L. 24. § 4, Dig. 7)e minor

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dons sur la chose ? Tout au plus lejudex devait-il être saisi quand le mineur après rescision se trouvait n'avoir qu'un droit litigieux et contestable 1.

Une chose domine cette matière : c'est la liberté du préteur. Aussi je ne refuse pas de croire avec M. Démangeât, qui s'inspire en cola d'ui'.c doctrine de l'uchta -, (|ue le préteur pronon(,'ait souvent une restitution conditionnelle subordonnée à la vérilication par le juge de l'existence d'une condition sans la((uelle on ne peut restituer. Qui pouvait interdire au préteur cet abandon de ses droits? Et d'ailleurs, abandonutiru 11 (tointde taità lajipréciation d'un juge, est-ce abdiquer son monopole en matière de restitution ? N'est-ce pas toujours lui qui la déci'ète ? Et s'il la décrète conditionnellement, détachant de sa cognltio une question qu'un juge peut résoudre et dont la solution viendra mettre en acte ou rejeter dans l'impuissance la force latente du décret, fait-il autre chose ici qu'user d'un droit inséparable de sa magistrature? lui dont le langage revêt ordinairement la forme conditionnelle, notamment dans les formules qu'il (k'Iivre. lui dont la mission est d'être un foyer unique de science juridique et de s'adonner tout entier à dire le droit, quelquefois à le créer et à le détruire, mais sans devoir abaisser sa dignité et perdre son temps à mille points de fait qu'il laissera juger par une multitude placée sous sa main pour lui rendre ce service?

Voilà le rôle du préteur et celui du juge dans la restitution. Ils peuvent se cond3iner dans une restitution conditionnelle. Mais ils se combinent d'une façon plus normale encore dans la procédure par actio rescissoria ou restitntoria, par rescissorium ou restitutioriumjudicium. Les textes emploient indifféremment ces expressions * pour désigner la formule d'action qui renvoie devant le juge après restitution: Les interprètes, voulant distinguer par des mots formant antithèse ce qui se passe devant le préteur et ce qui se passe devant le juge dans cette procédure à double ressort, ont inventé (car il n'est dans aucun texte) le nom de judicinm rescindens pour

1. 8avigny, Dr. romain, VU, § 337. — T'. sur ce point : Voët, § 21, iv, 1 ; Baccliovius, Tract, de act., III, ch. XXIX; Vinnius, ad §'5 Inst. dr ac't.. n° 5.