L. 7, § 1, in fine, Dig. De cxceptlv)dhus

demande du niiiieur lui-mènii'.. mais l'impossibilité absolue pour lui de s'en prévaloir.

D'ailleurs, ce principe serait suffisamment affirmé déjà par les lois 1 et 2., G. De fidej. niin.or. Tout s'accorde avec cette idée que la libération par restitution est personœ cohœrens.OM plutôt n'est pas une libération véritable , à la différence du sénatus-consulte Velléien . qui, libérant civilement le débiteur principal, libère aussi les tidéjusseurs.

— L'effet <(ue ne peut avoir la minorité du reus au profit de son lidéjusseur. la minorité d'un tidéjusseur ne peut l'avoir non plus en principe contre son cotidéjusseur majeur. Qui dit colidéjusseurs dit bénéfice de division; c'est ce bénéfice que la minorité de l'un ne peut enlever à l'autre en principe. Je dis en principe : car ici encore, tout dépend de savoir à quoi se sont étendues les prévisions du tidéjusseur majeur, et s'il a aperçu dans l'avenir, pour la braver, la chance de perdre le béiiélice de division par la restitution de son coobligé, aussi bien que la chance de le [lerdre par son insolvabilité. S'il a du la prévoir , il en souffrira comme il souffrirait, de l'insolvabilité, parce que son accession à l'obligation a pour objet d'offrir au créancier une sûreté contre ces événements, qu'ils arrivent dans la personne du reus ou dans la personne des autres coobligés.

De là il suit qu'un tidéjusseur (|ui s'oblige d'abord iru/. n'aura le bénéfice de division que si le mineur qui s'est obligé après lui n'est ni insolvable ni restitué. La restitution de ce mineur remettra le majeur dans sa situation première, c'est-à-dire dans les liens d'une obligation in solidum dont nul concours ne divise le fardeau. Pourquoi? Parce qu'en se portant caution, il a voulu garantir la dette à lui seul, et n'a pas pu compter sur une division postérieure de son obligation. C'est là la pensée de Papinien *, mais il l'exprime mal : il prévoit, comme je viens de le faire, le cas de l'intervention du, mineur après coup; comme moi.il oppose au premier tidéjusseur la restitution obtenue par le mineur; mais il motive sa décision par ces mots : « propter incertum œtatis ac restitutionis ». qui, pris à la lettre, ne la motiveraient pas le moins du monde. Ce n'est pas l'ignorance de làge et de la restitution possible du coobligé futur qui peut nous rendre plus sévère pour le coobligé antérieur. Au

l. L. 48, § 1, Dig. Ui\fidrJustioribus.

contraire, cette ignorance parlerait en sa faveur, s'il nétait repoussé par l'ignorance de l'accession future d'un coobligé. Le motif qui le repousse, le motif que Papinien veut dire et qu'il dit mal. c'est non pas Vincertum portant sur la minorité du coobligé futur, mais Vincertum, portant sur son intervention même.

De même que la restitution du tidéjusseur mineur enlève le bénélice de division au colidéjusseur qui n'avait pas pu compter l'acquérir, de même elle l'enlève au colidéjusseur qui avait dû compter le perdre par cet événement.

S'il s'agit de deux tidéjussions simultanées, dont l'une émane d'un mineur, le coobligé majeur a pu compter acquérir le bénéfice de division. Reste à savoir s'il a entendu s'exposer à le perdre en cas de restitution de l'autre: et dans l'examen de cette question, l'on doit tenir compte de l'ignorance où il se trouvait de l'âge du mineur. En ce cas. il n'a certainement voulu assurer le créancier (lue contre l'insolvabilité de son cofidéjusseur ; et la perte que cause la restitution doit plutôt retomber sur le créancier instruit de l'âge de son débiteur, que sur le coobligé qui l'ignorait et à (jui le créancier aurait pu et dû l'apprendre. Le contraire étendrait après coup les limites primitives de sa colidéjussion et de sa responsabilité.

Mais quand tout s'est fait sciemment, quand l'état de minorité n'a été caché à personne . le coobligé majeur assure le créancier contre tous les obstacles pi'évus au recouvrement de sa créance, tant contre l'insolvabilité du reus et du colidéjusseur que contre leur restitution à l'un ou à l'autre, si l'un ou l'autre est mineur; et le bénétice de division dans ces deux hypothèses lui est refusé.

C'est là le motif (\ue donne Papinien, lorsqu'il déclare dans la loi 48. pr., Dig. De ficlej.. (jue le coUdéjusseur d'une femme perd le bénéfice de division : « ignorare non debuit mulierem frustra inter- » cedere ». Il pouvait ici donner un motif de plus : c'est qu'à la différence de la restitution, ([ui n'éteint pas. à proprement parler, la tidéjussion du restitué, mais le protège contre elle, le sénatus-consulte Yelléien éteint au contraire civilement la tidéjussion de la femme, et ne laisse aucune base au bénéiice de division qui veut pour exister une dualité dans la tidéjussion '.

