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Battur (1) tient pour l’affirmative, il invoque en sa faveur des textes de l’ancien droit, et cite l’art. 163 de la Coutume d'Artois et l’art. 104 de la Coutume de Bretagne qui dit : « Si la femme est trouvée clandestinement ou autrement avoir recélé, transporté ou fait transporter, devant ou après la renonciation, elle s’est soumise à payer les dettes. » Il invoque aussi l'art. 1460, lequel déclare la veuve commune nonobstant sa renonciation et paraît ainsi faire allusion à une renonciation précédemment faite.

Cette opinion est aujourd’hui abandonnée par tous les auteurs qui décident unanimement que le détournement commis après une renonciation régulière constitue non un recel, mais une soustraction de la chose d'autrui, passible, s’il y à lieu, des peines du vol.

L'ancien droit, comme nous l'avons remarqué précédemment, nous apporte des décisions conträdictoires. Si Argou (2) et Renusson (3) se prononcent dans le sens des coutumes que nous indiquions tout à l'heure, Domat (4) admet qu'après la renonciation nous sommes en présence d’un vol. Lebrun (5) et Pothier (6) décident également, de façon formelle, qu'après sa renonciation le recéleur doit être poursuivi criminellement et puni comme voleur.

Quant aux textes du Code, ils semblent donner raison à l'opinion nouvelle. Duranton s'exprime ainsi : « En disant que les héritiers qui ont diverti ou recélé des effets d’une suc-

(1) Battur, Communauté, Il, 702.

(2) Inst. du dr. français, 1. IE, ch. IV.

(3) Communauté, 2e partie, ch. IL., n. 7 et suiv. (4) Domat, Lois civiles, liv. UI, sect. I, n. 2.

(5) Lebrun, liv. II, ch. VIII, sect. II, n. 60.

(6) Pothier, Succession, chap. IL, sect. II, art. 1.

cession sont déchus de la faculté d'y renoncer, qu’ils demeurent héritiers purs et simples, nonobstant leur renonciation, l'art. 792 suppose évidemment qu'au moment du divertissement ou du recel la renonciation n’a pas encore eu lieu, puisque autrement il ne pourrait, avec quelque raison, parler des héritiers comme auteurs de ces faits, attendu que celui qui a renoncé n'est plus héritier. Il serait également inexact de dire à l'égard de celui qui a renoncé qu'il demeure héritier puisqu'il avait déjà cessé de l'être; expression qui convient très bien, au contraire, à celui qui n’a point encore renoncé, et qui demeure en effet ce que la loi l’a fait : héritier. Enfin, si les héritiers sont déchus du droit de renoncer, c’est qu’ils n'avaient pas encore exercé ce droit (1). »

A notre avis, pas plus dans un sens que dans un autre, il ne faut faire trop grand état des textes du Code. Nous savons qu'ils ont été votés très rapidement et il ne faut pas supposer que les législateurs de 1804 ont songé à notre hypothèse. La solution qui repousse la possibilité d’un recel après la renonciation trouve un fondement suffisant dans les principes généraux du droit. La renonciation a pour effet de rendre le successible absolument étranger à la succession, et cela de façon irrévocable, sauf le cas de l’art. 790. Il n’est donc plus <ohéritier, mais son acte est celui d’un étranger quelconque et doit être puni comme tel. L'art. 1460, qui emploie les mots « nonobstant sa renonciation », ne veut pas dire que le recel commis par la femme après sa renonciation fait considérer celle-ci comme non avenue, car cette renonciation est irrévocable, mais seulement que la femme est, du fait de son recel, déchue du droit de renoncer.

(4) Duranton, VI, p. 5178.

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L'exception admise par l’art. 790 à l’irrévocabilité de larenonciation nous fait admettre, par voie de conséquence, la possibilité d'un recel entre la renonciation du recéleur et l'acceptation d’autres héritiers ; dans ce cas, l'héritier renonçant à la faculté de revenir sur sa renonciation. Les principes généraux ne nous empêchent pas de voir dans le fait du recel une manifestation d'acceptation. On objectera peut-être qu'il y a quelque chose de choquant à voir les cohéritiers considérer d’abord le recel comme un acte légal permettant de faire tomber la renonciation, et ensuite comme un recel pour le frapper des pénalités. Mais nous répondrons que ce n’est pas traiter le recéleur avec défaveur que de faire tomber sa renonciation pour un acte qui, même loyal ou licite, aurait amené ce résultat. Il ne saurait se plaindre de ce traitement et prétendre que son acte frauduleux, par son caractère frauduleux même, doit lui faire conserver le bénéfice de sa renonciation. Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

C'est dans ce sens que la majorité des auteurs semble se prononcer (1).

