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droit ni de parenté, ni de succession. Il n’est pas question de recherche de paternité, sauf à Athènes. Dans les autres parties de la Grèce, l’enfant naturel peut être adopté et cela suffit pour assurer son sort.

Avec le droit romain, la recherche de la paternité apparaît comme possible, mais sans grand intérêt pratique. Cela tient à l’organisation de la famille romaine et aux conceptions admises en ce qui concerne les différentes sortes d’unions. Aussi bien, la question est-elle d'importance et mérite-t-elle d’être étudiée de près, car c’est à partir du droit du Bas-Empire que le heurt va se produire entre la société païenne et la société chrétienne et que nous allons assister, sous l'influence religieuse, à la destruction d’une situation logique, eu égard aux institutions païennes (1).

La famille romaine est fondée, à l’origine, sur le culte des ancêtres: c’est le père qui, par un lien religieux, unit les enfants à leurs ancêtres; c’est sur la filiation paternelle que s’organise la famille. La consanguinité s’efface devant la religion, devant la vie commune et la soumission à une même autorité. Tour à tour, la Pater familias peut se créer des continuateurs artificiels par l’adrogation, ou se rendre étrangers, par l'émancipation, ses propres enfants. L’adultère de la femme est un crime, car il peut introduire dans la famille des êtres indignes de continuer le culte des ancêtres ; la stérilité

(1) Pour les détails que nous ne pouvons donner, pour ne pas dépasser le cadre que nous nous sommes tracé, nous ne pouvons que renvoyer à la remarquable thèse de M. Elisée JuLuier, déjà signalée.

constitue la principale cause de divorce, car il faut, avant tout, perpétuer ce culte.

Toute la théorie de la preuve de la paternité, en droit romain, repose sur cetie idée. En effet, la mère est toujours connue: Semper certa est mater, etiam si vulgo conceperit (1). Mais la paternité n’a d'effets que dans les justæ nuptie. La distinction des enfants en naturels simples, incestueux ou adultérins ne présente donc aucun intérêt.

Dans les justæ nuptie, la preuve de la paternité finit par reposer sur la présomption pater is est quem nuptiæ demonstrant, et cette règle entraîne après elle tout le cortège des présomptions dont le droit français a hérité, toutes les exagérations que l’on retrouve dans l’ancien droit pour arriver à légitimer un enfant par trop illégitime : présomptions de durée de grossesse, avec exemples de grossesses ayant duré 11 et même 12 mois, précautions prises contre la veuve et contre la femme divorcée ; possibilité pour le mari de faire, dans certains cas, tomber la présomption de paternité, etc. De tout cela, résulte que la preuve de la paternité reste incertaine en droit romain, mais, qu’à l'égard du père, la situation de l’enfant issu des justæ nuptie est très nette.

Par contre, la situation de l’enfant né hors mariage reste, au point de vue paternité, assez délicate : il y a un point certain, c’est que les mœurs de l’époque ne condamnent pas, comme les nôtres, l’enfant naturel : il n’y a contre lui aucune défaveur, mais il n’a point

(1) Dig. de injus, voc. 11, 4 loi. à.

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d'action à exercer contre son père, car, entre lui et ce dernier, il n'existe aucun lien religieux. La recherche de la paternité n’est pas interdite. Pourquoi le seraitelle? Ses effets sont d’une importance si minime, qu'il est presque inutile de l'exercer. L'enfant naturel, qui n’est, par définition, ni hœres suus, ni agnatus, ni gentilis, ne constitue une charge que pour la mère qui doit le nourrir. D'ailleurs, si le père le veut, il peut adroger son enfant naturel et le faire rentrer ainsi dans la famille légitime, comme au début, du moins, il peut expulser de la famille son enfant légitime.

Il est même douteux que l’évolution du droit romain apporte quelques changements à cette situation. D’après certains auteurs, Auguste diviserait les unions hors mariages en deux catégories : celles qui sont licites (concubinatus), celles qui sont illicites (stuprum). Les enfants nés des premières seraient reliés au père par le sang : la présomption de paternité existerait. Les enfants nés du stuprum sont les spurii ou eulgo concepti. Ici, plus de présomption de paternité, mais le spurius peut prouver sa filiation par tous les moyens, même par la possession d'état.

Rien ne l’en empêche, mais rien ne l’y pousse. La législation, sauf peut-être quelques textes spéciaux aux militaires, ne connaît le concubinat et le stuprum qu’au point de vue pénal. Rien de plus naturel à ce que leur preuve et celle de la paternité soient alors celles de faits quelconques. Ainsi que le dit M. Girard : « Tandis qu'il n’y a, à Rome, que des mères naturelles, il n’y a que des pères légitimes ». (1)

(!) GimARD, Manuel de droit romain, p. 182.

