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existe alors que le bienfaiteur est encore vivant (dans l'immense majorité des cas, non seulement le droit existe, mais il produit effet du vivant du donateur; dans les donations de biens à venir, dont 1e seul type est linstitution contractuelle, le droit existe dés la conclusion de l'opération, mais il ne se réalisera qu’à la mort du donateur). Dans le legs, au contraire, le droit ne prend naissance qu’à la mort du testateur.

Il n’en est pas de même quand il s’agit de la donation et des contrats de bienfaisance. La distinction entre les deux opérations se trouve dans des différences affectant la notion même de la « gratuité ». L’un de ces actes se sépare de l’autre par le fait que dans Fun la gratuité confère un certain droit à son bénéficiaire, tandis que dans Pautre il lui confère une autre sorte de droit. Nous essaierons de justifier ce critère dans ce chapitre.

On a vu, dans l’introduction de cette étude, que l’article 1105 du Code civil, en employant l’expression de contrat de bienfaisance, ne visait point la donation mais certains contrats à titre gratuit, dont il allait parler dans les chapitres du Livre II. Ces contrats sont |

Le prêt à usage ou commodat;

Le prêt de consommation ou mutuum;

Le mandat;

Le dépôt proprement dit;

Le dépôt séquestre;

Le cautionnement.

Parmi ces opérations, une seule est toujours gratuite : le prêt à usage, la gratuité est de son essence (article 1876). L'article 1917 déclare bien que le dépôt proprement dit est essentiellement gratuit, mais l’ar-

ticle 1928 décide qu’il peut être rémunéré. Le dépôt est donc gratuit de sa nature et non de son essence. Il en est de même des autres contrats de bienfaisance, du dépôt séquestre (article 1957), du mandat (article 1986), du prêt de consommation (1). Pour ce dernier, il n’y a pas de texte en énonçant la gratuité, mais cela ressort suffisamment de la distinction faite par le Code entre ce contrat et le prêt à intérêt. On devra donner également la même nature au cautionnement. Le Code ne parle point de la qualification du cautionnement, mais, dans son silence, une tradition non interrompue l’a toujours, avec juste raison, classé parmi les contrats de bienfaisance (2). Mais pour prévenir toute confusion, il nous faut préciser de quel cautionnement il s’agit. Il ne s’agit pas de celui où ja caution abandonne ses drois de poursuite vis-à-vis du débiteur cautionné, car celte renonciation équivaut à ‘une donation de la somme par laquelle il l’a cautionné. Le cautionnement est un contrat de bienfaisance quand la caution poursuivant le remboursement de la somme qu’elle a versée pour le débiteur cautionné et des frais qu’elle a subis, n’exige pas cependant un salaire pour le service qu’elle a rendu. Il est important de faire la distinction entre ces deux formes de cautionnement II. — Mais d’où provient la gratuité de ces actes. Où l’aperçoit-on chez eux ?

(4) Guillouard, Conn'at de Préf, n° 73. « Le prêt de consommation est de sa nalure, non de son essence,:à titre gratuit, »

(2) Sur la gratuité du cautionnement v. Aubry et Rau, t{. VI, n° 424, p. 218 : « Le cautionnement est un contrat de bienfaisance par sa nature, mais nob de son essence. »

Idem Troplong, Du cautionnement el des Transactions, L. VIT, n°2 541. Duranton, t XVIII, n°351, 352. Laurent, t: XXVIIT, n°122, Paul Pont, Pefits Contrats, t. IT,-n°° 15 et 16,

