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c'est qu’elle ne sépare point la cause des différents mobiles qui l’entourent. L’autre tient au contraire essentiellement à faire cette séparation pour dégager une notion de cause facile à reconnaître et à manier. La rançon de la clarté et de la sûreté obtenues ainsi, est dans une efficacité beaucoup moins grande, car pour connaître lintention libérale dans certains cas il faut abandonner la cause, explorer le domaine des mobiles, c’est-à-dire revenir par un biais à la théorie précédente. Q

Que devons-nous penser de ces deux manières de voir? Des idées qu’elles fournissent, que faut-il retenir où écarter pour construire une théorie juridique de l'intention libérale : c’est ce que nous allons chercher maintenant. S ;

IV. — Nous considérerons comme la Cause de lActe « le fait >» de l’autre partie. II nous semble, en effet. indispensable de distinguer la cause de la masse des mobiles qui expliquent de près ou de loin l’acte (1).

(1) Cette question est d'une importance primordiale, pourrait-on dire, à l'heure où se manifeste cette tendance subjective que l’on rencontre actuellement un peu partout dans notre droït privé.

Si l’on ne veut pas que « subjectiver le droit » signifie démolir {outes les barrières établies pour laisser libre cours à l'arbitraire des interprètes, on devra essayer de rétablir sa sécurité menacée en basant ces recherches de volonté sur des règles psychologiques strictes, précises et bien étudiées. Il est contradictoire de vouloir faire du droit une recherche des intentions, tout en prétendant que les règles qui permettent de les connaître, de les classer, d'établir des rapports entre elles, n'ont qu’une valeur théorique. Il est contradictoire de vouloir établir la valeur juridique d'un acte d’après le but que poursuit son auteur el, en même temps, de refuser une valeur réelle à la règle qui distingue ce but des autres mobiles.

Certes, il est impossible de trouver par des définitions un appareil de précision qui, appliqué à un acte, sépare d’une ligne rouge le domaine où linvestigation du juge peut avoir lieu de celui où elle est interdite, mais on peut cependant trouver une règle générale suivant laquelle peut se faire cette séparation. Quelle sera cette règle? Si l’on se lance à la recherche des intentions principales de l’auteur de l’acte en fouillant sa volonté, on se risque à une opération peu sûre et bien délicate. M. Hamel nous semble avoir donné une excellente solution à ce problème, avoir trouvé un excellent procédé pour déceler, dans un acte juridique, l’intention principale. Il faut, nous dit-il, négliger l’auteur de l'acte et regarder du côté de l’autre partie avec laquelle il traite : « Son fait » sera la cause de Pacte. Celle-ci s'aperçoit alors immédiatement, sans longues recherches, et sa séparation d’avec les motifs se fait sans arbitraire, d’une façon simple. Pour ces raisons, nous adopterons la définition de la cause proposée par M. Hamel.

Mais il faut, nous semble-t-il, préciser ce qu’on doit appeler « le fait de l’autre partie ». Celui-ci ne doit point seulement être considéré au point de vue de son contenu concret (exemple : je peins une barrière, je fais un voyage), mais aussi au point de vue du genre de liaison qui le rattache à l'acte de la partie qui a pris l'initiative de l’opération (exemple : je fais un voyage parce que j'ai reçu de l'argent pour cela). C’est ainsi qu'il peut lui être relié par un lien synallagmatique, on dit alors que la cause de l'obligation de l’une des parties est la cause de l’autre (exemple : je fais un voyage parce que je reçois de l'argent et je recois de l’argent parce que je fais un voyage), mais

ce caractère de réciprocité peut aussi ne pas exister (on peut citer ici l'exemple des contrats unilatéraux comme le dépôt).

Ce genre de lien a même été primitivement seul “envisagé dans une définition de la cause. En le joignant à l’examen du contenu concret de l'acte, on obtient une notion de la cause efficace, mais qui, cependant, n’est point encore suffisante pour nous renseigner sur le caractère gratuit ou onéreux d’un acte. L'aspect synallagmatique de l’acte, par exemple, ne prouve nullement un appauvrissement du bénéfiriaire, il ne prouve que la réciprocité des obligations. Nous avons déjà éclairé cette proposition par l’exemple de la donation faite à quelqu’un, en vue de lui permettre de faire un voyage d’agrément. De même on sait qu'il peut y avoir — bien qu'il y ait controverse sur ce sujet — des contrats unilatéraux à titre onéreux, on cite l'exemple classique du prêt à intérêts.

