représentatif, 26^ leçon, il ♦Fuero juzgo , Esord., de la eleccion de los principes : « Los cuales hemos sido ' constiluidos por nuestro senor Jesu Cristo rectores y pregoneros de los pueblos. »

s'étonner, après cela, si la loi visigothe, au lieu d'être un recueil de coutumes germaines, comme toutes les autres lois barbares, n'est pour ainsi dire qu'un recueil de canons ecclésiastiques.

C'est précisément par ce caractère nouveau que le Fiiero juzgo a pour nous une importance particulière. Il est intéressant de savoir ce que l'Église catholique du moyen âge a pensé des droits et des devoirs civils de la femme , et , à cet égard, les canons eux-mêmes ne peuvent pas mieux nous instruire que la loi des Visigoths.

Quoi qu'en aient dit des admirateurs trop exclusifs, cette loi , sous plus d'un rapport, est loin d'être en progrès sur les coutumes germaines. Tandis que les codes du Nord aggravaient la peine du délit quand la victime était une femme, le Fuero juzgo l'atténue : il abaisse, en ce cas, le taux de l'amende imposée à l'assassin; la vie de la femme, dans le tarif de la loi gothique , ne vaut en général que la moitié de la vie de l'homme. Tandis que les codes du Nord associaient et confondaient les intérêts pécuniaires des deux époux, la loi espagnole les distingue et les sépare : elle entrave ou prohibe les libéralités conjugales; elle transforme le morgengab en une sorte de donatio iwopter nuptias étroitement limitée \ Dans ces restrictions si étrangères aux idées germaniques et que nous n'avons rencontrées qu'en Italie, dans cette pensée de défiance qui suppose entre les époux une rivalité plutôt qu'une communauté d'intérêts, ne reconnaîton pas le même esprit qui présida dans l'ancienne Rome à l'organisation du régime dotal? Aussi verrons-nous bientôt ce même régime , favorisé par la loi canonique , se répandre dans la Péninsule , entraînant avec lui toutes les incapacités et prohibitions qui en sont un complément nécessaire : l'interdiction des dons entre époux, l'inaliénabilité des biens dotaux, enfin le sénatus-consulte Velléien, qui nulle part n'a été appliqué avec autant de persistance et de rigueur.

Mais ce n'est là qu'un côté de la loi gothique : moins

' L. Wisig., III, [, 5; V, 11,7; VIII, iv, 16.

libérale que les autres lois germaines , elle est, en revanche, moins rude et moins grossière. En supprimant le droit de vengeance et le combat par les armes, elle supprime les causes du mundium : désormais la femme n'est plus en tutelle, elle peut même comparaître en justice et n'est plus soumise, sous ce rapport, qu'à l'antique prohibition de l'Édit du préteur, celle de postuler pour autrui *. Il y a plus : la femme peut être tutrice elle-même, du moment que le tuteur n'est plus un champion armé , mais un simple gérant du bien d'autrui. Dès lors la loi peut confier à la veuve la tutelle de ses enfants, et la puissance paternelle, qui n'est plus fondée que sur l'affection et la nature , se partage entre les deux époux ^ Ce n'est pas là la seule réforme par où le législateur espagnol ait su devancer un siècle barbare : la plupart des lois germaines concentraient la possession du sol entre les mains de ceux qui étaient assez forts pour le défendre : le Fuero Juzgo au contraire établit un partage égal des héritages entre les deux sexes : « car il est bien juste, dit le législateur, que l'ordre des successions ne sépare point ceux que la nature a unis^. » Enfin, tout en préconisant le célibat, la loi des Visigoths a su consacrer, plus énergiquement qu'aucune autre loi barbare , le respect et l'indissolubilité du lien conjugal *.

On peut juger, à ce simple aperçu, du caractère exceptionnel et vraiment unique du Fuero juzgo. Il est fait pour des Germains , et il n'est qu'une copie de la loi romaine ; il est fait pour des barbares, et il porte partout l'empreinte d'une civilisation avancée ; enfin il est écrit pour un peuple de conquérants, et il fait dériver tout droit et toute puissance, non de la force matérielle, mais de l'autorité morale. Et comme ce code diffère de tous les autres par son caractère, il en diffère aussi par ses destinées : il a survécu à

» L. Wisig., II, III, 6.