Le véritable changement se produit sous l’influence chrétienne. Par hostilité contre les relations hors mariage, des déchéances et des incapacités sont prononcées contre la maternité et même contre la paternité naturelles. Ces sanctions varient en gravité selon que la faute elle-même aura été plus où moins grave ou atroce; selon que l’on se trouve en présence du concubinat, mariage inférieur, mais pendant longtemps mariage encore, d’où naissent les liberi naturales, ou de l’adultère et de l'inceste, dont les fruits ne bénéficient même plus des effets de la maternité naturelle, du stupre simple, duquel résulte pour les enfants une limitation de leur capacité de succéder et de recevoir outre certaines déchéances civiques.

Les textes, très rares sur les modes de preuve de la filiation, n’offrent rien de spécial en ce qui concerne la filiation naturelle. Il est probable qu’elle se prouvait pour et.contre l'enfant, comme la filiation légitime, par tous moyens.

Il faut arriver à notre ancien droit pour voir exercer fréquemment — les adversaires de la recherche disent même, trop fréquemment — l’action en déclaration de paternité.

Certes, les enfants naturels et, plus encore, les enfants adultérins ou incestueux, continuent à subir les déchéances prononcées par Constantin et ses successeurs, mais les facilités les plus grandes leur sont accordées pour l'exercice des droits réduits qui sont les leurs. La faute est châtiée, mais pas uniquement dans les enfants, et si c’est une peine que de subvenir à leurs besoins, elle est libéralement disiribuée à leurs auteurs. Pas de distinction entre l’homme et la femme. Cette dernière,

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si elle est de vie et de condition honnêtes, obtient même une réparation spéciale de l’injure qui lui a été faite par le refus d'accomplir la promesse de mariage que l’on présume avoir existé au début des relations coupables. Pas de distinction non plus suivant la gravité de la faute et la grandeur du scandale. L'action en déclaration de paternité a lieu même au profit de l'enfant né de l’adultère et de l'inceste.

Quant à la preuve, très libre, nullement réglementée de façon spéciale, elle est faite par lettres ou billets, par les témoins de privautés qui laissent supposer un rapprochement habituel des sexes, par ressemblance, par possession d'état, ce dernier mode de preuve tendant à devenir le procédé le plus généralement et le plus volontiers admis.

Il importe, à ce sujet, d'indiquer quelle était la portée véritable d’une condamnation fréquemment et facilement prononcée sur la demande de la fille grosse ou accouchée contre celui qu’elle accusait d’être son séducteur. Nous voulons parler de la maxime « Creditur virgini dicenti se ab aliquo agnitam et ex eo prægnantem esse. » On a voulu en conclure que la déclaration de la fille-mère suffisait pour établir la paternité. Sous cette forme absolue, cette interprétation est inexacte. La déclaration de la fille-mère obligeait l’homme désigné à supporter les frais de gésine : ceux qui sont employés au soulagement de l’accouchée et aux premiers secours de l’enfant, et qui sont de nature à ne souffrir aucun retardement.

A défaut d’une organisation hospitalière suffisante, et en présence d’une lente justice, la jurisprudence des parlements secourait ainsi, par le seul moyen en son pou-

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voir, une indigence particulièrement cruelle et dont elle redoutait justement les suites.

Mais cette action n'était pas l’action en déclaration de

paternité. La condamnation à laquelle elle aboutissait ne créait, tout au moins théoriquement, aucun préjugé quant au fond, et n’était prononcée que pour causes urgentes et en faveur de filles indigentes, dès que les faits allégués rendaient l’accusation seulement vraisemblable.

L'action en déclaration de paternité en est très distincte; c’est elle qui sanctionne l’obligation naturelle de nourrir l’enfant, et c’est à son occasion que la preuve devra être administrée. Fournel est formel sur ce point (1). Il déclare très nettement : «Il ne faut pas croire que la déclaration de grossesse soit, entre les mains de la fille enceinte, un titre contre celui qu’elle charge. On sait assez qu’il n’est permis à personne de se faire un titre. » Le maître accusé, par exemple, d’avoir séduit sa servante peut résister à la demande en paternité et la charge de la preuve incombe à la mère. S'il est prouvé que l’homme n’est pas le père, la provision d'aliments avancée par lui est restituée (2).

Dans un temps qui réprouvait le scandale au moins autant que le nôtre, où tout ce qui pouvait atteindre le mariage, la famille, l'Eglise, tous les grands corps de l'Etat et leurs membres, était évité, oùle pays avait, certes, moins qu'aujourd'hui besoin de protéger la vie du moindre de ses enfants, rien n’est ménagé pour sauvegarder ce droit sacré; toute autre considération cesse devant

(D FourneL, Traité de la séduction (Paris, 1781). @) Fourwez, Loc. cit., page 105.