Nous trouverons, en réalité, la qualification à donner à l’acte par la considération d’un deuxième genre de liaison entre les faits des parties. Il faut voir si le fait du supposé gratifié se rattache ou ne se rattache pas à celui de l’auteur de l’acte par une contre prestation qui fait disparaître l'avantage à lui procuré, cette disparition étant jugée suivant un critérium objectif (1). L'absence de contre-prestation amorce la

(4) S'il s'agit d'avantage moral ou de contre-prestation morale, nous devons aussi regarder pour qualifier l'acte si la contre-prestation détruit ou ne détruit pas l'avantage du bénéficiaire. Pour plus de précision sur ce sujet, v. ch. III, n° 2, $ 3. Il importe donc de ne pas confondre obligation réciproque et contre-prestation équivalente.

Nous verrons, au cours de cette étude, l'importance primor-

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gratuité de l’acte. Si les parties l’ont voulue, c’est dans cette volonté que résidera l'intention libérale. Telles sont les distinctions que l’on peut établir, grâce à l’analyse, à l’intérieur du « fait de l’autre partie », mais l’ensemble de ce « fait » constitue la cause de Pacte. Quel que soit l’aspect particulier du lien qui, dans les rapports des parties, décèle le caractère gratuit ou onéreux de l’acte, il faut le faire rentrer dans la cause si on veut faire de cette dernière notion un instrument réellement efficace et permettant un véritable contrôle de la légalité et de la moralité de l'acte. L’intention libérale localise un certain aspect de la cause, elle rentre dans cette notion comme la partie rentre dans le tout (1). Nous revenons à la

diale de cette distinction. Ce qui rend l'acte à titre onéreux, ce n'est pas l'obligation imposée à la partie, mais le résultat économique de cette obligation : appauvrit-elle ou n’appauvrielle pas le bénéficiaire de l'acte? Les auteurs qui ne font pas cette distinction, se trouvent très souvent embarrassés. En face d’une donation assortie d’une condition, ils ont tendance à voir dans celle-ci un « équivalent », Pourquoi donne-t-on, si ce n’est pour que l’autre partie fasse ou ne fasse pas quelque chose? N'est-ce point pour l’auteur de l’acte l'équivalent de la volonté qu'il impose? Et ce qui amène de nombreux juristes à celle confusion entre obligation réciproque et contre-prestation équivalente, provient de ce qu'ils basent le caractère onéreux de l'opération sur l'imposition de la volonté de son auteur. Fatalement, ils sont alors conduits à donner un sens subjectif à l’équivalence dans une donation avec charge ou conditionnelle, comme s'il s'agissait d'un acte à tilre onéreux. Ils oublient que par la qualification même qu'ils viennent de donner à l'acte, les parties reconnaissent que la charge n’est pas l'équivalent de la donation. Pour qu'on refuse de tenir compte de cette volonté exprimée. il faut qu'ohject:vement. on puisse montrer que, malgré son dire, l'équivalence entre les prestations se réalise. DS (4) N’est-il pas intéressant de rapprocher cette distinction de l'intention libérale et de la cause concrète de l'acte

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théorie de M. Josserand, mais avec cette précision que lui donné par avance M. Hamel, qui consiste en ce que les mobiles dont on doit tenir compte sont limités par le « fait » du gratifié en entendant ce mot dans le sens général que nous venons de lui donner. fl est à remarquer qu’en plaçant l'intention libérale à l’intérieur de la cause, telle que nous l’avons définie, nous la placçcons à l’intérieur de l'accord des volontés. Il n’y a rien là que de naturel car cette intention, bien qu’une telle affirmation puisse avoir les apparences d’un paradoxe, n’est qu’exceptionnellement une notion unilatérale et se présente normalement sous la forme d’un accord de volonté. Cet accord de volonté porte sur le fait que l’une des parties procurera à l’autre un avantage sans contre-partie de sa part. Nous entendons bien l’objection qu’on élèvera aussi-