2 L. Wisig., III, I, 7; IV, ii, 13; m, 1, 3 : «Pâtre mortuo, utriusque sexus filiorum conjunctio in matris potestale consistât. Matre mortua, filii in patris potestate consistant. »

3 L. Wisig., IV, II, 9.

* L. Wisig., III, IV, VI.

tous les codes germaniques; il n'a point disparu comme eux avec la barbarie, car il n'avait rien de barbare ; la civilisation moderne elle-même ne l'a point répudié, car sous bien des rapports elle l'avait pressenti et il s'est trouvé, répondre à ses besoins. Mais précisément parce qu'il était fort en avant de son siècle , il n'a pa su s'en faire obéir : il a bien pu imposer aux Yisigoths certaines formes d'institutions romaines ; mais il n'a pas pu étouffer en eux les idées et les coutumes germaniques. Sans doute , à ne voir que le Fuero juzgo , on croirait que les Yisigoths ont, en franchissant les Pyrénées, laissé derrière eux tout ce qu'ils avaient de barbare , et qu'ils sont devenus Romains dès qu'ils ont mis le pied dans la Péninsule; mais ce n'est là qu'une trompeuse apparence. Le jour où s'est écroulé l'imposant mais fragile édifice de la monarchie gothique, l'on a vu reparaître sous ses débris toutes les institutions germaniques qui semblaient à toujours disparues. Dans les fueros municipaux octroyés par les successeurs de Pelage , l'on retrouve la communauté conjugale, la tutelle perpétuelle des femmes, le combat judiciaire, le jugement par jurés. Étudions de plus près ces coutumes municipales; cachées en quelque sorte derrière les grands codes généraux, elles ont souvent échappé aux regards du jurisconsulte ; et cependant elles ont résisté à l'autorité de ces codes, à l'influence du droit romain, à la domination du droit canonique, et elles ont entretenu dans l'ombre, au sein de la catholique Espagne, avec la tradition garmanique , le sentiment de la liberté.

Les origines des fueros se confondent avec celles de l'indépendance espagnole. Subjuguée par les Mores, l'Espagne ne put reconquérir sa nationalité que par degrés et pour ainsi dire pièce à pièce. Chaque fois qu'une province ou qu'une cité nouvelle passait de l'Espagne musulmane à

l'Espagne chrétienne, elle recevait du roi ou se donnait à elle-même un fuero, c'est-à-dire un corps de coutume , une juridiction, une administration particulière'. Devant cette infinie diversité de fiieros provinciaux et urbains, il faut négliger les détails pour mettre seulement en saillie quelques traits caractéristiques et généraux.

Ce qui me frappe d'abord dans la plupart des fueros, c'est le contraste qu'ils présentent avec le Fuero juzgo, qui cependant était resté la loi commune et qui même , dans les pays soumis à la domination arabe , continuait de régir la population chrétienne ^ Le Fuero juzgo, on vient de le voir , est une loi presque exclusivement romaine et canonique; je vais montrer combien les fueros municipaux s'écartent et des lois canoniques et des lois romaines.

Loin de favoriser le célibat, les fueros édictent des peines sévères contre les célibataires^ : ils ne peuvent remplir de fonctions publiques, ni être témoins, ni agir en justice, ni posséder des immeubles ; ils sont soumis à des impôts exorbitants*; les délits dont ils sont victimes sont excusés ou moins sévèrement punis ^ Pour mieux pousser au mariage , les fueros l'affranchissent de toutes les formes de publicité qu'exigeait le Fuero juzgo ; ils autorisent les divorces, ils tolèrent même une espèce de mariage de la main gauche ou de concubinat, appelé barragania. « La barragana, disent les anciens fueros, qui mange et habite avec

* Plusieurs de ces fueros ont été récemment publiés. Voy. notamment : — Coleccion de fueros municipales y cartas pueblas, por D. Thomas Munos y Romero, Madrid, 1847 ; — Historia de la legislacion y recitaciones del derecho civil de Espana, por D. Marichalar marques de Montesa y Manrique, t. I-VII, Madrid , 1861-

2 Marina, Ensayo sobre la legislacion de los reinos de Léon y Caslilla, I, 42; V. 2.

3 Fuero de Plasencia, lit. De non responder al que mugier non hobiere ; fuero de Burgos, 81.

4 Fuero de Alcalâ : « Todo home de Alcalâ... que toviere casa... con fijos é con mujer,... non pèche nisi quarta parte de la pécha ». Fuero de Mohna : « Que mugier é fijos tobier en Molina, nada pèche a.

