La demande de mise en liberté ne doit pas être

(1) Voir sur ce point le commentaire de l'article 7. («) MA88ABIAU, édit. 1876, n® 2731.

(3) Il vaut mieux qu'il les donne toi^ours par écrit Massabuu, édit 1876, no 9607 exige des conclusions écrites.

(4) Consultez Gand 2 septembre 1859 (Pas. 61-2-264).

notifiée à la partie civile. L'article 416 c. i. cr. est abrogé (art 23 de la loi de 1874).

216. La loi ne dit pas dans quel délai il doit être statné sar la requête de mise en liberté, lorsqu'elle est adressée au juge d'instruction (*). Mais il est évident que ce magistrat doit statuer dans le plus bref délai.

217. L'inculpé peut reproduire sa demande aussi souveDt qu'il le veut, après qu'elle a été rejetée, et sans devoir observer de délai : son droit, à cet égard , n'est pas limité (•).

218. Le juge d'instruction peut, sur les conclusions conformes du procureur du roi, mettre l'inculpé en liberté à tout moment de l'instruction. II le peut, soit avant que la chambre du conseil ait statué sur la confirmation du mandat, c'est-à-dire dans l'intervalle des cinq jours qui sépare l'interrogatoire de l'inculpé, de l'ordonnance de confirmation par la chambre du conseil, soit après que la chambre du conseil a confirmé le mandat d'arrêt en vertu des articles 4 et S de la loi de 1874 ('). Gela résulte de la généralité des termes de l'article 6 ainsi que d'une déclaration faite par le Ministre de la justice. En effet, la commission de la Chambre des représentants et la commission du Sénat justifiaient d'une façon différente la disposition de la loi exigant l'avis conforme du procureur du roi pour que le juge d'instruction

(1) Le délai est fixé, au contraire, lorsque la demande est adressée au tribunal correctionnel, etc. (Voyez l'article 7).

(S) Voyez le commentaire de l'article 7.

(3) Le juge d'instruction d'accord avec le procureur du roi pourrait même mettre en liberté provisoire un inculpé qui s'est pourvu en appel, devant la chambre des mises en accusation, contre l'ordonnance de confirmation du mandat d'arrêt, et avant que cette Juridiction ait statué sur l'appel.

puisse mettre Tinculpé détenu en liberté. Or, voici comment le Ministre s'expliqua à ce sujet au Sénat :

« Je pense qu'il ne faut pas justifier l'article par Tune de ces deux considérations à l'exclusion de l'autre. Eo effet» le motif que lui assigne votre commission, ne trouve pas d'application dans le cas où la mise en liberté serait ordonnée dans l'intervalle de cinq jours qui sépare la mise à exécution du mandat d'arrêt, de Tordonnance de confirmation par la chambre du conseil, or, c'est précisément dans cette période que le juge d'instruction usera le plus heureusement du pouvoir qui lui est donné.

« Je présente cette observation de crainte que l'on n'arrive à dire que la loi ne devant pas s'appliquer dans les cas pour lesquels elle n'est pas faite, il est interdit au juge d'instruction d'accord avec le ministère public, de mettre Tinculpé en liberté avant que la chambre du conseil n'ait statué sur la confirmation du mandat (*). »

Gela est fort juste du reste, c Le but unique de la mise en liberté est de faire cesser la détention préventive, lorsqu'elle perd le caractère de nécessité qui en légitime l'application. Dès lors, il est superflu de rechercher l'instant où les mesures de sûreté deviennent inutiles : c'est un fait variable et essentiellement complexe qu'il appartient au juge d'apprécier (*). »

219. La mise en liberté provisoire peut être accordée sans distinction (*) à l'auteur d'un crime de quelque peine

(1) Pasin. année 1874 p, lOT. UoBiHfjourn. du droit cr»M.,art. 8112, p. 296, note 8.

(«) PiooT, revue criitque, t 23, p. 323. C'est pourquoi le législateur a encore inséré l'article 7 dans la loi de 1874.

