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$3. — Tentative

Quelques arrêts nous parlent de la tentative de recel. Tous se placent alors dans une hypothèse que nous avons étudiée déjà, au moment où nous nous sommes demandé dans quels cas la jurisprudence punissait le recel. Les arrêts qui ont été amenés à prendre parti sur la tentative de recel ont été rendus dans des cas où il y avait eu simulation de dettes (1). La jurisprudence a frappé cette fraude des peines du recel. Nous avons vu quelles difficultés elle a rencontrées pour faire admettre sa théorie. Les partisans de l'opinion adverse, qui prétendaient exempter des peines du recel la simulation de dette, s’appuyaient sur l'argument suivant : La supposition d’une dette fictive n’est pas à proprement parler une brèche faite à la succession. Tant que le créancier fictif n’a pas touché le montant de la créance, le délit n’est pas consommé; il n’y a pas eu d'effets de communauté détournés. Il n’y a là qu’une simple tentative, non punissable, car les articles 1477 et 792 punissent la fraude consommée, et non la tentative de fraude. C’est pour répondre à cette théorie que les arrêts décident que la simulation de dette est, au même titre qu'un détournement d'objets matériels, un acte constitutif de recel, et que, à supposer même qu’il ne constitue qu’une simple tentative, cette tentative serait punissable, puisqu'elle est marquée par un commencement d'exécution et que son effet

tions prononcées contre ce dernier. Nous aurons l’occasion de le revoir. De nombreux arrêts en ce sens. Citons seulement : Amiens, 2 juin 1869. D. 69. 2. 181. Tours, 27 juil. 72. D. 74. 1. 81. Cass., 24 avril 65. S. 65.1. 220.

(4) Cass., 13 août 73. S. 74. 1. 49, note de M. Rodière. Paris, 22 juil. 1863. S. 63. 2. 995. Cass., 5 août 1868. S. 69. 1. 24. (La tentative est punissable.) Caen, 24 janv. 73. S. 73. 2. 222 (tentative non punissable).

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n’a été manqué que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur.

A notre avis, si l’on admet que la loi a voulu frapper toutes les fraudes contre l'égalité du partage, la question de savoir si la tentative du recel est ou non punissable ne saurait se poser. Ce que la loi poursuit, c’est moins le fait que l'intention frauduleuse. Du moment où cette intention est manifestée par un acte qui ne laisse pas de doute sur sa nature frauduleuse, les rigueurs de la loi trouveront à s’appliquer.

M. Lanfranc de Panthou, avocat général, a, lors de l’arrêt de Caen du 24 janvier 1873, formulé très largement cette théorie : « Sans doute le législateur n’a pas voulu frapper ici l'intention réduite à l’état d'intention; mais, si, lorsqu'à un inventaire un héritier se présente qui affirme, preuves en mains, qu’il a contracté ou acquitté une dette de la succession, alors que la dette n’a jamais existé; lorsque, malgré les dénégations de ses cointéressés, il est parvenu à faire admettre cette dette dans le passif par le notaire liquidateur, et qu’il faut, pour rétablir l'équilibre injustement rompu, une décision de justice sans laquelle le travail de liquidation serait définitif..., je demande en quoi l’on peut voir une simple tentative non punissable..., alors que tous sont d'accord pour voir un divertissement atteint par la loi dans le fait d’un héritier qui, de mauvaise foi, garde simplement le silence sur l'existence de valeurs qu’il a touchées pour le compte de la succession. Et cependant, cet héritier, personne n’hésitera à lui appliquer les peines du recélé alors même que la fraude a été dissimulée avant que le détournement ait pu être consommé à son profit. » La loi n’a pas, en effet, nommément parlé de la tentative de recel. C’est, à notre sens, qu’il n’y a pas de tentative de recel : Où nos adversaires voient une tentative, nous voyons la consommation même du délit prévu par le Code.

$ 4 — La peine de 792 et 1477 est-elle personnelle ?

