I. L. 27, § 3; L. 36^^/-.. Dig. Dr rei rindic

18 DK LA LlisiON EN DUOH' UOMALN.

demanderont contre elle une restitution ! De même Valienatio jticUcti mutandi causa facta s'est accomplie en dehors du propriétaire qui en souffre; elle est indépendante de son intervention ou de son abstention; et pourtant elle sera l'objet d'une restitution! — Ces deux cas sont les seuls où cette remarque puisse se faire. Mais remarquons que ces deux cas de restitution doivent être placés à part. Valienatio judicii mutandicausd facta ne donna jamais lieu à une restitution véritable : ma pensée à cet égard est déjà donnée et motivée. Quant à la capitis deminutio, elle donnait lieu à quelque chose qui « n'avait de la restitution que le nom, sans aucun de » ses caractères essentiels », qui « n'était pas laissé à Ja libre a]>- « prédation du préteur, mais s'accordait sans conditions et sans » examen préalable des circonstances particulières de l'espèce», quelque chose enfin qui « n'était pas soumis aux délais établis » pour la prescription de la restitution * ». C'est vaguement qu'on qualifie une ou deux fois ùerestitutio cette voie de recours, et j'aime bien mieux la mettre au rang de l'action Paulienne et des autres actions fictices rescisoires. C'est conforme au texte le plus explicite qu'il y ait sur cette matière : je veux parler du | 38, liv. IV, de Gaïus, où, loin d'employer l'expression si simple de restitutio. il parle d'une actio ntilis, rescissâ capitis demiuutione, c'està-dire, ajoute-t-il, in quà fingitur (adrersarius) capite deminutm non esse. C'est ainsi qu'on donnait aux créanciers ou au patron, sous le nom d'actions Paulienne et Favienne. une actio iitilis, où l'on feignait l'inexistence de l'aliénation frauduleuse ; et c'est ainsi que dans deux actions lictices dont Gaïus venait de parler immédiatement aux |§ 36 et 37. on feignait, soit l'achèvement dune usucapion (c'est la Publicienne). soit la ([ualité de citoyen chez un étranger (c'est y actio fictilia fiirti ou ïegis Aqtiiliœ).

Chacun de nos j)as, comme on le voit, a fait surgir de nouveaux moyens de se venger d'une lésion soufferte. Et cependant, de toutes les voies de recours indiquées plus haut et tendant à ce but. celleslà seules méritent place dans ce travail, qui se distinguent à ce même signe auquel nous avons reconnu parmi elles la restitutio in integruni, qu'elles effacent une lésion dans laquelle an s'est mis

1. Sivvi-ny, Dr. ram., VIT, p. 218. — L. 2, §§ 1 et 5, Dig. De cap. min.

NATLRt;, l'UOGI'DLRE ET EFFETS DE LA UEST. DES MINEURS. 19

soi-même. Là sont en effet les limites raisonnables du sujet. Que si plus tard s'offre une action ayant ce même caractère, comme sera celle en rescision de la vente pour lésion d'outre-moitié, nous l'accueillerons sans difficulté. Pour le moment, bornons-nous à étudier la l'estitution.

Nous en avons trouvé cinq: nous n'en examiuei'ons qu'une: celle des mineurs : et en voici la raison. S il est vrai (}ue c'est à l'occasion de la lésion qu'ils causent qu'on demande ce remède contre les fruits malsains de la violence, du dol, de l'erreur ou d'une absence malencontreuse, c'est moins la lésion ([u'une de ces quatre circonstances qu'il s'agira de prouver au magistrat, et qui motivera son décret. C'est bien assez, en effet, pour briser un lien juridique, d'y trouver le consentement vicié par quelque côté. Prenons la minorité, tout changera de face : y a-t-il un vice dans le consentement du mineur ? nullement. Son inexpérience lui attire cette protection sans doute; mais son consentement est pur, et si on brise ce lien qui lui est une lourde chaîne, c'est uniquement parce qu'il en souffre. Aussi lit-on cette maxime : Minor restituitur non tanquam minor. sed tanquam lœsus.

La restitution des mineurs a donc le privilège de rentrer dans notre sujet, à cause de sa nature qui est celle-ci : une rescision fondée uniquenieut sur une lésion où l'on s'est mis soi-même.

Envisager en elle son caractère rescisoire était la chose la plus inq)ortante. Ce caractère contient les effets de la restitution, et, de plus, fait compi'endre la procédure lout à part dont elle est l'objet. Tout cela se inèle au point de ne former qu'une seule et même étude.

Quel que soit le doute ([ui plane sur répo([ue précise où naquit la restitution, et eu iiarticulier celle des mineurs^ il est certain ([u'elle atraversél'uii a})rès l'autre l'âge delà procédui-e formulaire et celui desjudicia ertraordinaria.

Sous le premier de ces deux régimes, la nature seule de la restitulio et de ses effets suffirait saiîs le secours des textes à nous faire savoir qui, (hi juge chargé de prononcer des sentences, ou fin ma-

1 II y ;i lout lieu ilc croire que celle-ci existait dcjà sou.s Augusilc. On parle, ;ï propos d'elle. cIo Labéoii et d'Ofiilius. (L. 16, § 1, Di^j. De minor.)

gistrat investi de \' imper iiim, rendant des décrets et délivrant des formules d'action , pouvait avoir le privilège de faire ce qui est contenu dans ce mot restitutio. La restitution, qu'est-ce? Ce n'est pas la proclamation d'un droit méconnu; c est la résurrection d'un droit mort, redintegratio jaris amissi, causœ ammœ. Les litiges ordinaires, dit Doneau, sont des actiones juris integri ; la demande de restitution est une actio juris amissi. Elle est , dit-il , une obliqua juris persecutiO; et l'on comprend- cette image : on veut la proclamation d'un droit, mais il est éteint! il faut le faire revivre , et là est le détour. Il y a donc, dans ce que nous étudions, bien plus qu'une sentence de juge , et M. de Savigny a raison d'y voir un jugement à une puissance plus ékvée. La sentence applique la loi; elle ne crée rien ; elle proclame ce que le juge a vu ; et pour qu'elle change le droit, il faut que le juge ait erré. La restitution va contre la loi; elle la renverse sur elle-même au nom de l'équité; et sans nulle erreur , elle éteint volontairement le droit qui tout à l'heure brillait de tout son éclat. Est-ce là l'œuvre du juge? non ; c'est celle du magistrat; et là il usera plu.tôt de son iniperium que de sa jurisdictio, de son glaive que de sa balance. Bien plus ! cette résurrection du droit, le magistrat, même dans son glaive, puise à peine assez de pouvoir pour l'opérer avec cette franchise qui n'appartient qu'à la vraie puissance : il lui faudra des subterfuges ; et ne pouvant restituer au droit la vie civile qu'il a àjamais perdue, il en réveillera l'image et la tiction; si bien que restitué contre la répudiation de l'hérédité de mon père, Vipsumjus nie méconnaîtra encore et m'interdira tout acte d'héritier, si j'ose m'arroger ce titre et si je ne lui dis humblement : supposez-moi cette qualité qui me inancjue. Le préteur qui me restitue ne pourra me donner que les actions utiles ficto me herede qu'il donne au bonornm possessor. Si donc le préteur sullit à peine, comment mettre la restitution dans les mains du juge?

La compétence en cette matière est donc réservée au magistrat : au préteur d'abord, héritier de la juridiction des consuls, à Rome et dans l'Italie; aux proconsuls et propréteurs mis à la tête des provinces et successivement nommés sous l'empire IcjUti elprœsides^;