5 Fuero de Miranda : « Si aliquis vir vel mulier percusserit popularem uxoratum... et extraxerit ei sanguinem, peclet LX solidos ; et si non extraxerit sanguinem, pectet XXX solidos. » Si la victime était un célibataire, l'amende n'était qne de cinq ou dix sous.

son seigneur et lui est fidèle, entre en communauté de biens avec lui et hérite de la moitié de ses acquêts*. » D'autres fiieros vont jusqu'à appeler les enfants de la barragana à la succession de leur père en concours avec les enfants légitimes^ C'est à l'influence arabe, sans doute, qu'il faut imputer une coutume si contraire à l'esprit des nations chrétiennes^ Quoi qu'il en soit, cette coutume pénétra si profondément dans les mœurs espagnoles, que le code des Sept Parties lui-même, quoique tout imbu des idées canoniques, n'osa point la proscrire*, et qu'elle résista longtemps, même chez les clercs, à toutes les foudres des conciles^

Le droit romain n'est pas plus respecté par les fiieros que le droit canon. Fidèles à la tradition gothique, c'est sur l'idée toute germaine d'une copropriété de famille qu'ils font reposer toute l'organisation des rapports domestiques. Tous les biens acquis par l'un des membres de la communauté viennent grossir ce patrimoine commun dont le père de famille a seul l'administration et la jouissance®. Mais s'il est l'administrateur de ce patrimoine , il n'en est point le maître , et ne peut ni par vente ni par testament le faire passera une famille étrangère : l'exercice du retrait lignager ou de la réserve successorale ferait rentrer dans la famille l'héritage qu'il aurait essayé d'en faire sortira

Ce qu'il faut surtout remarquer, c'est que la femme,

1 Fuero de Plasencia : « La barragana si probada fuere fiel d su sennor, é buena, herede la meatad que amos en uno ganaren en muebles é en raiz. »

2 Fuero de Burgos, J 68 : « ... Fijo ô fljà de barragana, si non el padre le hobiere dado algo de mueble ô de heredat de cinco florines arriba,... debe levar toda su suerte entera. »

3 L'influence arabe apparaît aussi dans bien des prescriptions de police relatives aux femmes. Fuero de Nâjéra : « In domo viduas aut virginis nemo sit ausus hospitium accipere. » Fuero de Càceres : « Las mulieres entren en banno in die dominico,... é los varones entren enos otros dias... »

'► Part. IV, tit. 14.

s Marina, Ensayo , VI, 24.

6 Les fils et les filles, jusqu'à ce que rémancipation les ait fait sortir de la famille , n'ont pas de patrimoine propre ; ils ne peuvent ni tester, ni être poursuivis pour leurs dettes et délits; c'est le père qui en répond. Marina, VI, 5.

■J Le père ne pouvait déshériter l'un de ses fils qu'en le faisant sortir de sa famille.

dans cette copropriété domestique , a sa part tout comme l'homme. Sans doute les fueros non moins que les codes germaniques , établissent certaines inégalités de condition entre les deux sexes : la fille ou Fépouse ne peut ni s'engager ni paraître en justice sans l'assistance de ses parents ou de son mari ; la veuve elle-même a besoin de l'assistance de ses parents tant qu'elle demeure avec eux*. Mais ces incapacités ne privent la femme que du libre exercice de son droit, elles ne la privent point du droit lui-même. La femme a sa part de copropriété dans les immeubles patrimoniaux comme dans les meubles , et elle peut en conséquence concourir dans les successions avec les héritiers mâles et exercer comme eux le retrait lignager^ Ces dispositions, j'en ai déjà donné la preuve, ne présentent rien qui ne soit conforme aux plus anciennes traditions teutoniques : ce sont les principes féodaux, bien plutôt que les coutumes primitives de la Germanie, qui ont refusé à la femme les droits d'héritière. Mais les fueros ne subirent pas l'influence féodale : la riche bourgeoisie des cités espagnoles sut faire respecter par la noblesse ses franchises municipales ^ La féodalité ne prévalut qu'en Aragon, et nous retrouvons, en effet, les privilèges de masculinité dans les fueros de cette province*.