Les traités de droit pénal nous apprennent que notre loi pénale est guidée par le grand principe de la personnalité des peines. Le Tribunal criminel ne peut poursuivre que sa vie durant l’auteur d’un acte prévu par le Code pénal. Dès qu’il est mort, la répression ne saurait avoir lieu. Les héritiers ne se verront infliger aucune peine du chef du crime ou du délit commis par leur auteur.

Dans noire matière, une série ininterrompue d’arrêts décide que les pénalités du recel sont applicables aux héritiers du recéleur, même s'ils n’ont pas commis un recel personnellement (1).

Il y a là, au premier abord, de quoi Surprendre. Nous allons essayer de justifier cette jurisprudence.

Remarquons d’abord que l’ancien droit paraît divisé sur la question. Lebrun nous dit : (Si l’on ne découvre les recélés qu'après la mort du survivant qui les a commis, l’action rerum amotarum se poursuit contre les héritiers, et comme elle est civile et à l'ordinaire, il n’est point vrai de dire que ce soit faire procès à la mémoire du défunt. » Or l’action rerum amotarum était réipersécutoire. Duplessis nous dit dans le même sens : «En droit, on ne pouvait pas poursuivre la peine contre l'héritier de celui qui l’a commise... Il y a lieu de croire que, parmi nous, il en serait de même pour la peine du

(1) Reg. 4 déc. 1844. D. 45. 1. 44. Cass., 3 mai 1848. S. 49. 1. 363. Paris, 5 avril 1839. $S. 40. 2. 49. Cass., 11 nov. 1895. D. 96. 1. 44. Paris, 27 juin 1846. S. 46. 2. 389. J. Auxerre, 16 fév. 1881. S. 81. 2. 94. J. Seine, 8 nov. 1892. Gaz. Trib., 4 janv. 93. Cass., 7 déc. 1898. S. 1900. 1. 129.

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recélé et qu’on ne pourrait pas la demander contre l'héritier, si les choses étaient entières. » Boucheul, au contraire, dans son commentaire de la Coutume de Poitou, nous dit que « l’action est reçue contre les héritiers de la femme qui sont privés, comme elle laurait été, de leur part dans les objets recélés ». Il nous cite en ce sens des arrêts des 14 mai 1580, 12 août 1623, 8 septembre 1630.

Notre jurisprudence n’a donc pas méconnu de façon absolue les principes de l’ancien droit français.

D'autre part, si nous nous attachons à la lecture des arrêts, nous pourrons voir que, dans la plupart des cas, la jurisprudence indique pour l'héritier du recéleur la possibilité d'échapper à toute peine en restituant spontanément (1) les objets détournés et semble donc faire de la conservation de mauvaise foi des objets divertis une condition de l’applicabilité des pénalités du recel.

Sans doute quelque arrêt isolé a pu frapper plus durement encore l'héritier du recéleur. L'arrêt de la Cour de Paris du 27 juin 1846 a refusé aux représentants du recéleur la faculté de restituer les valeurs détournées pour se mettre à l’abri des sanctions légales. L'arrêt de la Cour de cassation du 3 mai 1848 paraît d'autant plus dur que les héritiers qu’il frappe sont des mineurs. Il décide qu'ils sont punissables, fussent-ils. de bonne foi, si leur tuteur n’a pas fait la restitution en temps utile. :

Ces arrêts semblent aller un peu loin. Sans doute, l’obligation de réparer le préjudice causé passe aux héritiers de

(1) Paris, 5 avril 1839. Auxerre, 16 fév. 1881. Cass., 7 déc. 1898, précités. Rouen, 20 fév. 1897. S. 99. 2. 241. Agen, 6 janv. 1851. D, 51. 2. 52. Douai, 21 fév. 1870, sous Cass., 20 nov. 71. S. 71. 1. 206. Douai, 26. janv. 1911. Rec. de Douai, 1911, p. 326.

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l'époux spoliateur, mais seulement l'obligation de réparer le préjudice et non pas de répondre d’une peine hors de proportion avec le préjudice. Les héritiers du recéleur seront condamnés à rapporter les biens détournés ou leur valeur. Que si les copartageants ont, en outre, subi un préjudice particulier, les héritiers du recéleur seront de plus condamnés à des dommages-intérêts supplémentaires. Mais, au cas de bonne foi, et devant des héritiers offrant spontanément le rapport des biens divertis, la pénalité forfaitaire de la privation de part, qui dépasse les dommages-intérêts, ne nous paraît pas devoir être admise.