(3) n importe peu qu'il s'agisse d'un repris de justice, d'un mendiant ou d'un vagabond. Ils peuvent aussi être mis en liberté, la loi ne fait pas de distinction (Morin. loc. cit.); mais il est évident que la liberté provisoire doit leur âtre accordée plus difficilement qu'aux antres citoyens.

qu'il soit puni, même de la peine de mort, comme à Tauteur d'un délit. Mais il rentre, estimons-nous, dans les intentions du législateur, qu'à moins d'insuffisance de charges, les juges n'accordent pas la liberté provisoire à UD individu inculpé d'un crime passible de la peine de mort ou des travaux forcés à perpétuité (*)s

220. La mise en liberté provisoire ne peut être accordée qu'à celui qui fait l'objet d'un mandat d'arrêt; elle ne peut l'être à celui qui n'ayant pas encore été frappé par un pareil mandat, voudrait, dans la prévision qu'il pourrait l'être, se soustraire à ses effets et formerait par anticipation une demande à cet égard. Une pareille demande ne pourrait être accueillie {*).

C'est ainsi qu'un juge d'instruction qui, décidant qu'il n'y a pas lieu de décerner dans l'état un mandat d'arrêt contre un individu frappé d'un mandat d'amener, déclarerait le metlre provisoirement en liberté, emploierait une locution vicieuse (').

281. Mais pour qu'un prévenu soit admis à demander sa liberté provisoire, il suffit qu'il soit l'objet d'un mandat d'arrêt, il ne doit pas être en état d'arrestation. Aucune loi, en eiTet, ne subordonne l'exercice de ce droit à la condition de la détention préalable. N'a-t-on pas d'ailleurs le même intérêt à conserver sa liberté qu'à la recouvrer après l'avoir perdue ?- Celui donc qui s'est soustrait à l'exécution du mandat

(0 Ntpels, rapport (Pasin. année 1874 pp. 1S7 et 159.)

(«) Dalloz, rép. vo inst, crim. n9 705. Mangin, inst, écrite no 175. On

entend, en effet, par liberté proyisoire, celle qui est accordée avec ou

sans caution, à un inculpé qui a été fhippé d'un mandat d'arrêt (Mas-

SABiAU, édit. 1876, no 2725).

(3) Massabiau, no 2745, édit. 1876. Bép. du Journal du palais y^ liberté

provisoire, n® 44.

190 ART. 6. — n« 222-225.

<f arrêt lancé contre lui, n'est pas pour cela non recevable à réclamer la main-levée provisoire de ce mandat (*)•

222. La mise en liberté provisoire doit être accordée, quand les charges sont insuflisantes, ce qui est évident; ou bien quand la sécurité publique n'exige plus la détention, dans le cas où, par exemple, les fauteurs ou complices du délit ont été découverts et entendus (*); ensuite, lorsque, les principaux témoins ayant été entendus, il n'y a plus à craindre ni attaques ni influences contre la vérité, etc., ou lorsque les indices qui avaient déterminé le mandat ont diminué de telle sorte que les chances d'acquittement sont très-supérieures aux chances de la condamnation , en un mot, quand la mesure de la détention préventive n'est pas ou n'est plus nécessaire (').

223. Le ministère public a pour devoir rigoureux de ne consentir à la mise en liberté provisoire, à la mainlevée du mandat d'arrêt, que lorsque la détention préventive n'est plus nécessaire, et qu'il estime que la liberté ne peut nuire à la rapidité ou à la sûreté de l'information ou de la répression. Il doit s'y opposer, s'il juge que la liberté du détenu offre du danger pour l'ordre public ou peut apporter des obstacles à la manifestation de la vérité.

224. Une mise en liberté provisoire ne peut être accordée uniquement à' raison des convenances person-

0) Voir cette question au commentaire de l'article 7 où elle est plus longuement traitée. Cass. ft*. 22 avril 1841 (Dalloz, 41-1-288). Mais Toyez Cass. fr. 12 février 1880.

