II. — L'IMPOSSIBILITÉ DE LA PREUVE

Cette objection est beaucoup plus- sérieuse. Tout le monde est d'accord sur ce point, qu’en cette matière, plus qu’en toute autre, une erreur judiciaire est possible. La démonstration positive du fait physiologique ne peut être rapportée. Et il ne semble pas que l’aveu offre une certitude beaucoup plus grande. Si la filiation paternelle pouvait.se prouver aussi facilement que la filiation maternelle, il est certain qu’on n’aurait pas défendu

avec une vigueur aussi grande la prohibition de la recherche de la paternité. Nous n’allons cependant pas jusqu’à dire qu'on l'aurait sûrement autorisée.

C’est la crainte d'une erreur judiciaire qui a dicté en partie l’art. 340 du Code civil; est-elle suffisante pour empêcher une réforme de ce texte ?

Nous ne le croyons pas. Il existe bien d’autres matières dans lesquelles une erreur judiciaire est toujours possible, mais où le juge a cependant le pouvoir de statuer, même si sa décision, erronée par hypothèse, entraîne d’irrémédiables conséquences. Et ces décisions sontsouvent prises à la majorité des voix, ce qui indique que la solution adoptée ne l’a été qu'après discussion ; qu'elle n’a pas rallié tous les suffrages ; que, pour certains des juges, elle est contraire à la vérité et constitue l'erreur judiciaire redoutée. Il est impossible d'exiger la vérité absolue, et la preuve, d’une manière générale, conduit rarement à l’irréfutable certitude. Si le législateur avait dû tenir compte des difficultés de la preuve en toute matière, et de l'incertitude qui peut en résulter pour ie magistrat, il aurait réglementé et sanctionné bien peu de situations juridiques.

D'ailleurs, il n’y a qu’une injustice que la justice humaine puisse éviter : c’est le déni de justice. Elle est la plus grave de toutes.

L'erreur judiciaire est le risque normal. Elle fera moins de victimes en matière de recherche de paternité que n’en fait l'interdiction de cette recherche.

La question n’est donc pas de savoir, dans notre hypothèse, si la preuve est impossible. Elle consiste à se demander si elle est plus difficile que dans toute autre espèce déjà soumise aux tribunaux.

En quoi consiste-t-elle donc ? Dans l'établissement des deux points suivants :

10 Que le défendeur a eu des relations avec la mère pendant la période où la conception est légalement présumée (300e au 180c jour avant la naissance) :

2% Que la femme n’a eu, pendant cette période, de rapports qu'avec le défendeur.

Ces preuves sont de nature à donner la certitude que l'enfant est bien né des œuvres du défendeur. Sont-elles si difficiles à fournir ? |

Sur le premier point, il est relativement aisé d’arriver à une certitude. Il est bien peu probable que, si des relations se sont établies entre le père et la mère, celles-ci soient demeurées insoupçconnées de tout le monde. Il sera aisé de prouver tout au moins la « fréquentation », et cette preuve peut être réglementée.

Le deuxième point est plus délicat: il faut établir la fidélité de la femme pendant une durée de 121 jours consécutifs. Peut-on faire ce crédit à la femme? Il semble bien que oui, quoi qu’en puissent dire des esprits chagrins. D'ailleurs, pourquoi repousserait-on toute présomption de cet ordre quand il s’agit de paternité naturelle, alors qu’on l’accepte pour la paternité légitime ? Nous savons bien qu’on l’accepte aussi dans l'hypothèse de recherche de la paternité après enlèvement. Mais nous ne tirons pas argument de ce cas, parce que l'enlèvement implique, nous l’avons démontré, une sorte de séquestration qui constitue une garantie de fidélité obligatoire ; c’est du moins ce qu'a pensé le législateur et ce que pensent les magistrats.

La contradiction est plus flagrante lorsqu'on rapproche la paternité légitime de la paternité naturelle. Les

présomptions établies pour le cas de paternité légitime supposent bien, elles aussi, la fidélité de la femme pendant une certaine durée de temps. Elles l’admettent sans aucune discussion et, cependant, la femme mariée jouit d’une liberté certainement plus grande que la jeune fille. N’a-t-on pas répété souvent que le mariage est pour la jeune fille une sorte de délivrance ? Sans assimiler les deux situations, on peut reconnaître une certaine analogie entre les deux hypothèses de paternité légitime et de paternité naturelle. Dans les deux cas, la mère a joui d’une liberté au moins égale pendant la période légale de la conception; on ne voit pas pourquoi on n’accorderait pas à la femme non mariée une présomption de fidélité, que le respect dû au mariage autant que les circonstances de fait, rendent simplement bien moins forte que celle impliquée par l’art. 212 du Code civil, mais ne doivent pas annibhiler.