De c«s deux principes combinés , la copropriété de famille et l'égalité des deux sexes, devait naturellement sortir le régime nuptial de la communauté. « C'est une coutume bien raisonnable, dit un vieux jurisconsulte portugais, que ceux qui se donnent l'un à l'autre ce qu'ils ont de plus

1 Fuero de Sepulveda, 64 : « Toda muger casada, ô manceba en cabello, ô vibda que morare con padre ô con madré en su casa, non haya poder de adebdar ninguna debda mas de facta un maravedi nin de vender, seyendo de seso , si non faer con placenteria del pariente con qui morare. » Fuero de las leyes , lib. III,^tit. 20,ley 13; tit. 18, ley, 5; Marina, VI, 69.

2 Fuero de Burgos, 207; fuero de Zamora. — La fille aînée a même le droit d'aînesse dans les fors de Navarre et de Biscaye.

3 « Prohibieron las leyes que ninguno pudiese fabricar castillos, levantar fortalezas,... en términos de los communes sin su autoridad y consentimiento. » Marina, Ensayo, V, 23.

* Fueros y observancias del Reyno de Aragon, Çaragoça, 1586, p. I. fol. 127.

322 LIVRE m. — CHAPITRE V.

excellent, c'est-à-dire leur corps et leur âme; mettent aussi leurs biens en commun , car la personne est bien plus précieuse que les biens. Grâce à cette coutume, on n'entend plus i retentir dans un ménage cette éternelle querelle : ceci esl j à moi, cela est à toi*. » La communauté est universelle en ! Portugal et en Biscaye , elle est réduite aux acquêts dans le reste de la Péninsule; générale ou restreinte, elle se partage toujours par moitié entre les deux époux ^ ;

Tout en établissant la communauté , les fueros montrent a peu de faveur pour les libéralités conjugales. Toujours | soucieux, comme on l'a vu, d'assurer la conservation des i biens dans les familles , ils cherchent à la garantir contre de \ trop faciles entraînements. Les dons entre époux devaient ij être faits lors de la célébration du mariage , ante ostium ecclesise : toute donation postérieure, fût-elle testamentaire, , devait être approuvée par les héritiers présomptifs du dona- \ teur. D'autres fueros fixaient le taux du douaire, d'autres, j plus minutieux encore , réglementaient les cadeaux de \ noces, le trousseau de la mariée, le nombre des convives \ au festin ^

Ces règlements si bizarres ne sont cependant pas nou- j veaux pour nous; nous en avons rencontré de semblables : dans les statuts italiens du moyen âge. Malgré les différences de mœurs et de constitutions qui les séparent, les ij cités municipales des deux Péninsules présentent dans leur \ histoire des analogies qui ne pouvaient manquer de se re-

* Valasco, Praxis 'partit, et collât., Francof., 1608, p. 11.

2 Ordenaçoes de Portugal, Lisboa, 1727, IV, 47, 48, 95, 105; V, 46; fuero de Vizcaja, Bilbao, 1762, XX, 1 ; fueros de Navarra, Pamplona, 1815, XXV, 2; fueros de Aragon, p. 1, fol 122, 123. — La femme prenait de plus son douaire, arras. Voy. la donation du Cid à Chimène. ap. Risco, la Castilla y el mas famoso Castellano, Madrid, 1792, apénd. III.

3 Fuero viejo, V, 1, 2 : « Esto es fuero de Castiella antiguamente; quetodo fijodalgo pueda dar â sua muger donadio a la hora del casamiento, ante que sean jurados, e el donadio que puede dar es este : una piel de abortones, que sea muy grande e mury larga, e deve aver en alla très sanefas de oro, e quando fuer fecha deve ser tan larga que pueda un caballero armado entrar por la una manga e salir par la otra; e una mula ensillada e enfrenada , e un vaso de plata, e una mora. » Fuero de Cuenca, IX, 11; fuero de Sepùlveda, 66.