Il en est tout autrement au cas où l'héritier du recéleur connaissant la fraude de son auteur garde entre ses mains les valeurs diverties et ne propose pas leur restitution. Cet héritier s'associe à la fraude de son auteur, il en devient complice, et nous avons vu que la complicité en matière de recel se produisait du fait d’un simple silence qui est ici plus coupable encore, puisque l'héritier aurait en main le moyen très simple de réparer immédiatement le préjudice causé, en restituant les valeurs diverties par son auteur.

Une espèce pourrait se présenter : L’héritier du recéleur peut ignorer la fraude, il ne l’apprend que par la poursuite dirigée contre lui. Il y aurait lieu, dans cette hypothèse, de ne pas appliquer les pénalités du recel, l'héritier n'ayant été à aucun moment de mauvaise foi.

On a dit que l’action née du recel était non une action pénale, mais une action civile tendant à des dommagesintérêts que la loi avait fixés forfaitairement, que le recel était non un délit, mais un quasi-délit. Nous aurons l’occasion, à la fin de ce chapitre, de revenir sur ces deux argumentations.

Rappelons, en terminant, un argument de texte que l’on invoque quelquefois pour faire admettre l'extension des péna-

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lités du recel aux héritiers du fraudeur. L’argument est basé sur l'interprétation de l’art. 460 Code civil : « La veuve qui a diverti ou recélé des effets de communauté est déclarée commune, nonobstant sa renonciation ; il en est de même à l'égard de ses héritiers. » Diverses objections peuvent être faites à un tel argument : Il est une exception au principe de la personnalité des peines, il doit donc être interprété restrictivement, il ne pourra donc servir à justifier l'extension des pénalités du recel ni aux héritiers du mari, ni aux héritiers d’un héritier recéleur passible de l’art. 792, et cependant il est manifeste que, dans tous ces cas, la situation est la même. D'autre part, on pourrait dire que l’art. 1460 ne parle que de la pénalité de l’acceptation forcée, et que l’on ne peut, par conséquent, étendre aux héritiers du coupable la pénalité de la privation de part. En outre, si l’article 1460 décide que la situation des héritiers est la même que celle de la femme, il faut sans doute que les conditions soient aussi les mêmes, et il est une condition essentielle chez la femme, c’est l'existence de la mauvaise foi. Ses héritiers doivent donc avoir eu connaissance du détournement commis par la femme. Comme souvent les arguments de texte, celui-ci peut donc se retourner contre ceux qui l’invoquent.

A dire vrai, il est possible que les auteurs du Code n'aient pas pensé spécialement à l'hypothèse que nous venons d’étudier. La solution à laquelle nous nous sommes rallié, d'accord avec la majorité de la jurisprudence, tire un fondement suffisant des principes généraux de notre matière, et du désir d'appliquer le plus largement possible les pénalités mises à la disposition du juge aux actes frauduleux qu'il faut réprimer ou prévenir.

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$ 5. — Prescription

L'action née du recel s'éteint par la prescription. Quelle sera la durée de cette prescription? Les arrêts que nous trouvons sur ce sujet sont déjà un peu anciens. Tous s’accordent à soumettre l’action née du recel à la prescription de 30 ans (1). L'arrêt de la Cour d'Amiens rapporté en note dit que les faits de divertissement et de recel ne sauraient par eux-mêmes être qualifiés délits, en l’absence de circonstances particulières leur attribuant ce caractère, et que, quand ils constituent de simples quasi-délits, ils restent soumis à la prescription trentenaire, mais non à celle de trois ans, applicable à l’action civile née d’un délit. N'est-ce pas pour admettre alors, a contrario, que, lorsque le recel constituera en même temps un délit pénal, la prescription à appliquer sera la prescription triennale ? Dans certaines opinions, nous l’avons vu, cette question n’a pas lieu de se poser. On refuse qu’il puisse y avoir cumul entre l’action civile née du recel et une poursuite correctionnelle, et la seule prescription admise alors est celle de 30 ans. Les auteurs qui admettent le cumul, et nous avons adopté cette opinion, veulent appliquer la prescription trentenaire même au cas où le recel réunit les conditions d’un délit pénal. L'action fondée sur 792 n’est pas, disent-ils, une action en dommages-intérêts, comme l’action civile que l’article 3 du Code d'instruction criminelle déclare prescriptible par 3 ans (2). II y a lieu de s'étonner de ce rai-