ainsi que l’idée de la réunion de ces deux notions dans la cause totale, des observations de M. Bufnoir. Cet auteur dans son livre, Propriété et Contrat, aperçoit chez les contrats de bienfaisance une double cause. Dans le dépôt, la première cause de lobligation du dépositaire, celle de restiltuer la chose se trouve dans le but prévu dans la convention, une deuxième cause se trouve dans son intention, celle de rendre un service au déposant (p. 532). Une double cause s'aperçoit également dans le cautionnement; l’une d'elle est le but concret visé par l'acte et l’autre l'intention de rendre un sérvice. Cette double cause, déclare M, Bufnoir, s'apercevra dans tout acte gratuit. À propos de la donation faite dans un but immoral, 1l nous le montre une dernière fois (p. 545) : « Je dis que la donation peut-être caractérisée juridiquement d'abord ef essentiellemen£ par l'intention libérale du donateur envers le donataire et, en outre, par une intention parallèle et conjointe qui serait d’oblenir par cette libéralité la réalisation d'un but immédial el direct rentrant parmi les considérations principales visées par le donateur. Ce but... rentre dans les éléments constitutifs du contrat 4e telle sorte que celui-ci, à côté de sa cause ordinaire, a une cause nouvelle qui est illicite. »

tôt. On dira que l'intention libérale ne peut provenir que du bienfaiteur:; que cette vue, seule raisonnable, est aussi celle couramment adoptée. Pour étayer encore la force d’un argument qui paraît pourtant se suffire à lui-même, on pourra citer des Codes, celui du canton de Zurich, par exemple, qui, en termes très nets, consacre cette conception devenue classique : « Il y a donation, déclare-t-il dans son article 426, lorsqu'une personne, mue par un sentiment de libéralité, entend procurer, de ses propres deniers, un bénéfice à une autre et qu’effectivement, le donataire recueille ce bénéfice ». L’objection est exacte : psychologiquement, moralement, l'intention Jibérale ne provient que d’une personne, le bénéciaire ne peut l’exprimer puisque c’est lui qui reçoit. Mais il n’en reste pas moins vrai que, sans acceptation du bénéficiaire de reconnaître un avantage à son seul profit dans l’opération qu’on lui propose, sans son acceptation, en un mot, de considérer l'intention exprimée par celui qui le gratifie comme libérale à son égard, cette dernière, quelle qu’en soit la valeur psychologique ou morale par aiïlleurs, n’aurait aucun effet. L’intention libérale est une notion unilatérale, car elle ne peut provenir que de l’une des parties, mais la condition essentielle qui exige qu’elle soit reconnue comme telle par l’autre partie, nous fait constater qu’un accord de volonté seul la fait naître à la vie juridique, qu’elle est donc dans le domaine du droit un accord de volonté. Où se place cet accord? où l’aperçoit-on dans l'acte? Celui-ci est visible quand l'intention libérale est exprimée en termes précis, dans le cas contraire, nous

verrons, plus tard, par quels procédés on peut la découvrir (ch. I, n° JL, $ 1). S’il y a donation, il y a déjà accord avec le donataire sur un objet à transférer. puis accord sur le fait que ce transfert est une donation. Mais ce dernier n’a pas lieu sur un simple mot vide de sens. il signifie que l’une des parties entend faire gratuitement ce transfert au profit de lautre. Or, si l’autre partie doit consentir à ce désir, pour qu’il soit reconnu par le droit, qu'est-ce à dire, sinon qu’il y a accord sur l'intention libérale?

Comme on le voit, l'accord de volonté dans un acte juridique prend de multiples aspects : Il y a 1° l’acte ‘ par lequel les volontés se rencontrent; on oserait dire , l'accord sur l'accord; l’accord à l’état pur : c’est le consentement : Puis il y a un accord sur le contenu concret de l’épération qui porte sur l’objet et sur les mobiles et les rapports d'obligations, c’est-à-dire la cause proprement dite. Il y a enfin l’accord par lequel les parties déclarent vouloir ou ne pas vouloir créer un avantage au profit de l’une d’entre elles seulement, c’est-à-dire sur le titre gratuit ou onéreux à donner à l’acte.

Comment ne pas reconnaître ce caractère à l’intention libérale? Quand deux parties concluent un acte, comment admettre que l’une puisse qualifier cet acte à l’insu de l’autre? Comment admettre que l’une puisse imprinier à l’acte un régime où se répercute sa gratuité sans que l’autre y ait consenti, tar on en arriverait bien à cela en considérant l’intention libérale comme une notion unilatérale?

Il n’y a, à notre connaissance, qu’un seul cas où l'intention libérale n’apparaît pas dans l’acte comme un accord de volonté, ce cas, exceptionnel est celui

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de la gestion d’affaire sur lequel nous reviendrons plus tard (III: Partie, n° 7).