produire dans leurs lois. Les villes des Castilles et de l'Andalousie avaient reçu des Arabes l'industrie, les sciences, les arts ; comme les républiques de Lombardie et de Toscane, elles furent, dans des siècles d'ignorance et de barbarie, des foyers de lumière et de liberté. Mais là aussi la civilisation fut trop précoce pour être durable. Au moment de la renaissance et de la réforme, quand l'ère du progrès commençait à s'ouvrir pour les grands Etats du Nord, l'heure de la décadence sonnait déjà pour les brillantes cités de l'Espagne comme pour celles de l'Italie. « Pauvre Séville, toute baignée du sang de tes fils, s'écrie un poëte du xv" siècle, quel destin ennemi te tient abaissée? que sont devenues tes libertés et tes lois? oii sont ces alcades sévères qui maintenaient dans tes murs la justice et la paix? où sont ces fiers régidors qui jamais ne plièrent le genou devant un grand*? » Et cependant l'Espagne, à cette époque, n'était pas tombée, comme l'Italie, sous la domination de l'étranger : elle venait, au contraire, d'expulser l'étranger de son sein après de longs siècles d'héroïques efforts. Mais les cités et la noblesse qui conquirent, au prix de leur sang, l'indépendance nationale, ne triomphèrent que pour le compte de l'Église et de la royauté, et ne brisèrent le joug des Mores que pour se placer sous le joug non moins pesant des rois catholiques. Nous allons voir, en effet, l'Église et le pouvoir royal coalisés renouer la tradition du Fuero juzgo , et rétablir, dans de nouveaux codes généraux, les principes canoniques et romains.

Bien que le fameux code des Sept Parties remonte au milieu du xiii® siècle , ce n'est qu'à la fin du moyen âge et grâce au progrès du pouvoir royal que son autorité s'est fait généralement reconnaître. Ce code, plus encore que le

* A-p. Ortiz de Zùniga, Anales de Sevilla, ano 1473, Madrid, 1677.

Fuero juzgo , est une compilation des lois canoniques et romaines. « La première des Sept Parties, dit l'abbé Marina, j n'est qu'un sommaire des décrétales ; elle donne au pape j des pouvoirs illimités , et ouvre la porte à tous les maux qui \ ont désolé l'Espagne*. » « Les lois et les principes des Septi Parties, ajoute don Sempere, donnèrent une telle extension | aux autorités ecclésiastiques, qu'il n'y a pas, pour ainsi] dire, un seul acte, soit spirituel soit temporel, qui ne tom- ; bât sous leur empire^. » .

Aussi le droit canon, dans toutes les matières qu'il a réglées, est-il aveuglément suivi par le législateur des Sept { Parties. Dans les règlements minutieux sur la nullité et les \ effets du mariage, sur les divers cas d'impuissance, sur lalj cohabitation des deux époux qui est tantôt un péché et tantôt un acte méritoire , tout est traduit ou imité des canons^ ■.

Le droit romain n'y est pas moins servilement copié que 1 le droit canonique : on a besoin d'y déclarer que le fils est | affranchi de la puissance paternelle quand il devient consul i ou patrice, que l'enfant naturel est légitimé par l'oblation à la curie, que l'hérédité se divise en douze onces*. En revanche on n'y dit pas un seul mot de certaines institutions d'un usage général dans toute l'Epagne , notamment ^ de la communauté entre époux. Il semble que le législar ; teur n'ait pas eu la notion d'une institution qui formait le droit commun de la Péninsule. Le régime dotal romain est le seul qu'il expose, ou du moins qu'il essaye d'exposer ; car la confusion avec laquelle tout ce sujet est traité montre que l'on a affaire à une institution exotique et fort mal com- ■ prise. Les dons entre époux sont prohibés, et le douaire ou arras des coutumes nationales est remplacé par la donatio i\ ante nwptias des Romains^.

» Marina, Ensayo, VIII, 27 et 28.

■2 Sempere, Historia, p. 277 (Madrid, 1846, S^ édit.) : « ... Que apenas se »' encontraba causa ni négocie alguno espiritual ni temporal en que non pudiera sjer- \ citarse. »