(4) Paris, 24 juin 1843. $. 43. 2. 331. Cass., 17 avril 1867. S. 67. 1. 205. Amiens, 5 mars 1884. D, 85. 2. 111.

(2) Baudry et Wahl, I, n. 2472. Contra : Huc, V, n. 208.

sonnement, car les mêmes auteurs ont déclaré un peu plus haut que les pénalités du Code civil constituaient la fixation à forfait des dommages-intérêts dus à la victime. Nous croirions plus volontiers qu'en pareil cas, il y aurait lieu d'appliquer la prescription triennale. Il ÿy a cependant, dans le sens de MM. Baudry et Wahl, un jugement du tribunal de Châlons-sur-Marne (1).

Mentionnons enfin une théorie qui n’a pas trouvé grâce devant la Cour de cassation, qui cassa l'arrêt de la Cour de Rennes qui avait essayé de la faire admettre. Le père, disait Ja Cour de Rennes, est devenu, par le décès de la mère, tuteur légal de ses enfants. C’est comme tuteur qu’il était tenu de faire dresser l'inventaire dans lequel or lui reprochait d’avoir frauduleusement omis des valeurs ; il s’agit donc d’un fait de tutelle, la prescription à appliquer est donc la prescription de dix ans pour faits de tutelle de l’article 475. La Cour de cassation se prononça en sens contraire (2). « En même temps, dit Marcadé, que les parties étaient, au décès de la mère, père et enfants mineurs, tuteur et pupilles, elles étaient aussi communistes et copropriétaires, ayant sous ce rapport des droits et des devoirs indépendants de toute idée de tutelle, l'acte de divertissement étant entièrement indépendant pour sa nature et ses effets, au point de savoir si la dissolution s'était opérée par la mort de la femme ou autrement, si le décès de cette femme transmettait sa part de communauté à des enfants mineurs ou à des héritiers autres que les enfants; cet acte était donc autre chose qu’un fait de tutelle. »

(1) Châlons-sur-Marne, 26 juillet 14895. Rép. gén. du not. 96, no 8999. (2) Cass., 16 avril 1851. D. 51. 1. 198.

$ 6. — Renonciation à l’action

Des arrêts déjà anciens, mais dont la théorie n'est pas contestée aujourd’hui, permettent à la victime du recel de renoncer à l’action ouverte à son profit (1). Cette renonciation peut être expresse ou implicite. Elle résultera, par exemple, de ce qu'un héritier reconnaît que le recel est sans portée. Mais il faut se garder de voir une renonciation dans certains faits qui ne la comportent pas. L'arrêt de Cassation de 1867 se place dans le cas où les cohéritiers ont admis le recéleur au partage, sachant déjà qu'il y avait eu recel. Ce seul fait ne vaut pas par lui-même abandon de l’action. La Cour a admis dans leur action les héritiers lésés, postérieurement au partage, même si au moment du partage ils en avaient déjà eu connaissance, à moins qu'on ne prouve qu'ils ont voulu abandonner l’action. Le silence des héritiers peut s'expliquer, par exemple, par le désir de n'intenter l’action qu'après avoir réuni un faisceau de preuves suffisant.

$ 7. — Influence de la Restitution

Le recéleur peut échapper aux pénalités du recel, en restituant, avant toute poursuite, les biens qu'il a divertis. Une longue série d’arrêts et l’unanimité de la doctrine se prononcent en faveur de ce principe (2). Il n’y a rien là d’ailleurs

(1) Cass., 17 avril 1867. D. 67. 1. 267. Caen, 5 juin 1845. P. 45. 2. 414. Riom, 10 avril 4851. S. 51. 2. 505.

