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M. Bertauld, dans un article de la Revue critique (1), a présenté, pour faire écarter ici les peines du recel, trois ordres d'arguments.

D'abord, dit-il, on discute pour savoir si les art. 792 et 1477 frappent le détournement d'immeubles. Ceci se comprend si on conçoit que le recel consiste à dissimuler un objet d'une succession à laquelle il appartient. Mais, si on admet que le fait d’avoir essayé de s'approprier une part de la succession plus forte que celle à laquelle on a droit est par lui-même un recel, la question ne se pose plus. L'immeuble peut être détourné comme le meuble. Cet argument est-il sérieux ? Nous aurons bientôt l’occasion de voir que, à notre avis, le détournement d’un immeuble constitue un recel. Cette solution, loin de conditionner celle qui doit intervenir dans la question que nous examinons, en est au contraire une conséquence. Si l'on admet que le recel peut porter sur une universalité, il pourra porter sur des immeubles.

Le second argument de M. Bertauld consiste à dire que, si on lui appliquait les art. 792 et 1477, l'héritier deviendrait absolument étranger à la succession, au passif comme à l'actif. Ceci repose sur une erreur. À supposer même que le faux testament présenté par l'héritier l’institue légataire universel, si, une fois la fraude découverte et punie, il serait vrai de dire qu’il restera étranger à l'actif, par suite du jeu de la pénalité de la privation de part, il n’en demeurera pas moins soumis à l'obligation de prendre sa part dans les dettes proportionnellement à sa vocation héréditaire. Dans bien des cas, du reste, il ne sera même pas étranger à l'actif. Il suffit de supposer pour cela que le faux testament présenté par

(1) Revue critique 1870, t. 37, p. 193.

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l'héritier ait eu seulement pour but de le gratifier d’une certaine valeur inférieure au montant de sa part héréditaire.

Enfin M. Bertauld prétend, et il s'appuie pour cela sur l'argument précédent, que, devenant ainsi entièrement étranger à la succession, l'héritier serait dans le cas d’un individu indigne. Il y aurait donc là un quatrième cas d’indignité, à ajouter à ceux prévus par l'art. 727 C. civ. L’argument ne porte pas si l’on admet comme nous que l'héritier fabriquant un faux testament ou en usant n’est pas, comme l’indigne, absolument étranger à la succession, mais reste au moins tenu de sa part du passif.

En dehors de ces considérations, il suffira de remarquer que le bon sens et la plus élémentaire équité commandent la solution à laquelle nous nous rallions. Si la loi oblige à se soumettre à ses pénalités rigoureuses l'héritier qui divertit un bien quelconque de la succession, à plus forte raison doit-elle frapper celui qui, par la fabrication d’un faux testament, a voulu en soustraire sans doute une part importante.

La jurisprudence la plus récente est dans notre sens, particulièrement celle de la Cour de Cassation (1), mais la doctrine est encore très divisée.

Une question se rapproche de celle-ci : Au lieu de modifier la vocation héréditaire de ceux qui devaient venir en concours avec lui, par la production d’un faux testament, l'héritier peut, au contraire, la modifier en dissimulant ou en détruisant un testament qui lui est défavorable. Doit-il être frappé des peines du recel? La question est plus complexe qu'elle

(4) Cass., 15 avril 90. D. 90. 1. 437. Cass., 5 fév. 95. D. 95. 1. 200. Dijon, 12 août 74. D. 76. 2. 92. Chambéry, 12 juillet 93, Rép. not. 94, p. 319. Huc, t. 5, n° 200. Fuzier-Hermann, art. 792, n° 22. Baudry et Wahl, Il, n° 2410. Contra : Demolombe, XIV, n° 476. Le Sellyer, 2, n° 784.

ne paraît à première vue. Loin d’avoir pour but de rompre l'égalité du partage, ne peut-on pas dire au contraire qu’une pareille manœuvre tend à la rétablir puisqu'elle prétend restituer à chacun sa véritable vocation héréditaire légale, indépendamment des préférences peut-être contestables du de cujus? D'autre part, si le testament supprimé ne comportait que des legs faits à d’autres qu'aux héritiers, il semble bien que les pénalités des art. 792 et 1477 ne puissent s'appliquer, car le recel suppose une fraude commise au préjudice de cohéritiers et non d'étrangers. Quoi qu’il en soit, le seul arrêt que nous ayons trouvé sur cette matière (1) peut nous donner une indication de l'esprit dans lequel la jurisprudence traiterait cette question si elle se présentait devant elle avec netteté. La Cour de Dijon se trouvait en face de légataires universels qui avaient dissimulé le testament contenant divers legs. Puis, avant toute poursuite, ils avaient spontanément exécuté les legs particuliers du testament dissimulé. La Cour de Dijon décida qu’ils ne pouvaient être frappés des peines du recel, puisqu'ils avaient spontanément exécuté les legs. I] semble que, par a contrario, la peine du recel fût intervenue, faute de cette exécution spontanée.

Les juges auraient donc tendance à se montrer rigoureux dans cette hypothèse. Nous ne nous en plaindrons pas. La répression de la fraude est ici encore plus utile que dans l'hypothèse de la fabrication d’un faux testament. Là, le coupable pouvait au moins être frappé de peines criminelles. Ici, sans les sanctions de 792, l'impunité serait complète.

(4) Dijon, 95 fév. 98. D. 99. 9. 197.