1. V. sur la question du fidéjusscur et du cofidéjusseur, Machelaid, Oblif/ntions naturelles, I^^ partie, § 2, art. i.

38 DE LA LÉSION EiV DROIT ROMALN.

— Le résumé de tout ce qui pi'écèrle. c'est l'affirmatio!! de ce priucipe que la restitution ne s'étend pas au delà de la personne du mineur. Et si son fidéjusseur demeure obligé en vertu de cette règle, on comprend sans peine qui! en soit ainsi de son codébiteur solidaire.

— Les mêmes raisons iont que le père reste obligé de peculio, qiiodjussu ou de in rem verso., malgré la restitution obtenue par son tils mineur ; et <[u'à plus forte raison il ne peut exercer lui-même, à moins d'un mandat spécial, le droit à la restitution ouvert en la personne de ce fils. Cette proposition semblerait une grosse erreur si l'on s'en tenait à la loi 27, pr. , Dig. De minor.. où Gaïus permet formellement au père de demander pour son lils et malgré lui la restitution, parce qu'il y a intérêt, étant tenu de peculio. — ce qui suppose que cette restitution lai protite. Mais, (|uelque formel qu'il soit, ce texte isolé ne peut pas nous arrêter; car il est en opposition, non-seulement avec les principes du droit qui revêtent d'un caractère personnel le bienfait de la restitution, mais avec l'opinion exprimée par Ulpien dans la loi 3, | 4, Dig. De minor. : il vient de parler du lils de famille admis à se faire restituer; il ajoute : « Ce secours peut-il profiter au père comme il protite quelquefois au tidéjusseur ? » et il répond : ncc puto profuturum.

— Une affaire commune entre un majeur et un mineur peut être sujette à restitution on faveur de ce dernier. Là ci)Ci)ve il faudra, conformément aux principes, secourir exclusivement le mineur, à moins (jue l'indivisibilité de la chose qui fait l'objet de l'affaire ne force d'agir autrement et d'étendre au majeur le profit de la restitution.

Ainsi, qu'il s'agisse de la veiite d'un fonds, chose très-divisible : le communiste majeur n'a rien à prétendre, et on ne restituera le mineur (|ue pour la partie dont il était propriéiaire, sauf à permettre à l'acheteur de rendre en entier l'immeuble qu'il n'eût peut-être pas acheté pour partie.

Mais (ju'il s'agisse d'une atl'aire commune dont le but est une chose indivisible, comme la concession d'une servitude réelle sur un immeuble indivis entre un majeur et un mineur : quels droits chacun des deux constituants peut-il puiser dans la minorité de l'un d'eux? Ce qui est certain , c'est que le constituant majeur ne

NVTURE. PP.nCKDLRK KT KFFKTS DE LA REST. DES MINEURS. 39

j)eut piemlie linilialive (l'agir en restitution contre le titulaire de la servitude. Mais que le constituant mineur prenne cette initiative : ({n'en résultera-t-il ? il sera restitué et pourra s'opposer à l'exercice de la servitude; mais par la force des choses, qui ne permet pas ((u'une servitude soit exercée sur une part indivise et ne le soit pas sur l'autre, le fonds entier sera dégrevé. Il le faut pour que le mineur n'ait pas dans la restitution un secours illusoire. De cette façon, le majeur est déchargé per socium de la servitude passive , à cause de l'indivisibilité qui fait que l'on retiendrait aussi per socium une servitude active que. seul titulaire, on aurait. perdue par non-usage ou autremeiit *.

II. — Activement, avais-je dit , le profit ou l'exercice du droit de restitution s'arrête au mineur. Cette proposition a reçu son développement.

Passivement, ai-je ajouté, il peut atteindre des tiers. On le comprend aisément, car s'il va du côté du mineur la considération de l'âge qui limite à sa personne le droit d'agir et le profit de l'action , aucun motif ne limite à tel ou tel adversaire l'obligation de répondre aux poursuites.

Nous venons de voir deux communistesjouant le rôle de demandeurs. Donnons-leur le rôle inverse : ils subiront tous deux les conséquences de l'action du mineur; mais il n'y aura pas, à proprement parler, des tiers atteints par la restitution. Que deux communistes vendent à un mineur un fonds indivis entre eux : il va de soi (jue le mineur lésé devra agir contre eux deux, car tous deux sont unis à lui par le lien du droit (|u'il attaque. De même en matière de servitudes : deux communistes ont obtenu d'un mineur leur voisin . pour leur immeuble indivis, la concession d'une servitude active ou la remise d'une servitude passive ; le mineur atta(|ue cette concession ou cette remise : il de\ra agir contre eux deux; autrement, ni son immeuble ne serait affranchi, à cause du pi'incipe de Paul : « Servitus et per socium nobis retinetur », ni l'immeuble de ses voisins ne serait grevé de nouveau de l'ancienne servitude, parce qu'on ne peut grever de servitude une part indivise, ni en grever le fonds entier sans le concours de ses copro-