(2) Cass., 12 avril 4897. D. 97. 1. 205. Agen, 6 janv. 1851. D. 52. 2. 52. Cass., 10 déc. 1835. D. Rép. cont. de mar. 2199. Cass., 10 déc. 1835.

d’exorbitant, du moins jusqu’au partage, puisque jusqu’à ce moment la fraude contre l'égalité n’est pas encore consommée. La tentative peut être considérée comme ayant été interrompue par la volonté de son auteur. Nous nous éloignons des principes du droit commun, lorsque nous décidons, avec les arrêts, que même après le partage, alors que chaque héritier est définitivement loti, et la fraude entièrement consommée, le recéleur peut encore se soustraire aux pénalités qu’il avait encourues en restituant les valeurs diverties. Le délit est consommé, et c’est une erreur de dire avec M. Guillouard qu'il n’y a là qu’une tentative manquée par la volonté de son auteur.

L'ancien droit, en cette matière, a pu servir d'appui à la solution jurisprudentielle. Louet nous rapporte un arrêt de 1630 (1) qui a été rendu dans le cas d’une veuve qui prétendait avoir rapporté et fait comprendre dans l'inventaire tous les objets par elle recélés. Brodeau nous dit être intervenu en faveur de la veuve, s'appuyant sur un texte de droit romain : Brevi reversos uxor non divertisse videtur. « Mais, comme elle:

S. 36. 1. 327. Paris, 5 août 1839. S. 40. 2. 49. Paris, 7 août 1862. S. 69, 2. 357. Paris, 18 mars 1869. Rev. not. n. 2374. Paris, 19 juillet 1872. D. 72. 2. 220. Paris, 3 déc. 1881. Gaz. du Pal. 81-82. 1. 189. Rennes, 29 mars 1879. D. 80. 2. 139. Grenoble, 17 déc. 1892, J. de Grenoble, 93, p. 32. Auxerre, 16 fév. 81. S. 81. 2. 90. J. Nancy, 11 mars 1884. Gaz. Pal. 84. 2. 600. J. Lyon, 4 déc. 84. Gaz. Pal. 85. 1. sup. 31. J. Seine, 27 mai 1892. Gaz. Pal. 92. 2, 105. J. Nancy, 31 janv. 1893. Gaz. Pal. 93.1. 558. Douai, 8 juil. 1897. D. 99. 2. 73. Merlin, Recélé, n. 3. Bellot des Minières, Tr. cont. de mar. II, p. 285. Battur, Tr. de com., n° 702. Rodière et Pont, I, n° 841. Troplong, IT, n° 1695. Marcadé, art. 1477. Demolombe, XIV, no 480. Aubry et Rau, V, p. 428, & 519, n. 15. Colmet de Santerre, VI, n. 135 bis. Laurent, IX, n. 336, et XXIIT, n. 20. De Loynes, p. 416, n. 275. Huc, V, n. 201. Baudry, Le Courtois et Surville, II, n. 1164. Baudry et Wahl, IL. 2431-33.

(1) Brodeau sur Louet, lettre R, n. 1, art. 3.

n'avait rapporté et fait comprendre dans l'inventaire tous les effets par elle recélés que depuis la saisie qu’on en avait faite à la requête de ses filles, c'est la raison pour laquelle elle fut condamnée aux peines des recélés par cette sentence et arrêt. » Pocquet de Livonnière (1) nous dit : « On pourrait même réparer le recélé ou se mettre à couvert de la peine, en représentant les choses diverties lors de la clôture de l'inventaire, ou même après, et auparavant l’action intentée, mais il ne serait plus temps de le faire après les premières procédures pour parvenir à la peine du recélé, par exemple après une assignation, après une information ou après la saisie des choses diverties. »

Ce sont encore là les bases de notre jurisprudence. Nous ne pouvons qu'approuver les solutions qui permettent au recéleur, lorsqu'il est frappé de repentir, de revenir sur son acte frauduleux et de restituer les biens. La faveur dont il jouit, bien que pouvant paraître exorbitante, est fondée sur un motif d'utilité pratique. Les restitutions ne pourront qu'être encouragées quand le recéleur saura que, jusqu’au dernier moment, la manifestation d’un repentir sincère lui évitera les peines qu'il a encourues. On ne recherchera pas, dans le passé, l'intention frauduleuse qu’il à pu avoir en détournant les biens. Pratiquement, d’autre part, l'opération sera facile. Les partages partiels sont fréquents et l’omission des biens divertis qui font retour à la masse donnera simplement lieu à un supplément de partage.