Dans beaucoup de cas peu de difficultés : dans le dépôt, la gratuité provient de la non-rémunération du service rendu par le dépositaire en gardant l’objet; dans le prêt sans intérêts de l’absence de rémunération réclamée à l’emprunteur pour la jouissance de l’objet. Dans d’autres cas, le problème paraît plus compliqué. En effet, certains parmi les actes que nous venons de nommer semblent conserver les faveurs que leur a conférées la « gratuité » alors même qu’ils comportent une certaine rémunération. N'est-ce pas le cas du cautionnement et du mandat ? Le mandataire doit être remboursé de ses avances au mandant et recevoir les intérêts de celles-ci (article 2001). La caution, si elle a payé, doit être remboursée par le débiteur-cautionné, elle a droit à l’intérêt de ses avances, à l'indemnisation de tous les frais que l’opération lui a causés (article 2008) et pourtant, dans un cas comme dans l’autre, l'opération reste à titre sratuit. Le paiement des intérêts transforme, au contraire, le prêt à titre gratuit en un acte onéreux. Comment justifier ces différences ? Comment expliquer ces anomalies ?

A cet effet, il convient de dégager, par une analyse attentive, la place de la gratuité dans les actes. Dans le prêt, la gratuité porte sur un transfert de possession, un droit de jouissance. Si on rembourse les intérêts, c’est-à-dire la jouissance elle-même, la gratuité disparaît. Dans le mandat, la gratuité porte sur le service rendu par le mandataire en acceptant cette fonction et non sur les avances qu’il peut faire. S’il en fait elles ont lieu sans aucune intention libérale, elles seront remboursées avec les intérêts : c’est un prêt onéreux. Par contre, le service est rendu gratuitement, il n’est point payé, une rémunération rendrait le man-

dat à titre onéreux. La même argumentation vaut pour le cautionnement, mais dans cette dernière opération il est nécessaire de nuancer les explications et de les compléter. Dans le cautionnement, la gratuité porte sur le crédit donné au débiteur cautionné. Qu'est-ce que le crédit ? C’est le droit conféré au créancier du débiteur cautionné par la caution de poursuivre le recouvrement de la somme qui lui est due, si elle n’est pas payée à l'échéance, sur son propre patrimoine. Telles sont les limites exactes du bienfait accordé par la caution au débiteur, elles ne vont pas plus loin. Si, à l'échéance de la dette, la caution est obligée de payer, elle peut réclamer au débiteur non seulement ce qu’elle a payé, car elle ne lui fait pas une donation, mais encore les intérêts de la somme payée car elle ne lui fait pas non plus un prêt à titre gratuit qui s’ajouterait à la dation de crédit. On le voit, dans le cautionnement, le service gratuit consiste uniquement dans cette dation de crédit. Troplong (1) a très bien mis cela en évidence : « Si le cautionnement, dit-il, produit pour le débiteur les avantages d’un prêt, il ne peut cependant lui être assimilé. La caution, outre l’argent qu’elle donne, engage sa personne et par cette obligation, qui s’ajoute à la principale et la rend moins fragile, elle rend ,un service qui peut avoir son prix en sus delintérêt légal. ». Jusqu'ici nous avons justifié la gratuité du mandat et du cautionnement par un raisonnement identique. Il convient cependant de faire une différence entre les deux opérations. Dans le mandat, on peut facilement séparer le service rendu de Pavance des

(1) Troplong, Du Prêt. t. XIV, n° 391.

fonds qui n’en sont qu’une conséquence accidentelle. Le mandat ne comporte pas normalement d’avances de fonds de la part du mandataire. Si cela se rencontre, il y a deux actes, un mandat, un prêt. Or, cette séparation, cette disjonction des actes est impossible dans le cautionnement. Le crédit de la somme et son avance sont trop intimement unis. Peut-on comprendre l’un sans l’autre ? L’un implique forcément l’autre. De sorte que, même si la gratuité se limite en réalité au crédit, elle s'étend cependant à tout l'acte. La somme avancée sera elle-même teintée de gratuité de par la gratuité du crédit donné par elle. On pourrait dire que la gratuité du cautionnement rend à titre gratuit même un prêt à titre onéreux contenu en lui, si l’indivisibilité de l’acte ne nous interdisait jusqu’à cette image. En réalité, le cautionnement, quand il se réalise, aboutit à une espèce de prêt au débiteur cautionné, mais ce qui rend gratuit ce prêt, ce n’est pas la dation des intérêts, mais celle du crédit qui y est attaché. En résumé, on peut dire que dans le cautionnement, l’élément sur lequel porte la gratuité (dation de crédit) explique que les intérêts de la somme avancée soient remboursés, mais que, cependant, l’indivisibilité de l’acte rend tout l’acte à titre gratuit.

