CHAPITRE II

Notre étude tendra d’abord à trouver la méthode de publicité apte à saisir, dans son ensemble, le fonds de commerce, à embrasser toutes les affectations juridiques dont il peut faire l’objet.

Nous nous demanderons ensuite si le fonds de commerce, éclairé par une publicité complète, ne pourrait pas, dans certaines hypothèses, prêter l'appui de cette publicité, de l'assiette assez consistante dont il jouit, à quelquesuns des objets contenus en lui, confondus habituellement dans sa substance juridique. On lui demanderait, en somme, pour ces objets, un service analogue à celui demandé, par plusieurs lois étrangères et projets de loi français au fonds de terre, à l'égard des objets mobiliers qui y sont attachés: dans l’un comme dans l’autre cas, il s'agirait de transformer un lien de subordination en lien de détermination.

Pour être complète et efficace, la publicité doit atteindre le fonds de commerce dès sa constitution, se lier à son existence juridique. Il serait done soumis à une immatri-

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culation initiale, comme en Allemagne et dans divers autres pays, au grefle du tribunal de commerce dontil relève. Si l'exploitation était dispersée dans plusieurs arrondissements, au siège de chaque succursale la formalité devrait être renouvelée. Si le siège de l’exploitation se déplaçait, le contenu du registre d'immatriculation serait transmis au greffe du tribunal de commerce du nouveau siège et devrait y être transcrit. Sur le registre des immatriculations, un feuillet distinct serait consacré à chaque fonds de commerce: on y inscrirait tout ce qui est de nature à individualiser ce bien, à en fixer la physionomie : nature de l'exploitation — indication des locaux occupés — des marques, brevets, attachés à l'exploitation. Tout accroissement, toute diminution venant altérer cet ensemble ferait l'objet d'une notation, afin que l’image schématique du fonds de commerce se trouvât exactement réfléchie au registre.

En même temps, la personnalité individuelle ou sociale du titulaire se trouverait fixée: nos lois prescrivent déjà la publicité de divers actes touchant à la capacité des commerçants : acte autorisant le mineur à faire le commerce (art. 2, C. com.) — contrat de mariage des commerçants (art. 67, 69, C. com. --- 872 C. pr. civ.) — jugement prononçant la séparation de biens d’un commerçant ou même d'un non commerçant (166, C. com. — jugement déclaratif de faillite.

Quant aux sociétés commerciales, la publicité est encore plus complète en ce qui les touche (lois de 1867, de 1893).

Ces documents se trouvent actuellement livrés à la publicité par divers modes (affichages, insertions dans les journaux) — ils sont tous réunis au greffe du tribunal de commerce : groupés méthodiquement au registre des fonds

de commerce, ils rendraient plus de services qu'ils n’en rendent actuellement, isolés.

Quand la gérance du fonds de commerce serait déléguée à un mandataire l'indication de ce mandat pourrait également figurer au registre.

Les déclarations faites par le titulaire à fins d'immatriculation seraient autant que possible appuyées de documents justificatifs : acte de bail assurant la jouissance des immeubles qu'il déclare occupés par l'exploitation — actes d'acquisition des brevets qu'il déclarerait y être attachés. Le contenu de ces actes devrait-il être contrôlé par le greffier? On pourrait résoudre la question comme nous l'avons vue déjà résolue en matière de titres nominatifs, en distinguant entre les actes authentiques qui, dès qu'ils rempliraient les conditions de forme voulues par la loi du 25 ventôse an XI seraient acceptés tels quels, et les autres, dont la valeur pourrait être discutée. Le greffier garderait le droit de refuser alors l’immatriculation, ou du moins de se refuser à la faire dans les termes où on la lui demande. Un jugement du tribunal compétent pour connaitre de l'acte discuté serait nécessaire pour contraindre le greffier à en accepter les énonciations.

La sanction de l'immatriculation serait, au point de vue négatif, une amende, au point de vue positif, elle n'engendrerait pas force probante au sens absolu que l'on donne couramment à ce terme. Si les mentions se trouvant fausses avaient induit le public à faire au commerçant un crédit excessif, la responsabilité du greffier pourrait être engagée envers lui.