3 Part. IV, lit. 2, ley 9.

4 Part. IV, tit. 18, ley 8; — Part. IV, tit. 15, ley 5. 8 Part. IV, tit. 11, ley 3, 6.

Fidèles copistes de la loi romaine, les compilateurs des Sept Parties ne pouvaient omettre une institution aussi importante que le sénatus-consulte Velléien : « La femme, dit le code d'Alphonse le Sage, ne doit pas se porter caution pour autrui; car elle serait obligée de comparaître en justice et de se mêler aux assemblées des hommes, ce qui serait contraire aux bonnes mœurs et à la réserve qui convient à son sexe ^ » Il n'est que huit cas où le cautionnement de la femme soit efficace : s'il a lieu pour affranchir un esclave, pour doter une fille, si la femme a renoncé à son bénéfice après en avoir été expressément informée, si, après un intervalle de deux ans, elle a renouvelé son intercession, si elle a reçu le prix de son cautionnement, si elle [a revêtu des habits d'homme (chose abominable devant Dieu, ajoute le pieux glossateur), ou si elle a usé de quelque autre artifice pour tromper le créancier, si elle avait quelque intérêt dans l'affaire, enfin si elle est devenue héritière du débiteur principaP. » Le code des Sept Parties n'est guère ici, comme on le voit, qu'une copie de la glose d'Accurse.

[ Mais les coutumes séculaires des populations espagnoles ne disparurent point du jour où il plut aux Cortès de Burgos de déclarer loi du royaume une compilation de canons et de lois romaines. A côté des Sept Parties, une infinité de coutumes diverses persistèrent, et, comme pour augmenter la confusion, une espèce de loi des citations^ vint donner autorité à tous les glossateurs jusqu'à Jean Andrès et Bartole*.

^ « Otrosi decimos que muger ninguna non puede entrar fiador por otro; ca non série guisada corsa que las mugeres andodiesen en pleyto por fiaduras que feciesen, habiéndose de allegar à los logares do se ayuntan muchos homes, e usar cosas que fuesen contra honestat ô contra las buenas costumbres que las mugeres deben guardar. » Part. V, tit. 12, ley 2.

2 Part. V, tit. 12, ley 3, et la glose de Gregorio Lopez.

2 Don Juan II, an 1427. Voy. Sempere, Historia, III , 18.

* Le poëte Juan Marlinez de Burgos nous a laissé ua piquant tableau de la jurisprudence de cette époque.

« Viene el pleito à disputacion ?

Alli es Barlelo, Ghririao é Dijesto ;

La loi de Toro de Ferdinand et d'Isabelle fut un premier | essai d'unification législative. Ici le droit des fueros a pris i place à côté de la loi romaine et les deux législations sont I juxtaposées. Ainsi le régime dotal et le régime de communauté sont maintenus l'un et l'autre; ils produisent, comme 1 droit commun , une combinaison à peu près semblable à j ce que nous appelons le régime dotal avec communauté j d'acquêts, et il est curieux de voir à quels efforts se livrent l les commentateurs pour découvrir les origines de cette communauté dans les lois romaines \ Le maximum du douaire [ [arras] est fixé à peu près comme sous les fueros et les , donations entre époux sont interdites. Les règles sur la ; puissance maritale , empruntées aussi aux fueros, s'adou- i cissent et se rapprochent de notre loi moderne : en cas | d'absence ou de refus du mari, son autorisation est remplacée par celle du juge; faute d'autorisation, l'acte de la femme est nul, mais la nullité n'est que relative; d'ailleurs la femme est capable de contracter avec son ma^i^ Enfin la loi de Toro renouvelle les prohitions du sénatus-consulte

Juan Andres , é Baldo , é Enrique , do son Mas opiniones que uvas en cesto ; E cada abogado es y mucho presto.

E desde que bien visto é bien disputado , Fallan el pleito en un punto errado , Lo tornan de cabo â cuestion, pro esto.

En tierra de Moros un solo alcalde

Libra lo cevil é lo criminal ,

E todo el dia se esta devalde

Por la justicia andar muy igual.

AUi non es Azo , nin es Décrétai ,

Nin es Roberto , nin la Clementina ,

Salvo discrecionj é buena doctrina

La cual muestra â todos vevir comunal. »

Af. Crônica de D. Alonso Vlll, Madrid, 1665, apénd., p. 13S*

1 Gomez, ad L. Tauri, L. 51, n. 33-69. — La question de savoir si la femme, durant le mariage, était propriétaire ou seulement créancière de sa part d'acquêts, était débattue entre les interprètes. Gomez, ibid., n» 76; Covarruvias, Var. resol, L. ni, c. 9, n» 2; Fernandez, ad L. Tauri, L. 16.