On peut encore se demander si notre droit a entendu conserver une exception, admise dans notre ancien droit au principe de l’irrévocabilité de la renonciation par les Coutumes mêmes qui admettaient que le détournement après renonciation était non un recel, mais un vol. Au cas où la renonciation n'avait eu lieu que pour permettre au successible de divertir impunément des effets de la succession, « Si facla in fraudem renuntiatio probaretur ut res hereditariæ interverterentur (2) », elle était considérée comme non avenue, et les peines du recel

(1) Baudry et Wahl, IL n. 2437. Marcadé, art. 792. (2) D’Argentré, Coutume de Bretagne, art. 415, glose 3.

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étaient appliquées. C’est aussi la sentence de la Coutume d'Artois.

Cette exception, admise par Toullier et Troplong, ne nous paraît pas acceptable. Elle est arbitraire et apporte à une règle générale inscrite dans la loi une exception qui ne résulte en aucune facon des termes de la loi.

Comme le détournement commis après la renonciation, le détournement commis après le partage est un vol. À ce moment, il n’y a plus de cohéritiers, chacun est devenu propriétaire exclusif de son lot. Un ex-cohéritier qui déroberait une partie des biens qui ont été compris dans le partage n’a plus aucun droit sur eux. Il serait donc impossible de l'en faire déchoir.

Il nous reste à examiner une dernière question. Après la confection de l’inventaire, y a-t-il encore possibilité de recel? On peut dire que l'inventaire constitue pour les héritiers le titre qui leur permet de connaître exactement la consistance de la succession. M. Planiol, dans sa note du Dalloz(1), invoque, en présence du silence du Code, l'autorité de l’ancien droit, et particulièrement celle de Pothier, qui dit (Traité de la communaulé, n° 688) : « On appelle recel l’omission malicieuse, que le survivant a faite dans son inventaire, de quelques effets corporels, ou de quelques titres des biens et droits de la communauté, en vue d’en dérober la connaissance aux héritiers du prédécédé. » M. Planiol reconnaît qu’il y a là une période assez courte : le recel doit être commis avant l’inventaire, ou au plus tard au moment de l'inventaire.

Cette opinion est repoussée par la majorité des auteurs (2).

(4) Sous Req., 5 juillet 1893. D. 94. 1. 145.

(2) Rodière et Pont, IT, n. 1101. Aubry et Rau, V, p. 427. Baudry et Wah], IE, n. 2430. Guillouard, III, n. 1352. Demolombe, XIV, n. 490, et XV, n. 372. Baudry, Le Courtois et Surville, IT, n. 1182.

SERA à KE

C’est avec raison à notre avis. Souvent on ne fait pas d’inventaire, ou en tous cas l'inventaire n'est pas très explicite. Il indiquera, par exemple : Le mobilier contenu dans telle maison. Et, d'autre part, cela exempterait des peines du recel certaines catégories d'objets qui, nous croyons l'avoir démontré, sont susceptibles de recel, d’abord les immeubles, puisque l'on ne les inventorie pas. Dans l'opinion qui admet que la confection d’un faux testament peut constituer un recel, cette confection ne change rien à l'inventaire qui peut être néanmoins exact et fidèle. Le recel ne date pas de l'inventaire, il date de la confection du faux testament, qui peut être antérieure ou postérieure à l'inventaire.

Notons cependant que, dans la plupart des cas, l'inventaire rendra plus difficile le divertissement des objets qu’il mentionne, et facilitera beaucoup la preuve du détournement. Mais il sert seulement de preuve de la consistance de la succession, et, aussi longtemps que dure l’indivision, il y a des cohéritiers auquel le divertissement opéré par un autre cohéritiers peut porter préjudice. Les conditions du recel demeurent donc réunies, que le détournement ait eu lieu avant ou après la clôture de l'inventaire.

Pour nous résumer, nous dirons que la période pendant laquelle peuvent être commis les actes visés par la loi et soumis aux pénalités du recel commence normalement lors du décès du de cujus, avec cette remarque que tous les détournements commis avant cette date dans le but de rompre l'égalité du partage, à condition de manifester une intention frauduleuse persistant après le décès, tombent sous le coup des pénalités légales. La période prend fin, sans distinguer s’il y a eu ou non inventaire, au moment du partage, et même, plus exactement, au moment où les opérations du partage sont terminées. C’est à ce moment-là seulement que le délit

est véritablement consommé, que l'intention frauduleuse s’est définitivement et irrévocablement manifestée. Jusqu'’alors le coupable pouvait s'assurer l'impunité en rapportant spontanément les objets par lui divertis. A la fin des opérations du partage, son délit est consommé, et son repentir, si sincère soit-il, ne pourrait plus l’exonérer des sanctions encourues. Cette solution, qui serait celle du droit pénal, n’a pourtant pas triomphé. Nous verrons que la jurisprudence, pour favoriser les restitutions, décide que la restitution est possible même après le partage, et qu’elle assure l’impunité à son auteur, pourvu qu’elle soit spontanée et faite avant toute poursuite.