IT. —— Ces explications étaient nécessaires pour montrer où il faut chercher la « gratuité » de l’acte dans les conirats de bienfaisance, pour faire voir quelle place elle occupe dans ceux-ci. Mais une fois celle-ci dégagée, il est évident qu’une rémunération qui v correspond la fait disparaître. L’acte deviendra alors à titre onéreux et perdra son nom de contrat de bienfaisance.

Cependant un fait très curieux est à noter : c’est que, malgré cette transformation, l'acte reste soumis aux règles inscrites dans le Code au sujet du contrat de bienfaisance. Ceci s'explique par le fait que la < gratuité » de ces actes est de leur nature et non de leur essence, ils peuvent recevoir le sceau du titre onéreux sans que leurs caractères fondamentaux se transforment. Une seule exception est à citer, elle concerne le commodat ou prêt à usage: ici nous lavons vu la gratuité est de l’essence de l'acte, une rémunération transformerait ce prêt en location. Mais cela n’a lieu pour aucun des autres actes que nous avons cités : un dépôt salarié, un mandat salarié ne deviennent pas des locations de services. Pour le mandat, ceci ressort de l’article 1986 qui déclare « Le mandat est gratuit s’il n’y a convention contraire ». Pour le dépôt ceci est prouvé par le rapprochement de l’article 1917 qui déclare cet acte gratuit et de l’article 1928 qui admet qu’il peut être rémunéré (1). De,plus le Code consacre un chapitre entier ‘au prêt à intérêt.

(1) Paul Pont conteste cette manière de voir, « Il y a, déclarfe-t-il, contrariété entre l’art. 1917 qui déclare le dépôt. essentiellement gratuit, et l’art. 1928 qui permet qu'il soit rémunéré. » Pour lui, il n'y a qu'une façon de concilier ces articles. Voici son raisonnement : Il-faut déjà écarter une première explication. Certains auteurs décident que l’art. 1928: n'a pas pour objet de définir le dépôt, mais uniquement de dire que la règle qui oblige le dépositaire à donner à la garde des choses déposées le même soin qu'aux siennes propres, doi être appliquée avec plus de rigueur si le dépositaire a reçu un salaire. Cetle explication est des plus critiquables, car elle fait « trop bon marché » du texte de lartiele « et particulièrement des expressions ‘lépôt, dépositaire, qui y sont employés. » La véritable explication est la suivante : Le dépôt reste gratuit si un salaire minime est donné, si celui-ci ne

Un des résultats les plus curieux de cette stabilité de l’essence de l’acte est que certains effets, cer-

peut pas être considéré comme un dédommagement exact de la peine du dépositaire. Il n’y a pas alors contradiction entre l’art. 1917 2€ l’art. 1928 parce qu’une toute petite rémunération ne détruit pas la gratuité de l'acte, Maïs si, au econtraire, la rémunération est proportionnée à la peine du dépositaire, le dépôt devient un contrat commutatif, un louage (PetitsaContrats tn ET 82) M MPontedonne es on explication une valeur générale, en admettent que dans tous les contrats de bienfaisance une rémunération minime n’en allère point la gratuité. On peut opposer à cette façon de voir les objections suivantes : Premièrement, Paul Pont fait, lui aussi, « bon nvarché » du texte de l’art. 1928, car celui-ci parle de « salaire » sans envisager l'importance de ce dernier. En second lieu, à propos de l’art. 1986, « le mandat est gratuit s'il n'y à convention contraire », notre auteur admet qu’un salaire ne modifie pas la nature du contrat (t. I, n° 881). Suivant sa théorie pourtant, cela devrait-avoir lieu : le mandat devrait devenir. un louage. Il y a contre cela, dit-il, une raison de texte, or, quand il s'agit du dépôt, les art. 1917, 1928 disent en deux fois ce que l’art. 1986 dit en une seule. Pourquoi alors ne pas accorder aux textes concernant le dépôt une force qu’on accorde à ceux concernant le mrandat ?