Cette analyse de l'intention libérale n’est du reste nullement contredite par le Code civil. Si celui-ci, dans l'article 1156 reconnaît la suprématie de l’intention. sur la forme extérieure de l’acte, il ne reconnaît ce privilège qu’à lintention commune des parties, c’est-à-dire à celle qui est emprisonnée dans l’aëcord des volontés. Nous n’avons donc. fait, en considérant ainsi Pintention libérale, que la soumettre au régime de droit commun des intentions.

Notons toutefois ceci : la distinction de l’accord de volonté qui crée l'intention libérale de celui qui crée Pacte dans son contenu concret, se fait beaucoup plus facilement dans la donation avec charge que dans la donation simple. C’est pour cette raison que la donation avec charge est contrairement à ce que l’on croit l’opération type sur laquelle on peut étudier avec le plus de précision, les caractères de la gratuité. Dans la donation simple, en effet, l'accord qui crée l'acte dans son contenu concret implique l’accord qui crée l'intention -libérale. Dès qu’une absence totale de contre-prestation est voulue, comment pourrait-on imaginer que l’acte est encore fait à titre onéreux? Dans Pacte à titre onéreux, si grande soit la force de l'intention, elle réclame cependant un point d'appui matériel, c’est-à-dire deux prestations, si faible puisse être l’une d'entre elles. Dans la donation simple, il. n’y a qu’une prestation, l’accord de volonté qui crée l'acte concret implique que celui-ci est fait à titre gratuit, l’aecord de volonté présente bien un double aspect, mais lun implique l'autre : on concluera d’un acte qui ne présente qu’une prestation de la part d’une

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des parties, qu’il est une donation, de même que le qualificatif de donation donné à un acte mettra plus vivement en évidence le fait qu'il ne comporte qu’une prestation. Pour cette raison, on peut critiquer un arrêt qui admet la validité de l’accord des volontés des parties dans un acte qui se présente comme une donation, mais qui refuse de le qualifier comme tel sous prétexte qu’il n’y a pas eu d'intention libérale exprimée (1). Dans la donation avec charges, au contraire, l’accord de .volonté qui crée l'acte dans son contenu concret, se distingue bien de l'accord qui le qualifie. Le simple accord des parties, sans indication de qualification, amène normalement à conclure que l'acte est à titre onéreux. Il faut donc, pour qu’il soit à titre gratuit, qu'à ce premier accord s’ajoute quelque chose qu'il n'implique pas; cette chose est un autre accord de volonté par lequel les parties déclarent Pacte gratuit. Une analvse, purement psychologique, pourrait distinguer deux accords de volonté distincts dans une donation avec charge, l’un établissant la figure concrète de l’acte, l’autre le qualifiant; dans une dona-

(1) T1 s’agit de l'arrêt de Cassation’ cité plus haut (D:P. 19. 1. 29), approuvant un arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 25 novembre 1911. Une dame B.. fait avec les époux P.. une vente simulée dans laquelle, en réalité, aucun prix n'est versé. Les tribunaux déclarent l'acte en lui-mênre valable (consentement valable, ni dol, ni erreur), mais nul parce qu'’aucune véritable intention libérale navait élé manifestée par la dame B.. En réalité, la dame B.. élait une femme dont les facultés intellectuelles étaient noloirement affaiblies par l’âge, et les époux P.. avaient profité de cet état.

La preuve de la violence et du dol était difficile à faire, la jurisprudence à eu recours à un autre moyen, mais juridiquement bien critiquable, :

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tion simple, l’accord établissant la figure concrète de l'acte le qualifie en même temps, ce sont deux aspects d’un même accord de volonté dans la plus étroite dépendance l’un de l’autre.

Quel est, d’une facon précise, le contenu de l’accord de volontés créant l'intention libérale ? Sur quoi porte-t-il ? La réponse est simple et nous l’avons déjà donnée. C’est un accord de vclonté, avons-nous dit, par lequel les parties admettent que l’une d’entre elles seulement sera avantagée. L’une veut l’enrichissement au profit de l’autre, l’autre accepte, les deux sont d'accord pour reconnaître qu’il y a un avantage (1). Si on veut une définition, nous proposerions la suivante : L’intention libérale est l'accord de volontés par lequel les parties reconnaissent qu'un avantage a èté créé au profit de l’une d’entre elles seulement. Si nous coupions l’acte en deux et que nous regardions la volonté d’une des parties, celle du bienfaiteur, nous dirions que l'intention libérale qu’il exprime consiste simplement en ce qu’il veut l'avantage qu’il procure au bénéficiaire. Donc cet accord de volonté ne perte nullement sur la qualité, l’élévation des sentiments dont fait preuve l’une des parties. Certes, par le fait qu’elle désire un enrichissement du bénéficiaire, la volonté de celui qui le gratifie a montré une certaine qualité morale (voir au début du chapitre la définition de la notion psychologique de l'intention libérale), mais celle-ci n'apparaît point dans