(« Cire, du Garde des Sceaux (France) du 1*^^ février 1819 (Dalloz, rep. yfi instr. crim. n9 699, note).

(3) Rapport par M. Nogent Saint Laurens sur la loi française da 4 avril 1855. (Dalloz, 55-4-40.) Voir le commentaire de Tarticle 10.

nelles de Tinculpé, indisposition, maladie (% aflfaires à traiter^ etc. (*).

Hais dans ces cas le juge d'instruction peut prendre des mesures : ainsi, dans le cas de maladie d*un inculpé détenu, il peut décider, sans entendre le procureur du roi, que cet inculpé sera soigné dans un hospice. De même, pour des besoins de famille pressants, il peut accorder à un prévenu la permission de sortir quelques instants de la maison d'arrêt, sous bonne escorte (').

225. Lorsqu'un mandat d'arrêt a été décerné par le juge d'instruction, c'est à celui-ci, d'accord avec le pro« cureur du roi, qu'il appartient de lever ce mandat. S'il a été décerné par un conseiller à la Cour d'appel, c'est à ce conseiller d'accord avec le procureur général à en donner main-levée. S'il a été décerné par le président de la Cour de cassation, c'est à ce magistrat, d'accord avec le procureur général près de cette cour, à accorder la mise en liberté provisoire de l'inculpé.

Si l'on admet le système consacré par la cour d'appel de Bruxelles (^), que la chambre des mises en accusation peut, lorsqu'elle réforme sur l'opposition du ministère

0) Voyez cependant arrêt de la cour d'aaÛBeB de la Haute Vienne du 5 féYTier 1SÎ2 (DaUoz 7^1-92).

(*) Bile ne peut âtre accordée bous le prétexte que la maladie d'un témoin force d'ajourner l'afiEGÛre indéfiniment (Casa. fr. 30 novembre 1832. Journ. du pal.) (Manoim, insL écriie no 185). — BUe ne pourrait rêtre non plus, à notre avis, uniquement parce que Pinculpé est chargé d'une nombreuse famiUe et qu'U en est le seul soutien (Voyez cependant un arrêt de la cour d'assises de la Somme du 15 Janvier 1872, Dali. 72-1-92). La cour d'assises de Saône et Loire a accordé la liberté provisoire à un ûdlU afin de lui permettre de donner au curateur les renseignements nécessaires (Arrêt du 25 Juin 1867 (Jimm. du pal, 1888, p. 678)).

(^ (Consultez AIassabiau, édit. 1876, n» 2743,

(<) Ar. du 6 novembre 1874 (Pas. 75-2-18).

public, une ordonnance du juge d'instruction refusant de mettre un inculpé sous les liens d*un mandat d'arrêt, décerner elle-même ce mandat sans néanmoins devoir dessaisir le juge d'instruction, il faut décider que ce magistrat, d'accord avec le procureur du roi, peut mettre l'inculpé en liberté, accorder la main-levée du mandat d'arrêt. Mais, comme nous l'avons dit au n^ 87, nous n'admettons pas cette opinion. Dans notre système, le mandat d'arrêt ne peut être levé que par le conseiller instructeur d'accord avec le procureur général.

226. D'après l'article 6 de la loi de 1874, la mainlevée du mandat d'arrêt n'est subordonnée qu'à la seule condition pour l'inculpé mis en liberté, de se représenter à tous les actes de la procédure aussitôt qu'il en sera requis. Elle peut être accordée par conséquent sans caution. Mais le juge d'instruction peut ne l'accorder que sous caution (art. iO de la loi de 1874) (*).

227. L'institution de la mise en liberté provisoire sans caution existait dans la législation romaine et dans l'ancien droit français. Il en est question dans l'ordonnance de 1570 qui ne fit du reste que reconnaître une faculté exercée déjà depuis longtemps (*). Nous ne la retrouvons pas dans le code d'instruction criminelle ('); mais elle fut rétablie en Belgique par la loi du 18 fé* vrier 1882.