Il y à enfin un argumen{ d’un ordre rationnel qui empêche de se ranger aux raisons de Paul Pont. Une rémunération, si minime soit-elle, rend un acte onéreux. La raison en est que l’équivalence des prestations s'apprécie subjectivemrent, ce sont les parties elles-mêmes qui la fixent. Il y-a un cas erpendant où celte équivalence devrait s’apprécier objectivement, c’est celui où les parties auraient décidé de faire un acte gratuit. Leur volonté est alors de créer dans leurs rapports une « inégalité »; seule une équivalence réelle, appréciée suivant un critérium objectif, effacera la réalité et la force de celte volonté, une petite rémunération ne peut avoir cet effet destructeur (v. ch. I, n° 3). Mais on ne saurait assimiler ce cas à celui des contrats de bienfaisance; ici ce ne son{ pas les parties qui qualifient l'acte, mais la loi, elle décide que si les parties font l'acte dans telles conditions données, celui-ci est gratuit. Dès aue les parties enfreignent ces condilions requises par la stipulation d'un salaire, même minime,

tains caractères de celui-ci, qui s’expliquaient par la gratuité de l’acte subsistent, bien que celui soit de-

la qualification imposée par la loi ne saurait. se maintenir l'acte devient onéreux. Un dépôt salarié, si petit soit le salaire, est donc un acte onéreux. Or, le texte de l'art. 1928 admet qu'un dépôt salarié reste un dépôt et ne se transforme pas en louage. L'explication de ceci, comme nous le disions ci-dessus au texte, est purement historique.

Guillouard (Traité du mandat, n°° 14, 23, 226; v. aussi Paul Pont, op. cit. n° 881, 882) croit pouvoir expliquer par les seuls principes du droit, la non transformation d'un mandat salarié en un louage de service, mais ses raisons bien subtiles et bien confuses ne donnent pas confiance. Le salaire promis ne serait pas un salaire, mais une sorte de récompense, « d'indemnité » pour le mandataire. Cela proviendraif du caractère unilatéral du contrat qui ne donne jiieu « immédiatement et nécessairement, qu'à une seule obligation », celle du mandataire. Ceci se vérifierait par le fait que le mandant peut renoncer au mandat même s’il est salarié. L'explication est-elle juste? Guillouard explique la non transformation de la nature juridique du mandat en louage par un caractère spécial qu'il donne au salaire ef ce caractère spécial du salaire par la non iransformation de la nature juridique de l'opération qu’il nous dépeint. Il y a là un cercle vicieux. Au fond, il est bien difficile de dire que le mandat salarié reste un contrat unilatéral parce qu'il est bien évident que la volonté des parties est de faire naître l'obligation du mandant au salaire dès la conclusion de l'acte (Laurent, f. 28, n° 107.

Josserand, Traité de droit civil positif français, L. IT, n° 4402). Aussi, le dernier argument auquel Guillouard a recours est le suivant : « Puis, dit-il, et c'est là.

surtout le motif qui nous détermine, le mandat n'est pas l'équivalent du service rendu. le mandataire. même salarié, rend toujours un service que le salaire ne rémunère que d’une façon incomplète. ». Mais ceci consiste à fixer arbitrairement au salaire un caractère qu'il n'est nullement obligé d’avoir. On en revient à la théorie de la petite rémunéretion, qui ne peut rendre l'acte onéreux, théorie que nous avons réfutée plus haut. La véritable explication de la non transformation de la nature juridique du mandat quand il est à titre onéreux, répétons-le, est, comnie nous le verrons

au texte, d'ordre historique.