Mais il est de toute évidence que ce tempérament important apporté aux peines du recel ne peut jouer que dans une certaine limite. Le repentir du recéleur doit être sincère, la

(1) Pocquet de Livonnière, Tr. de com., p. 228.

restitution qui en résulte doit intervenir à un moment où elle garde toute sa valeur morale, le recéleur croyant encore pouvoir conserver les biens. Il n’a plus droit à une faveur s’il n’agit que lorsqu'il sait que sa fraude est découverte et risquant fort de ne pouvoir garder les valeurs diverties. Les arrêts le décident ainsi. La restitution est impossible quand l'auteur s’est vu exposé à des poursuites et a compris qu’il ne pouvait plus continuer son mensonge (1), à plus forte raison une fois l'instance terminée (2), ou même seulement commencée en première instance (3); si les héritiers ont déposé une plainte (4), ou fait procéder à une enquête (5), ou seulement interpellé leur cohéritier (6), ou commencé contre des tiers une poursuite manifestant leur intention de rechercher l’auteur du détournement (7), ou fait entre les mains du débiteur du titre une opposition dont l’auteur du divertissement a eu connaissance (8) ; à plus forte raison, une offre conditionnelle de restitution, contenue dans des conclusions, pour le cas où les demandeurs prouveraient la fraude dont ils se plaignent, serait dérisoire et non avenue (9).

La jurisprudence nous paraît exiger deux condilions pour que la restitution n’intervienne pas valablement. Il faut d’abord que la victime du recel ait eu connaissance et ait

(1) Dijon, 16 novembre 1893. S. 94. 2. 7. Amiens, 19 juillet 1889. Rec. Amiens, 89. 172.

(2) Cass., 27 mai 1872. D. 72. 4. 4083.

(3) Cass., 3 mai 1848. D. 48. 1. 160. Dijon, 14 mai 1879. D. 80. 2. 138. (4) Paris, 1er fév. 1893. Gaz. Pal. 93. 1. 240.

(5) Lyon, 4 mai 1892, Mon. jud. Lyon, 3 nov. 1892.

(6) Pau, 11 juin 1889. D. 92. 1. 145.

(7) Cass., 18 oct. 1886. S. 90. 1. 462.

(8) J. Nancy, 31 janv. 1893. Gaz. Pal. 93. 1. 553.

(9) Paris, 18 mars 1869. Rev. not., a. 2374.

conçu l'intention d'intenter des poursuites, il faut ensuite que le recéleur lui-même ait su que sa fraude était découverte. Jusqu'à ce qu’il ait lui-même connaissance de la découverte de sa fraude, son repentir est sincère, sa restitution valable. En vain soutiendrait-on, avec Laurent, que, dès qu'il a appris la fraude dont il est victime, l'héritier a un droit acquis contre le recéleur ; peu importe que celui-ci sache ou non que sa machination est connue, une restitution effectuée alors serait sans effet sur les droits de la victime (1). Ce système ne nous satisfait pas, car il ne tient pas compte du côté moral de l’acte, qui seul donne à la restitution toute sa valeur et sa portée. Nous nous prononçons contre cette opinion, et nous approuvons le jugement du Tribunal de la Seine, du 27 mai 1892, qui a déclaré valable la restitution faite par un recéleur qui ignorait encore l'opposition formée entre les mains du débiteur de la créance qu'il avait détournée. Nous ne sacrifions pas, du reste, les intérêts de la victime. Pour avoir sûrement le droit de contester la validité d’une restitution postérieure, la victime du recel n’aura, dès qu’elle connaît la fraude, qu’à signifier au recéleur son intention de le poursuivre. Le recéleur ne pourra plus, en offrant une restitution, exciper du fait qu'il ignorait la découverte de la fraude.

