CHAPITRE II. — Cession de l'hypothèque, de l’eneumbrance et du bail

L’hypothèque une fois constituée, il faut en assurer la cession, et ici nous sommes appelés à examiner comment, au point de vue du mode de transfert, l’Act Torrens a envisagé l’importante question de la mobilisation du crédit. La loi australienne considère l’hypothèque comme un droit accessoire de la créance qu'elle garantit ; elle ne peut servir qu’à la réalisation d'un seul prêt, en ce sens qu’une fois éteinte, il faut faire un nouveau contrat constitutif d'hypothèque,enfin comme dans notre législation, le créancier hypothécaire est obligé, en consentant la première hypothèque, d'utiliser le meilleur de son crédit,

La cession du titre hypothécaire peut s'opérer d'abord

par un simple endossement au dos de l’acte constitutif de

l’hypothèque (mémorandum). Il faut bien entendu que les deux nouvelles signatures soient attestées chacune par un témoin. Le Registrar constate la cession au folio de l’immeuble sur le registre-matrice et sur l'acte constitutif de l’hypothèque lui-même (1). On peut encore user du procédé suivant: établir un acte de cession de l’hypothèque et la faire inscrire dans les mêmes conditions que précédemment.

Mais de toute façon il n'est pas possible de connaitre à la seule vue du certificat de titre le titulaire du droit, à moins, comme nous l'avons déjà dit, que le propriétaire

se soit prêté à l'inscription. Si l’on n'a pas exigé la men-

(1) Art. 65. — On peut soit au moyen d'un mémorandum de transfert, soit au moyen.d’un endossement suivant la formule H, écrite au dos du titre, céder une créance hypothécaire ou un droit garanti par une affectation d'immeuble. Tous les droits et privilèges du cédant passent au concessionnaire par le seul fait de l'enregistrement de l’acte.

Art. 66, — Par l’effet de la cession ci-dessus indiquée, le droit de poursuite passe sans réserve au cessionnaire, sans préjudice du droit qu'ont les tribunaux de faire opérer le dépôt des sommes ainsi recouvrées lorsque le cessionnaire agissait comme (trustee) mandataire d’une autre personne.

Formule H.— Transfert d'hypothèque, de bail ou de droit réel à inscrire par voie d'endossement sur l'acte primitif constituant l’hypothèque, le bail ou le droit réel.

Moi C... D..., mentionné ci-contre, en considération de la somme de

. ., quim'a été payée aujourd’hui par X... Y..., de . . . et dont je lui donne un recu, je lui transfère tous les droits et actions pour lesquels je suis immatriculé en qualité de propriétaire, comme il est dit dans l’acte ci-contre, pour les exercer en mon lieu et place.

En foi de quoi j’ai signé ici mon nom ce . . . 18

Sion 10 uD,.e

Signé par le susnommé C... D..., en présence de E... F..., le .

TO Signé: 4:77 F0.

Accepté comme ci-dessus par X... Y..., concessionnaire, en présence

der MH: SIDE CA Etes Ge

tion du transfert sur le certificat de titre, c’est pour ne pas entraver la cession du titre hypothécaire. Il faut reconnaitre que dans ce cas particulier la concordance entre le registre-matrice et le certificat est rompue. Les conséquences n’en sont pas graves Car les tiers ont surtout intérêt à connaître l'existence du droit et non le titulaire. D'ailleurs le propriétaire n’obtiendra du Registrar aucune inscription nouvelle sur son certificat de titre avant que cette concordance ne soit rélablie.

Ainsi quel que soit le mode de cession adopté par les parties (confection d’un nouvel acte de cession ou endossement sur l'acte lui-même), il faut toujours que le transfert du droit soit mentionné au registre -matrice. Y a-t-il à une grande différence avec les formalités requises par l’article 1690 du Code civil qui exige l'acceptation du débiteur ou la notification de la cession à ce dernier ? Non, surtout si l’on envisage les progrès de la jurisprudence qui, en permettant l'insertion de la clause à ordre dans les obligations hypothécaires, a assoupli singulièrement le transfert. C’est ce qui faisait dire à M. Charles Gide : « Peut-être Torrens aurait-il été moins satisfait de son œuvre, s’il avait connu les dispositions aussi ingénieuses que hardies d’une loi française, mort-née il est vrai, le décret de messidor an IT ou ce qui aurait été plus facile, les dispositions d’une loi de la ville de Brême sur les Handfesten, dont la dernière rédaction est de 1860, qui s’est trouvée à peu de

chose près contemporaine de l’Act Torrens et qui d’ailleurs

n’a fait que consacrer des usages déjà anciens (1). » Ainsi ce n’est pas seulement parce que le mode de transfert de la créance hypothécaire n’est pas très expéditif, mais aussi parce que certains perfectionnements apportés au régime hypothécaire ont été méconnus dans l’Act Torrens, que M. Gide fait sur ce point des réserves. L'hypothèque reste dans l’Act Torrens, fidèle à la conception romaine, un droit accessoire qui naît avec la créance et suit la destinée de cette dernière. On peut concevoir un autre système de crédit réel : permettre par exemple au débiteur de préparer le crédit de son immeuble en se faisant délivrer des titres à l'avance qui circuleront le moment venu, lui laisser utiliser les sûretés qu’il donne à ses créanciers dans l’ordre qui lui plaît et réserver le meilleur de son crédit pour les heures critiques. Ce n’est pas tout. On peut encore faire que le titre hypothécaire soit productif d'intérêts et permettre qu'il serve, la dette une fois éteinte, à de nouveaux emprunts. M. Challamel a mis tous ces points en relief dans la magistrale étude qu'il a consacrée à la mobilisation du crédit.

Il faut dire pourtant à la décharge de l’Act Torrens que si le procédé de transfert du titre hypothécaire est un peu lourd (2), si en un mot la circulation, la mobilisation du

crédit trouve quelques entraves, la loi australienne ne

(1) Ch. Gide, loc. cit., p. 307.

(2) Néanmoins cette inscription de la cession hypothécaire au registre-matrice a un bon effet, elle permet aux acquéreurs d'immeubles de connaitre le titulaire actuel de la créance et d'arriver ainsi à une libération rapide des charges réelles qui peuvent grever le bien.

connait ni hypothèques générales. ni charges occultes qui altèrent le crédit du bien, et que grâce à la publicité et à la force probante du registre foncier un des deux termes du problème est réalisé.

Les procédés de cession de l’hypothèque soit par mémorandum, soit par simple endossement écrit sur la copie de l’acte constitutif qui se trouve aux mains du bénéficiaire et dûment attesté, sont également ceux dont on se sert pour les cessions d’encumbrances et de baux.

D'ailleurs ce que nous avons dit des particularités relatives aux modes de transfert de propriété dans chaque colonie est aussi vrai en ce qui concerne la cession de mortgages, baux etencumbrances. Et ces formules varient fréquemment selon les vues des solicitors qui exercent dans les différentes localités. Une formule spéciale est établie pour ces transferts dans la colonie de New South Wales. L’attestation d’un témoin est exigée en New Zealand. Nous avons vu qu’en South Australia le cessionnaire et le cédant devaient chacun faire attester leur signature

par un témoin quand la cession a lieu par endossement.