Le droit de révocation du mandant en fournirait un premier, mais nous l’écarterons parce qu’il peut y avoir un certain doute à son sujet. On pourrait penser que le salaire du mandataire intéresse les deux parties à l'opération et que le droit de révocation du mandant devrait disparaître, qu’il y a là une nette dérogation au principe énoncé par l’article 1780 à propos du louage du service. Maïs cette dérogation — qui n’apparaît pas du reste dans l’opération comme une règle étrange, car rationnellement il n’y a pas incompatibilité entre le droit-de révocation du mandant et le salaire du mandataire (1) — s’explique-t-elle par la gratuité primitive de l’opération ? Ou bien n’apparaît-elle pas comme une conséquence du rôle de représentant que joue le mandataire (le représentant ne peut, en effet, jouer ce rôle que s’il est constam-, ment d'accord avec le représenté, en cas de désaccord, le représenté peut le révoquer) ? Bien que nous penchions pour la première explication (voir plus loin le n° IX du chapitre II), une réponse précise à cette question paraît délicate à donner. C’est pourquoi nous préférons illustrer notre démonstration par une exemple plus frappant, celui du droit de renonciation du mandataire (articie 2007). On comprend peu, en effet, qu’un individu qui rend des services payés puisse, son engagement pris, s’en délier sans raison apparente. Ceci est contraire à tous les principes du droit commun, nous dirons même du droit tout court. Comment expliquer

venu onéreux. Essayons d’en donner des exemples :

ce pouvoir étrange donné au mandataire si ce n’est par la gratuité primitive de l’acte (voir à ce sujet le chapitre IT, n° IX). Un individu qui offre ses services

(1) Josserand, 09. ciît., n° 279,

gratuitement, par pure générosité, peut, dans la suite, se rétracter, cette rétractation ne nous choque pas. Cependant l’article 2007 continue à s'appliquer même si le mandat est salarié. Comment expliquer cela ? Quelle justification donner de cette étrange survivance d’une règle qui s’explique par la « gratuité », dans un acte à titre onéreux, de cette « intrusion », pour reprendre une expression de M. Josserand, « d’un titre dans un autre »? (1).

L’explication-qui nous sembie la plus exacte, c’est de voir ici une illustration de cette loi de sociologie juridique suivant laquelle la forme d’un acte continue à en influencer le fond. M. Ray (2), en étudiant les donations déguisées, remarque avec perspicacité que « notre droit ne s’est pas dégagé aussi complètement qu’on pourrait le croire du formalisme. Dès qu’une activité quelconque est arrivée à se mouler dans une forme juridique admise, dit-il, elle lui emprunte sa force » (3). Il en dégage, par une formule très heureuse, cette loi que « toute forme juridique, consacrée par la loi ou par lusage, a une force propre en principe, et quelle que soit la réalité qu’elle recouvre, elle doit produire effet ».

Il ne faudrait pas, cependant, croire que l’un des contrats dont nous nous occupons suive le même régime quand il perd sa qualification de « contrat

(1) Op. cit, ch. III, section I-S$ 2 et 5.

(2) Ray, thèse, p. 26 et 27.

(3) On pourrait encore ciler comme exemple.de linfluence de la gratuité primitive de l'acte sur ce même acte devenu

onéreux, le droit que se sont donné les tribunaux de pouvoir contester le chiffre de la rémunération du mandataire et de le réduire s'ils le trouvent excessif, v. Colin et Capitant, IT, 4 édit. p. 706. Josserand, op. cit. t. I, n° 1402.

de bienfaisance » et devient à titre onéreux, ou bien quand il a cette qualification et reste à titre - gratuit. Il: sa Wunetréstosrand#intéretea distinguer le contrat dans l’un et l’autre cas. Cet intérêt provient de ce qu’en l’absence de texte on devra appliquer au contrat onéreux le droit commun, c’est-à-dire les règles qui régissent les actes onéreux et que pour le contrat gratuit, il y aura lieu, au’‘contraire, de faire des distinctions comme nous l’expliquerons au chapitre suivant.