La question se pose d’ailleurs de la même façon, lorsqu'au lieu de tendre à la recherche de la paternité, le procès tend à la dation de dommages et intérêts à la fille séduite. Il importe alors de se demander s'il y a un rapport de cause à effet entre les agissements de l’homme et le dommage éprouvé par la femme. Mais celle-ci ne peut obtenir d’indemnité, qu’autant qu’elle est de moralité certaine. Force est, dans cette hypothèse, de présumer, sans le dire d’ailleurs, une fidélité pendant la période de conception qu’il ne tient qu'au père prétendu (toujours sans le dire) de démontrer inexistante. Les magistrats n’hésitent pas à le faire dans cette hypothèse : ils acceptent une certitude toute subjective. Pourquoi leur conviction ne se formerait-elle pas tout aussi bien, s’il s'agissait de rechercher la paternité ?

« Qu'en raison des difficultés de la preuve, dit M. Guillier, dans son rapport sur la proposition de loi Rivet et Béranger, le législateur, et après lui les magistrats, se montrent rigoureux dans l'appréciation des circonstances relevées à l'appui d’une demande, rien de plus légitime. Mais, poser en principe que jamais la preuve ne pourra être rapportée avec une évidence suffisante pour entraîner une conviction absolue, c'est ce qui nous paraîl excessif. »

Et à nous aussi, cela paraît excessif, car, somme toute, ce que veulent les partisans de la recherche, ce n’est pas une paternité obligatoirement déclarée par le magistrat, ce n’est pas la recherche maniée par le juge, comme

un instrument de vengeance, pour châtier l’homme que l'on présumerait toujours coupable, au moins de fornication, et par suite indigne de justice. Une pareille conception serait déplacée dans le domaine juridique. Les partisans de la recherche désirent simplement sa possibibilité. Le reste est question d'espèce. Le juge appréciera si la preuve qu’on lui apporte est une preuve suffisante. Il n’appliquera la loi-que lorsque cette preuve sera faite.

Une simple remarque suffit à écarter l'argument à propos duquel nous discutons ; ce dernier revient à dire que la recherche de la paternité ne doit pas être admise, parce que la preuve ne pourra jamais être faite. I suffit d'établir que les magistrats ont à apprécier cette preuve dans des hypothèses analogues pour que l’objection s'écroule. Et ces hypothèses sont nombreuses: Nous en trouvons une dans un arrêt de la Cour de Cassation du 10 février 1847 (D. 47.1. 49) et une autre dans un arrêt de la Cour de Poitiers du 5 mars 1900 (Gaz. Pal., 1900. 4.557).

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Il s'agissait de contestation de reconnaissance d’enfant naturel. Il fallait déterminer quelle était, entre plusieurs reconnaissances successives, la reconnaissance véritable. Dans ce cas, les tribunaux ont eu à rechercher la paternité pour apprécier, souverainement la sincérité de la reconnaissance, comme dit l’arrêt de la Cour de Poitiers ; la Cour a dû rechercher quel était le véritable père et l’on n’a pas songé à dire, dans cette espèce, que la preuve était impossible.

D'ailleurs l'erreur sera-t-elle aussi fréquemment possible ? Nous ne le pensons pas. Il ne s’agit pas de faire une loi qui devienne entre les mains de femmes débauchées une arme de chantage. L’honnête homme n’aura rien à craindre, puisque la paternité ne pourra être établie que si l’on prouve, entre lui et la femme, une continuité de rapports dont il aura su, nous n’en doutons pas, s'abstenir. L'action ne sera d’ailleurs pas admise, toutes les fois que la mère sera indigne, et l’on réduira les chances d'erreurs en réduisant la fréquence de l’action.

Il est vrai que, suivant les conséquences que le législateur attachera à la reconnaissance judiciaire, cette fréquence variera. Elle sera grande, si l’on donne à l’enfant tous les bénéfices des dispositions légales qui concernent, à notre époque, l’enfant naturel. Elle sera minime, si on ramène ces conséquences au paiement de dommages-intérêts à la mère et d'aliments à l'enfant. Mais, dans un cas comme dans l’autre, la prudence du législateur et des magistrats, la liberté des débats, peuvent assurer aux honnêtes gens de suffisantes garanties. Demander davantage, c’est vouloir tomber dans l’abus signalé par Laurent : « A force de protéger les honnêtes

gens, on finit par donner une prime d'encouragement. à ceux qui sont sans foi ni loi ».

Il faut done conclure que si la preuve est difficile, elle est possible, étant donné que nous entendons par preuves un ensemble de présomptions graves précises et concordantes qui permettront au juge d'apprécier la situation sans courir trop grand risque d'erreur, mais qui ne le forceront pas à condamner le défendeur.