C'est avec raison que le législateur de 1874 a maintenu

0) Ce sont les seules conditions auxquelles la mise en liberté proYÎ- BOire peut être subordonnée. Le Juge ne peut soumettre ceux qui la réclament à des conditions que la loi n'impose pas. (Cass. 21 ayril 1815).

(«) Faustin Hklib, édit. Nypels n© 2T2.

(3) Ce code n'autorisait que la mise en liberté provisoire sous caution et seulement pour certaines infractions et avec exclusion de certaines catégories de citoyens (art. 113, 114 et 115).

LOI DU iO AVRIL 1874. 193

le droit pour le juge d'instruction de mettre un inculpé en liberté sans caution. II y a, en effet, des circonstances où la position sociale du prévenu, la minimité du délit, la nature des faits permettent sans aucun péril pour la justice, de le laisser en liberté, sous la simple promesse de se représenter. Pourquoi exiger alors une caution, si la garantie n'est pas nécessaire? Pourquoi charger la liberté provisoire de conditions onéreuses dont on peut se passer P Le cautionnement tel qu'il est en général appliqué, suppose des ressources pécuniaires, du crédit, de Taisance. Ce sont les personnes riches qui jouissent de son bénéfice, les pauvres en profitent peu (*).

228. L'ordonnance rejetant la demande de mise eu liberté provisoire, doit âtre motivée, car c'est une décision judiciaire. Il conviendrait peut-être de le mentionner dans la loi (^).

229. L'ordonnance de main-levée pure et simple du mandat d'arrêt, c'est-à-dire l'ordonnance accordant la liberté provisoire sans caution, ne peut être attaquée par l'inculpé. Il n'y a, en effet, aucun intérêt. Or, point d'intérêt, point d'action. Quant à l'ordonnance qui lui accorde la liberté provisoire sous caution, il peut l'attaquer.

(1) Faxtstin Hélib, édit. Nypels, n9 Sr72. — « Qa'est-oe, en effet, qae le caationnement, dit Flamand, p. 158 no 169, si ce n'est la substitation d'une garantie pécuniaire à ceUe qa'ofE^irait la détention préventive du prévena. Si la situation de Tincolpé, sa moraUté, le peu de gravité du délit rendent inutile la détention préventive, comment exiger un cautionnement qui n'en est que l'équivalent ? En outre, l'obligation de fournir un cautionnement ne mettrait-elle pas quelquefois ceux qui sont sans fortune, dans l'impossibilité d'obtenir leur mise en liberté provisoire 7 »

Voyez aussi l'exposé des motifs de la loi française du 14 Juillet 1865 dont le passage est rapporté par Morin, Journ. du droit crim* art. 8112, note 11 p. 802.

(t) Voyez Cass. fr. 18 mai 1859.

194 AET. 6. — N«4«80-232.

80it du chef du cautionnement lui-même, soit du chef du taux du cautionnement.

230. Uordonnance de mise en liberté provisoire avec ou sans caution, ne peut être attaquée par la partie civile, car son intérêt purement pécuniaire ne peut contrebalancer une question de liberté individuelle. D'ailleurs, sous la loi du 20 avril 1874, la partie civile ne joue plus, dans la procédure préparatoire, le rôle considérable que lui donnait le code d'instruction criminelle (').

231. Le ministère public (') peut-il attaquer Tordonnance de mise en liberté provisoire d'un prévenu, rendue par le juge d'instruction ? La réponse semblerait devoir être négative, puisque l'élargissement n'est accordé que sur les conclusions conformes du procureur du roi. Cependant nous croyons que l'ordonnance du juge d'instruction, rendue d'une façon tout-à-fait conforme aux conclusions du procureur du roi, peut être attaquée par ce magistrat. Il se peut, en effet, qu'il soit informé par des renseignements nouveaux, que c'est à tort qu'il a consenti à la mise en liberté. Alors l'intérêt de la répression étant atteint par la mise en liberté du prévenu, il doit pouvoir attaquer l'ordonnance.