Nous aurions donc un registre du commerce, à double base personnelle et réelle, différant en cela des registres étrangers, organes de publicité personnelle.

Les cessions de fonds de commerce ont fait l’objet d'une proposition de loi, les soumettant d’une façon obligatoire aux insertions actuellement réglées par l'usage (1).

La publicité par voie de presse doit-elle être conservée en notre matière ? Elle seule peut avec une rapidité suffisante, informer les créanciers du payementque va recevoir le cédant, leur débiteur.

Toute cession serait donc insérée au Journal : ce journal devrait être spécialement consacré à la publicité des cessions, il devrait en second lieu être unique, et centraliser l'indication de toutes les cessions effectuées en France. Elles y seraient insérées soit un certain nombre de fois, soit sans interruption pendant quelques jours.

Elles y paraïtraient classées par catégories d’exploitation (2).

La sanction de cette publicité serait, au regard des

(4) Proposition Dietz-Monnin et Mazeau. (Sénat, 10 juillet 1883, prise en considération) v. Journal Officiel, 1885, Sénat doc. parl. p. 323.

Le texte, incorporé à l’art. 109 C. com., prescrit trois insertions successives à cinq jours d'intervalle, à un journal local, désigné chaque année par le tribunal de commerce.

Quinze jours seraient donnés aux créanciers pour adresser leurs oppositions au domicile élu par l'acquéreur

L'acquéreur ayant négligé les publications ou payé avant expiration du délai « ne serait pas libéré à l'égard des tiers ».

Les suffrages des chambres de commerce s'étaient montrés favorables au principe de celle proposition. (Enquête auprès des Chambres de France et d'Algérie entreprise par la Chambre de Dijon : 35 réponses affirmalives sur 38).

(2) On ferait légalement ce que, praliquement, réalisent déjà cer” lains intermédiaires.

créanciers commerciaux du cédant (et d'eux seuls), la non-libération, ou la libération du cessionnaire.

Le journal ne retiendrait que la publicité du payement, au registre serait mentionné le fait durable : la transmission de propriété. L'inscription aurait lieu pour toute mutation : entre-vifs, à cause de mort, onéreuse, gratuite.

L'acte constitutif de la transmission serait remis au greffier, accompagné d’un bordereau reproduisant les mentions essentielles de cet acte (nom du nouveau propriétaire, prix d'acquisition, en cas de cession à titre onéreux, indication du privilège du vendeur s’il y a lieu — indication des éléments du fonds de commerce sur lesquels a porté l'acquisition, au cas où certains en ont été exclus).

L'acte présenté au greffier serait soumis à un examen préalable, à moins qu'il ne füt authentique. Le greflier pourrait refuser l'inscription, une décision du tribunal compétent pour connaître de l’acte contesté serait nécessaire pour l’obliger à l'effectuer.

L'inscription, mentionnée, pour chaque fonds de commerce, à la suite de l’immatriculation, reproduirait les mentions du bordereau.

La publicité globale des cessions de fonds de commerce dispenserait-elle le nouveau titulaire d'accomplir, pour chaque élément de cette universalité, les actes nécessaires pour rendre son acquisition opposable aux üers? (enregistrement d’une cession de brevet, signification d'une cessionde créance — endossement d’une créance à ordre —) ? Il semble qu'en thèse générale on doive répondre négativement : la publicité globale ne serait que de superposition.

L'effet de cette inscription serait de rendre e»ga omnes

le titulaire propriétaire de l'exploitation, préférable à tout acquéreur même antérieur mais clandestin — à placer sur sa tête toutes les responsabilités résultant de lexploitation.

Le non accomplissement de cette formalité laisserait reposer sur la tête du cédant la propriété de l’exploitation et les responsabilités qui en résultent — du moins à l'égard des tiers.

L'inscription n'aurait pas la force probante, elle n'aurait que l'autorité toute relative de la chose jugée.