(14) La définition du Code civil allemand de la donation (art. 516) semble définir ainsi l'intention libérale : « Tout acte de disposition par lequel une personne enrichit une autre au moyen d'un élément de son patrimoine, est une donation, quand les

deux parties sont d'accord sur ce point que la disposition est effectuée à titre gratuit. »

l'accord de volonté. Le souffle de genérosité qui s’exhale du cœur du bienfaiteur n’a point à figurer dans la définition juridique, on éteint jusqu’à cette flamme. En un mot l’accord de volonté ne porte pas sur la qualité morale à donner à l’acte, mais sur son résultat économique.

Un mot avant de terminer ce numéro. Si, après avoir distingué, comme nous venons de le faire, l’intention libérale de la cause (sens restreint), au point de vue de la structure psychologique, on voulait rechercher quei est, au point de vue dynamique, oserait-on dire, le rapport qui relie ces notions l’une à l’autre, on pourrait se référer à l’excellenie analyse donnée par M. H. Capitant, dans son ouvrage De la Cause des Obligations. Cet auteur déclare que dans les donations purement gracieuses la cause et l’animus donandi se confondent (n° 34, page 81); ceci se comprend puisque la structure même de la donation implique par elle-même l’intention libérale comme nous avons essayé de le montrer. Par contre, dans les donations avec charge (v. op. cit., n° 36, 196, 221), l’intention de gratifier joue, pour ainsi dire, elle-mêmelerôle de cause vis-à-vis la cause,but concret de lacte(rapprocher Bufnoir, voir ci-dessus p. 67, note). Je donne parce que je veux obtenir du donataire tel résultat. L’analvse psychologique nous ayant montré que dans la donation, intention libérale et cause concrète se séparent nettement, rien n'empêche qu’elles jouent l’une vis-à-vis l’autre le rôle qu’on leur assigne. Si nous osions cependant faire une observation au sujet des développements du savant juriste, nous dirions que dans la donation avec charge, le rôle dynamique de l'intention ne doit pas cacher sa nature psychologique et encore

moins la ruiner. L’analyse de M. Capitant ne tend-elle pas un peu à cela? À propos des donations avec charge (et d’une facon plus large des donations faites en vue d’un but déterminé), il déclare (page 85) : « Il est tout à fait exact de dire qu’alors l’animus donandi n’est plus qu’un moyen pour atteindre le but visé » et comme conséquence de cette observation, il écrit : « Cela est si vrai que l’on a prétendu que, dans ce genre de libéralités, les véritables gratifiés étaient non pas la personne désignée comme donataire, mais tous ceux (indigents, vieillards, enfants, artistes. hommes de lettres, savants, etc.), en vue desquels l'institution est créée. Pourtant cette façon de s’exprimer, exacte en fait, n’est pas juridique, car c’est bien l’établissement ou la personne désignée qui est donataire ou légataire. ». Notre auteur lancé dans cette voie, ne doît-il pas être amené à conclure que si la charge égale la donation, le donataire reste quand même donataire. (Nous verrons plus loin, chapitre IL, n° IV, sa conception des donations mutuelles qui est bien, en effet, destructive de toute réalité dans la notion de la gratuité.) Nous avons vu, dans notre chapitre I, et nous reverrons dans notre chapitre IT, n° IV, que l’on ne saurait admettre ces solutions. L’intention libérale, pour être efficace, doit correspondre à une certaine réalité. L’acte à titre gratuit a des caractères objectifs qu'il doit conserver pour rester un acte à titre gratuit. La notion juridique de la gratuité ne peut pas ne pas avoir certains rapports avec. la notion psychologique et économique qu’elle prétend traduire, et s’en séparer complètement. Si l’on admettait cela, on en ferait une fiction, une notion sans réalité, sans valeur intrinsèque, bref, un pur « procédé ».