Le procureur du roi pourrait encore attaquer l'ordonnance du juge d'instruction si celui-ci avait mis l'inculpé en liberté sous une caution qu'il croit trop faible, n'avoir pas été portée à un chiffre assez élevé (').

(^) Voyez le rapport de M. Nypels dans la pasinomie, année 1874, p. 158.

(') Le procureur général peut aussi attaque* Tordonnanoe. Il a un droit d'opposition qui lui est propre. (Art. 45, loi du 20 avril 1810). (PiooT, Revue critique^ t. 23 p. 833 et les autorités citées en note).

(3) Cela s'entend du cas où le procureur du roi s'est borné à conclure à la mise en liberté proyisoire sous caution, sans en avoir fixé le chiffre. VoiTi en effet, plus haut, no 207.

Si le juge d'instructioB avait mis Tinculpé en liberté sans l'assentiment du procureur du roi, évidemment celui-ci pourrait se pourvoir en nullité de l'ordonnance devant la chambre des mises en accusation; cela n'est pas douteux (*).

Il en serait de même si le juge d'instruction avait mis rinculpé en liberté provisoire sans caution, quoique le ministère public n*eût consenti qu'à la mise en liberté sous caution, ou s'il l'avait mis en liberté sous une caution moindre que celle fixée par le ministère public dans ses conclusions.

232. Nous estimons que l'ordonnance du juge d'instruction rejetant la demande de mise en liberté du prévenu et par suite maintenant le mandat d'arrêt décerné contre lui, est susceptible d'opposition de sa part. Le motif en est que l'appel est de droit commun dans notre organisation judiciaire. Or, aucune disposition légale ne met les décisions du juge d'instruction, en matière de liberté provisoire, à l'abri du recours à l'autorité de la chambre des mises en accusation. Du reste, le droit du prévenu de demander la liberté provisoire deviendrait tout-à-fait illusoire, si son exercice pouvait être arbitrairement paralysé par la volonté du juge d'instruction, sans recours possible à une juridiction supérieure (*).

Il importe peu que l'article 19 de la loi de 1874 n'accorde pas ce droit au prévenu dans ce cas. Il faudrait, en effet, pour qu'il ne puisse pas appeler de l'ordonnance, que cette voie de recours lui fût formellement interdite.

(^) Cass. 17 plaviose an X et 24 avril 1807 (Journ. du paU à leur date).

(S) Conaultez Casa. fr. 28 mai 1847 (DaUoz 47-4^18) et 15 JuUlet 18S7. KouB lisons cependant dans Rolland db Yillaroubs, sur Tart. 119 c. i. cr. no 16, que l'ordonnance da Juge qai fixe le cautionnement n'est point ausceptible d'appel, mais qu'elle peut ôtre attaquée par le recours en cassation. Il cite Carnot sur Part. 119 et se base sur l'article 135.

Or» il n'existe aucune disposition qui le prive de ce droit (*).

Nous croyons donc que Tordonnance rendue par le juge d'instruction sur ia demande en élargissement, peut être attaquée par le prévenu» s'il lui a refusé la liberté provisoire ou s'il ne la lui a accordée qu'à la charge d'un cautionnement trop élevé (*)•

288. IL IKitruc, n"" 27 ('), est d'avis que le ministère public ne peut se pourvoir contre l'ordonnance du juge d'instruction refusant de lever le mandat d'arrêt. Il se fonde sur ce qu'il y a simplement entre ce magistrat et le procureur du roi une dissidence d'opinion. Nous ne pouvons partager cet avis. Le juge d'instruction a rendu une ordonnance, c'esfr4-dire une décision judiciaire et il est de règle que le ministère public peut toujours attaquer les ordonnances du juge d'instruction par la voie de l'appel, à moins que la loi ne le lui interdise par une disposition formelle {*).