Le mandat d'arrêt ne doit pas être précédé d'un

criminelle, qai diflait: « le procureur du roi, ouï » (art. 94), et sous la loi du 18 iévrier 1852, qui disait : « le procureur du roi entendu n (art. 4).

(I) Conf. DuvERGEB no431. Dutruo, p. 49, note 3. F amand, n9 36.

O Guide du fuçe d'instruction p. 374. Contra: Carnot sur l'art 94 c. i. cr. n<> 2. D'après cet auteur, si les conclusions ont été verbales il tant les mentionner dans le mandat.

(3) Sur l'art. 94 c. i. cr., no 2. Répertoire dujourn, du paL vo mandat d'exécution n» 162.

38 ART. 1. — v^ 43-44

commencement d'instruction. Certes, il serait à désirer qu'un inculpé ne fût mis en état de détention, qu'autant que les premiers indices aient acquis une certaine gravité par suite des témoignages recueillis par le juge d'instruction. Mais on comprend qu'il ne peut guère en être ainsi, et que si ce magistrat devait informer avant de pouvoir convertir le mandat de comparution ou le mandat d'amener en mandat d'arrêt, ou avant de pouvoir délivrer ce dernier mandat contre un individu arrêté par un officier de police auxiliaire, il faudrait craindre de voir disparaître les preuves du crime ou du délit et d'aboutir, après une instruction plus ou moins longue, à un avortement complet, ou de voir l'inculpé se dérober à la main de la justice (*).

Mais, autant que possible, il faut un commencement d'information {*). Tout au moins faut-il, avant de décerner le mandat d'arrêt, que les suspicions qui planent sur la tête du prévenu aient été confirmées par quelques témoignages.

43. L'article 1 S 1 de la loi du 20 avril 1874 dit que le juge d'instruction pourra décerner un mandat d'arrêt. Ce magistrat n'est donc pas lié par le réquisitoire du ministère public, tendant à la délivrance de ce mandat (»).

Il peut ne pas le décerner, si les charges ne lui pa* raissent pas suffisantes pour motiver la détention de

(») DuTRUO, p. 49, note 1. Voir cependant Faustin HÉLiE,éd. Nypels no 2660 et Flamand, n^ 90.

(«) Circul. du Garde des Sceaux (France), du lO février 1819. (Dal- Loz, rép, v« instr. crim., n*» 599, note); Massabuu, édit. 1876, n© 2571; DuvERGER, n<> 429.

(3) Voir plus haut, n©» 87 et 39. — Le procureur général ne peut, en vertu de son droit de surveillance (art. 279 c. i, cr. et art. 22 de la loi du 18 Juin 1869), ordonner au juge d'instruction de décerner un mandat d'arrêt (Rolland de Villargubs, sur l'art. 279 c. i. cr. no 8)-

l'inculpé O» s'il croit que la mesure est inutile ou intempestive, s'il estime que les conditions prescrites par l'article 1 de la loi de 1874 ne se trouvent pas réunies {*). La loi s'en rapporte à sa conscience et à ses lumières. Elle lui accorde un pouvoir discrétionnaire et lui donne le droit d'apprécier les indices, les preuves, les circonstances qui lui sont soumises. 11 doit faire ensuite ce que lui dicte son devoir (*).

Toutefois, ce que nous venons de dire est vrai seulement pour le cas où le fait reproché à un prévenu» est punissable d'une peine inférieure à quinze ans ou vingt ans de travaux forcés, car si le fait, mis à charge d'un inculpé, peut entraîner la peine des travaux forcés de quinze ans à vingt ans ou une peine plus grave, le juge d'instrudiua ne jouit plus du même pouvoir discrétionnaire. Il doit décerner un mandat d'arrêt, si le ministère public le requiert (art. 1 § 3 de la loi de 1874). Il ne peut dans ce cas, laisser l'inculpé en liberté, que s'il est d'accord avec le procureur du roi (art. 1) (*).

44. Le droit de décerner un mandat d'arrêt est la partie la plus grave et la plus redoutable des fonctions du juge d'instruction. S'il considère que la prison est un

(1) Voir plus loin no45. Dans ce sens: Massabiau, édit. 1876, no2596; DUTRUO no 19 ; Rolland de Villaroubs sur l'article 94 c. i. cr., n» 5 ; Faustin Hélib, édit. Nypels no 2062.

(«) Voir plus loin, n®» 47 et 48.