L'arrêt de la Cour de Douai du 8 juillet 1897 résume notre théorie, qui est celle de la jurisprudence. La restitution serait tardive, si, bien qu’intervenant avant toute mise en demeure, elle n’en était pas moins non spontanée, et faite alors que les investigations des héritiers rendaient la fraude inutile, et la Cour de Rennes dans un considérant de son arrêt du 29 mars 1879 indique, elle aussi, que la restitution cesse d’être spon-

(1) Laurent, XXIIE, n. 26.

tanée « quand elle n’a lieu qu'après une réclamation judiciaire, ou même après la découverte de la fraude par les autres copartageants ; dans ce dernier cas, la réparation, aulieu d'être inspirée par un repentir sincère et désintéressé, est arrachée par la crainte, et n’a d’autre but que d'échapper à une peine devenue imminente et justement encourue ».

Nous avons vu plus haut que la jurisprudence qui étend les pénalités du recel aux représentants du coupable leur permet d'échapper à ces pénalités par une remise spontanée des objets divertis. Ce sont toujours les mêmes considérations d'équité qui ont guidé les décisions.

$ 8 — Essai de conclusion

Nous avons pu nous rendre compte, au cours de l'étude des diverses questions que nous avons envisagées, que la jurisprudence, en appliquant les sanctions du Code civil, s’est, dans son ensemble, et pour chaque ordre de matières, nettement écartée des principes du Code pénal. Les sanctions des articles 792, 1477 ne sont pas des peines, au sens pénal du mot. La liberté qui a permis à nos Tribunaux d'apporter à chaque cas la solution qui lui paraissait la mieux appropriée, sans se croire esclave de l'observation littérale d’un texte, est incompatible avec la conception, qui guide certains auteurs, que les sanctions édictées contre le recel sont comme des parties du Code pénal égarées dans notre Code civil. C'est, à notre avis, celte considération qui a fait dire à certains que les pénalités du recel ne pouvaient jamais se cumuler avec des peines correctionnelles.

Nous laisserons pour l'instant en dehors de nos considérations le cas où l’acte de recel réunit les conditions d'existence

d'un délit de droit pénal. Dans les autres hypothèses, de beaucoup les plus nombreuses, la jurisprudence décide que le recel constitue, non un délit, mais un quasi-délit. Nous savons ce que la jurisprudence entend le plus souvent par ce terme. À la différence de la plupart des auteurs (1) qui voient dans le quasi-délit un fait illicite, causant à autrui un dommage, mais sans intention de nuire, comprenant dans cette définition tous les actes dommageables commis sans intention de nuire, les arrêts ont coutume d'affirmer que le quasi-délit n'existe que là où se rencontre une intention dolosive. Le quasi-délit est un acte intentionnel qui se rapproche du délit pénal, à cause de la mauvaise foi de son auteur, mais qui cependant n'est pas frappé par la loi pénale (2). On pourrait être tenté de croire, comme MM. Baudry et Wahl, que, dès lors que la jurisprudence considère le recel comme constituant un quasi-délit, les sanctions édictées par la loi sont considérées par elle comme représentant la réparation forfaitaire du préjudice causé. Ce sont des dommages-intérêts, fixés une fois pour toutes. C’est en partant de cette idée que ces auteurs admettent, nous l’avons vu, que les peines du recel peuvent frapper les héritiers du recéleur, même au cas de bonne foi de ceux-là. Cette idée ne nous paraît pas entièrement acceptable. Notre Code n’a pas coutume de fixer ainsi à forfait les dommages-intérêts dus à raison d’un délit. D'autre part, le fait même que l’on discute pour savoir si, dans certains cas, des dommages-intérêts peuvent être dus par le recéleur, outre

(4) Aubry et Rau, IV, $ 446. Treilhard, Exposé des motifs. Fenet, XII, p. 467. Planiol, II, n. 823.