L'organisation du nantissement, ébauchée par la loi de 1892 devraitêtre précisée: un projet de loi a été déposé en ce sens le 25 février 1899, il pourra aider nos recherches. Le nantissement des fonds de commerce serait nécessairement rédigé par écrit, enregistré (1). L'acte serait présenté au greffier, accompagné de deux bordereaux en reproduisant les mentions essentielles (2). Si l'acte était sous-seing privé, il serait soumis au contrôle du greflier, avec faculté de refus sous réserve d’un recours au tribunal compétent.

Le contenu du bordereau serait reproduit sur le feuillet de l’immatriculation et des mutations. Les radiations, ou même les payements partiels seraient également mentionnés dans la suite.

Quel serait l’effet du nantissement inscrit ?

Il porterait, à moins de restriction expresse dans l'acte, sur tous les éléments incorporels du fonds. Éléments principaux : achalandage, droit au bail, éléments accessoires :

(1) Sic., art. 2 du projet.

(2) Conf. proj., 1899.

Brevets — marques — dessins — nom commercial — secrets — droits de propriété artistique ou littéraire. Quant aux éléments corporels, ils en seraient exclus. Tel est le vœu de la pratique (1). Est-ce à dire que, réalisant un mouvement de recul, la législation de l'avenir devrait interdire au commerçant d'obtenir du crédit à domicile sur son matériel et ses marchandises ? Nous verrons ultérieurieurement que cette ressource doit lui être donnée, mais sous une autre forme que celle de nantissement des fonds de commerce, avec une autre publicité que celle qui lui est donnée. La loi de 1898 fait du nantissement des fonds de commerce une sorte d'hypothèque générale, sur tout le patrimoine commercial d’une personne.

Elle doit être corrigée sur ce point.

Sur les objets donnés en nantissement, l'inscription assurerait: droit de préférence à l’égard des créanciers chirographaires, de la faillite, des créanciers munis de süretés réelles ultérieurement inscrites.

Quant au droit de suite, il existerait dans toute son intéorité, tempéré par la faculté de purger: faculté que l'on organiserait selon les règles usitées en matières mobilière et maritime.

Après avoir considéré le fonds de commerce comme objet de publicité, nous pourrons l’envisager comme centre d’une publicité rayonnante.

Le fonds de commerce peut contenir, en les mêlant à sa substance, tous les éléments si divers de la fortune mobilière incorporelle. Supposons qu'un commerçant veuille

(4) Vœu du Congrès des tribunaux de commerce, Montpellier, 1899 (Rapport Rouvière).

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donner en gage un brevet, un dessin attachés à son exploitation, 1l faut qu'il accomplisse les formalités voulues par le droit commun.

Il semblerait rationnel d'admettre qu'une inscription au registre dispensät des formalités du droit commun. Cette inscription assurerait droit de préférence au regard des créanciers chirographaires, et des créanciers munis de süretés réelles sur l’objet spécial ou sur le fonds entier, si ces sûretés avaient été inscrites ultérieurement.

De même, quand l’aliénation d’un des objets compris dans le fonds de commerce serait régie par le droit commun (1138), son inscription au registre lui assurerait pré férence sur tous les actes restés clandestins.

Nous avons supposé Les cas de nantissements ou d’aliénations soumis au droit commun. Si une valeur mobilière se trouvait soumise à une publicité spéciale : (les brevets d'invention, par exemple, la liste de ces valeurs peut d’ailleurs être accrue par les lois de l’avenir), cette publicité serait-elle rendue inutile? Non. Toutes les fois qu'une publicité autonome aurait été donnée à l'objet, cette publicité garderait son effet. La simple inscription au registre n'aurait alors pas d'effet erga omnes, mais seulement à l'égard des titulaires de droits portant sur le fonds de commerce.

La publicité par insertion au registre serait done, pour beaucoup de biens incorporels, un stade intermédiaire entre la clandestinité effective du droit actuel et la publicité autonome.

Nos études sur la réforme des lois de publicité coneernant les fonds de commerce, concluent à restreindre l’extension trop grande peut être donnée à la signification juri-

dique de cette entité. Nous la restreignons à un groupe de choses incorporelles, excluant de sa compréhension les meubles corporels, comme on en exslut déjà les immeubles, et pour la même raison : rendre moins redoutable au crédit personnel les nantissements de fonds de commerce.