(3) Le mot : pourra employé dans l'article 94 c. i. cr. avait été interprété dans ce sens pai* la doctrine et la Jurisprudence : Dutruc, p. 45 no 15, note 3; Dutruc, Mémorial du ministère public, vo juge d'instruction, no 17 et les autorités citées. Flamand, noi 30 et 38. Cass. fr. 7 avril 1837, Angers 27 janvier 1854 et 25 février 1855. (Dall., 55-2-39). — Si le prévenu a été conduit devant le juge d'instruction en vertu d'un mandat d'amener, il le laisse partir, comme nous le verrons plus loin n0 88.

(^ Ce point sera traité plus loin d'une &çon plus complète. Voir no« 76 et suiv.

mal irréparable à cause du déshonneur qui y est attaché, s'il considère, en outre, que le mandat d'arrêl est une mesure rigoureuse, laissant toujours peser sur le prévenu des soupçons d'une nature fâcheuse et le frappant d'une présomption de culpabilité, il comprendra qu'il ne doit le délivrer, que lorsqu'il est commandé par des motifs impérieux d'ordre public (art. I) (*).

La justice et l'humanité imposent au magistrat instructeur la plus scrupuleuse circonspection. Celle-ci doit être pour les citoyens une sauvegarde et une garantie contre des soupçons trop légèrement conçus ou des désignations indiscrètes qui compromettraient mal à propos la liberté individuelle (*).

Mais le désir de favoriser la liberté, ne doit pas dégénérer en faiblesse et faire perdre de vue au magistrat instructeur, l'intérêt de la société. Sa grande préoccupation doit être de concilier les intérêts de l'ordre avec ceux de la liberté individuelle sagement appréciée (')•

Rappelons ce que dit Duverger n"* 395, au sujet du pouvoir donné au juge d'instruction, de décerner le mandat d'arrêt, c La loi, dit-il, s'est confiée en la prudence de ce magistrat, lorsqu'elle lui a commis la faculté de priver les citoyens de leur liberté, au nom de la société offensée: l'abus qu'il ferait d'un tel pouvoir le rendrait indigne de sa haute mission.

Préposés à la défense de la paix et des mœurs publiques« des droits et des propriétés de tous, les magistrats doivent n'oublier jamais, qu'un de ces droits les plus

(^) DuvERGSR, n9 393, note. Faustin Hélib éd. Nypels no 2639. Dalloz, rép. yo instr. crim. n® 599. Flamand, n9 27.

O Cire, du Garde des Sceaux (France) du 10 février 1819. (Dalloz, rép. loc. cit); circnl. du Ministre de la justice du 22 mai 1822 cire, du Garde des Sceaux (France) du !•' Janvier 1855.

(3) Il doit repousser également, comme dit Lboravbrbnd, t. 2. p. 24, les élans d'une fousse pitié et l'impulsion d'une sévérité excessive.

chers, une de ces propriétés les plus précieuses, est la liberté individuelle; que, sous la Charte (Constitution) {*) qui la garantit, elle ne doit éprouver ni redouter aucune atteinte *• Un inculpé ne doit être privé de sa liberté que lorsqu'on ne peut lui en laisser Tusage sans inconvénieDls (*).

Nous croyons devoir reproduire ici un extrait d'une lettre adressée par le Procureur-Général près la Cour royale de Paris, le 12 avril 18H, aux juges d'instruction du ressort: c La faculté accordée par Tarticle 94 (art. 1 de la loi de 1874) ne tient, dit ce magistrat, qu'à l'incertitude des faits, à leur variété, à la multiplicité des circonstances qui ne permettent pas au législateur de poser une règle fixe, absolue et invariable. Mais ce qui est indéterminé aux yeux de la loi, acquiert souvent auprès du juge, la fixité et le caractère de certitude propre à entraîner soD jugement, et alors la faculté légale s'évanouit dans l'exécution, parce que la conscience et l'honneur du magistrat lui prescrivent de suivre la vérité qui se dévoile à ses regards, et ne lui laissent pas le choix de faire ou de négliger arbitrairement l'application de la loi qui se rattache à la circonstance. Ainsi, le magistrat se fait il. lusion, lorsqu'il s'appuie sur les termes facultatifs de la loi, pour se laisser aller à des considérations ou à des affections personnelles; car il n'y a plus de faculté pour qui a saisi ce point de la vérité, ou pour qui, en usant de ses moyens, aurait pu la découvrir. Alors commence pour le magistrat, l'obligation impérieuse d'agir déterminément, comme le lui eut prescrit le législateur, s'il eut pu prévoir et décider tous les cas ('). »