(2) Cass., 17 avril 1867. D. 67. 1. 267. Chambéry, 11 août 1868. D. 69. 2. 13. Lyon, 19 mai 1886. S. 88. 2. 134. Agen, 20 déc. 1893. D. 94. 2. 92. Paris, 21 avril 1896. D. 98. 1. 306.

les pénalités du recel, prouve que celles-ci ne sont pas de simples dommages-intérêts. M. le conseiller Félix Faure, dans l'arrêt du 4 décembre 1844, disait que « l’art. 1477 fixait l'équitable dédommagement dû à l'époux spolié, ou du moins à ses héritiers, non seulement eu égard au préjudice matériel souffert, mais encore aux risques courus de ne pas découvrir le recèlement, et aux embarras, aux frais qu’entraîne l’action judiciaire à intenter pour obtenir la réparation (1) ». Cette fixation serait bien arbitraire, et, dans aucun cas, nous n’avons vu que la victime ait droit à des dommages-intérêts supplémentaires à raison du risque qu’elle a pu courir de ne pas découvrir le dommage à elle causé.

Pour nous, il nous semble que l’on a tort lorsque l’on veut entraîner la jurisprudence pour faire rentrer ses décisions dans des catégories du droit commun. La matière que nous étudions est spéciale par le fait auquel elle s’applique, par les sanctions qui ont été édictées pour tenter de décourager les fraudeurs. Les Tribunaux, auxquels le laconisme, fortuit sans doute (mais nous ne nous plaindrons pas de ce hasard), du Code avait permis de donner libre cours à l'expression de leur ingéniosité, ont dü faire face chaque jour à des situations plus délicates. Ils l'ont fait le plus équitablement possible, en tâchant de satisfaire de leur mieux l'intérêt supérieur de la justice. Statuant sur des espèces parfois nouvelles, dans lesquelles l'appui de l’ancien droit ne leur était pas toujours d'un grand secours, nos tribunaux pour justifier leurs solutions ont invoqué des principes de droit qui auraient pu quelquefois être passés sous silence. Nous l'avons remarqué par la simulation de dette. Ce que nous pouvons dire de

(1) Cass., 4 déc. 44. D. 45. 1. 44.

certain, c'est que la jurisprudence ne voit pas dans le recel seul un délit pénal. L'action qui en naît n’est pas une action pénale, à supposer même que, dans le fait, le recel réunisse les conditions requises pour constituer un délit pénal. C’est pour cela qu’elle décide que les peines correctionnelles peuvent se cumuler avec les sanctions civiles, que l’action née du recel ne se prescrit ordinairement que par trente ans, que les héritiers du recéleur peuvent être frappés des sanctions légales pour un fait qu’ils n’ont pas eux-mêmes commis. La jurisprudence qualifie le recel de quasi-délit, mais il faut, à notre avis, ne tirer que deux conséquences de cette qualification : 1° Ce n’est pas une peine pénale que la loi a portée contre lui ; 2° le recel est caractérisé par l'intention de nuire. C’est là le point capital, devant lequel toutes les subtilités du raisonnement doivent s’incliner. Les Tribunaux, nous avons eu l’occasion de le dire, ont appliqué les sanctions que la loi avait mises à leur disposition en se préoccupant moins de leur nature que de la manière de les employer le plus judicieusement possible. Passant outre aux arguments les plus minutieusement étudiés, ils ont frappé la fraude, dans tous les cas, sous toutes ses formes, par quelque personne qu’elle fût commise (pourvu qu’elle rentre dans les catégories que la loi n’empêchait pas d'atteindre), à quelque époque aussi que ce fat. La conception que la jurisprudence nous semble avoir eue de notre matière est, à nos yeux, exceptionnelle. Nous ne croyons pas que l’on puisse dire qu’elle a construit un système juridique sur les quelques éléments qu’elle trouvait dans la loi. Elle a voulu frapper la fraude partout, et le plus durement possible, quand même des principes juridiques finement analysés auraient paru s'opposer à son désir. Nous renvoyons à ce que nous avons dit au moment où nous avons étudié le cumul des sanctions civiles et des peines correctionnelles.

L'ensemble des décisions de nos Tribunaux se caractérise donc par la poursuite de la fraude, la recherche de l'intention frauduleuse. C’est là le véritable critérium.