2 Leyes 54-58. Il faut noter cependant les différences suivantes entre la loi de Toro et notre Code Napoléon : l'autorisation peut être générale (ley 56), elle peut

Velléien, en distinguant comme Justinien l'avait fait, entre le cas où la femme intercède pour son mari, et celui où elle intercède pour un tiers. Les deux intercessions sont prohibées; mais dans le second cas, la prohibition souffre des exceptions nombreuses : ainsi l'engagement est valable si la femme a profité de l'intercession , ou promis avec serment, ou renoncé à son bénéfice ^ Toutes ces exceptions disparaissent si c'est pour son mari que la femme intercède , et la loi présume qu'elle intercède toutes les fois que les deux époux s'obligent conjointement ou solidairement; en sorte que le mari seul est tenu, et tenu pour le tout. Bien plus, lors même que le mari n'intervient que comme caution dans le contrat souscrit par la femme , la loi , renversant les rôles, présume que c'est la femme qui est caution et le mari débiteur principal^.

Cette inteprétation très-juste et très-logique du sénatusconsulte a passé dans les Niieva et Novisima Recopilacio7i , et est encore appliquée par la jurisprudence contemporaine^. Toutefois, en Espagne comme en Allemagne, cette vieille institution semble gravement menacée : elle a disparu du projet de code civil publié en 18.51, et si nous voulons savoir comment elle est jugée par la science contemporaine, écoutons un jurisconsulte espagnol : « Les

être tacite, elle peut être suppléée par une ratification postérieure. — Gomez, l. C; Fern. Vasquez, Controv. ilL, IV, 10.

1 Les auteurs mêmes qui , comme Gomez , nient en doctrine la validité de la renonciation, reconnaissent qu'elle ne fait pas de doute dans la pratique. Gomez, Var. résolut., Il, 13; Padilla, n. 7-10, ad. L. is passim, C. de j. et f. ignor.

2 Ley 61 : « De a qui adelante la muger no se pueda obligar por fiadora de su marito, aunque se diga y allège que se convertie la tal deuda in provecho de la muger, y assi mismo mandâmes , que quando se obligara a mancomun marido y muger, en un contrato o en diverses, que la muger no sea obligada a cosa alguna; salvo si se provare que se convertie la tal deuda en provecho délia ; ca enlonces mandâmes que por rata del dicho provecho sea obhgada; pero si lo que se convertio en provecho délia fue en las casas que el marido le era obhgado adar, assi corne vestirla y darle corner,., mandâmes que por esto ella no sea obligada à cosa alguna; lo quai todo se entienda sino fuere la dicha fiança ô obligacion à mancomun por maravedis de nuestras rentas, o pechos, o derechos del las. »

3 Escriche, Diccionario de legislacion, 1863, voc. Mujer, 3; Mujer casada, 4, p. 1325, 1326.

Sept Parties, dit don Francisco de Cardenas\ ont défendu à la femme d'intercéder par la raison que les bonnes mœurs seraient offensées si les femmes allaient aux tribunaux et ji dans les lieux publics. S'il en était ainsi, le législateur n'eût }| pas dû se borner à leur interdire le contrat de cautionne- i ment : il eût dû les frapper d'une incapacité absolue et les tenir enfermées toute leur vie, comme dans le sérail des (; Turcs ou le gynécée des anciens. Mais les mœurs et la civilisation ont marché. Personne aujourd'hui, sans doute, , ne croira l'honneur d'une femme en danger s'il la ren- j contre dans un tribunal. L'espèce d'émancipation que les î femmes doivent au progrès de l'éducation et à leur position nouvelle dans la société , ne permet plus de les ; considérer comme des êtres débiles, incapables d'agir par | eux-mêmes, et qui ne peuvent vivre qu'à l'ombre d'odieux I privilèges. Dans ses diverses relations juridiques, en dehors ! de la famille, la femme, dans notre société moderne, est en i tout l'égale de l'homme. Elle peut acheter, vendre, hypo- i théquer, s'obliger enfin de toute manière. Pourquoi ne pourrait-elle pas s'obliger comme caution? »

En un mot, la conclusion du jurisconsulte de Madrid, c'est que le sénatus-consulte Velléien ne peut plus être maintenu, dans la loi moderne, que comme une sanction de l'inaliénabilité du bien dotal; et c'est à cette conclusion, déjà adoptée dans le projet de code de 1851, que les progrès de la jurisprudence et de la doctrine doivent conduire, dans un avenir prochain , la législation espagnole.

1 De los vicios é defectos mas notables de la legislacion civil de Espaîia, Madrid, 1852, p. 208-210.