IV. — Nous avons vu où se trouvait l’élément qui donnait leur gratuité aux contrats de bienfaisance. Cherchons maintenant ce qui différencie ces contrats des libéralités entre vifs. En quoi une donation et un contrat de bienfaisance se distinguent-ils ?

1° La réponse la plus ordinairement donnée est celle qu’ont excellemment formulée MM. Colin et Capitant (1) : « Quand il y a libéralité, disent-ils, une des parties inspirée par l’idée de bienfaisance, diminue son patrimoine au profit d’une autre. Les contrats désintéressés (nous dirons les contrats de bienfaisance) sont ceux où l’un des contractants müû par le désir de rendre service à un autre ne s’appauvrit pas à son profit, mais ne reçoit rien en échange de la prestation qu’il fournit >. Dans le cas de donation, il y a donc diminution du patrimoine du bienfaiteur, en cas de contrat de bienfaisance, celui-ci reste intact.

La distinction est donc de nature économique. Cependant ce critère économique qui, à première vue, paraît clair et net, va se révéler, à l'analyse, insuffisant. Examinons-le avec attention, essayons d’en vérifier la valeur par des exemples.

(1) Colin et Capitant manuel, t. IT, p. 260. Josserand, Cours de droit civil positif français, L. IT, p. 16.

Prenons le mandat. La formule proposée paraît se justifier. Le mandataire, en rendant gratuitement des services qui, en temps normal, devraient être rémunérés ne s’appauvrit pas, il éprouve un manque à gagner. Si on regarde son patrimoine tel qu’il existait immédiatement avant l'opération et qu’on le considere ensuite, après l’extinction de celle-ci, on s’aperçoit qu'il n’a pas été entamé, qu’il n’a pas diminué. Le critère économique semble exact.

Poursuivons notre examen à propos d’un autre ‘contrat de bienfaisance : le prêt gratuit (supposons qu’il s’agisse d’un commodat). Peut-on parler d’appauvrissement du prêteur ? Nous voyons son patrimoine garder la même consistance avant et après l’opération; après un voyage dans celui de l’emprunteur la fraction de patrimoine prêtée revient entre les mains de son auteur dans l’état où elle en était sortie. À première vue cette hypothèse ne se distingue pas de la précédente. Il y a pourtant une légère différence entre les deux qu’un raisonnement plus délicat va faire apercevoir. Dans le mandat, comme il s’agit d’un service qui se réalise au jour le jour, il n’y a pas déplacement d’une valeur économique existant préalablement dans le patrimoine du mandataire. Dans le prêt, cela a lieu : le prêteur diminue son patrimoine d’une valeur qui existait déjà au moment de l'opération, car si la jouissance se réalise au jour le jour, la jouissance à venir est déjà capitalisée (si on ose employér ce mot) dans l’objet et sa perspective contribue à en déterminer la valeur actuelle en pleine propriété.

Mais nous pouvons laisser de côté cette remarque un peu subtile, il existe une raison plus importante

qui permet de rejeter définitivement la définition économique du contrat de bienfaisance et, avec elle, le critère économique qui prétend la distinguer de la donation. Cette raison est que cette définition peut s'appliquer également à des opérations que l’on a toujours considérées comme des donations. Ainsi, tout le monde a toujours admis que constituer gratuitement un usufruit en faveur de quelqu'un est une donation. L'expression donation d’usufruit est courante. Or, si on regarde le patrimoine du donateur avant l’opération et après sa réalisation, on s'aperçoit qu’il n’a pas changé. Nous sommes dans une situation absolument semblable à celle créée par un commodat. Suivant la définition donnée plus haut, nous devrions, nonobstant une tradition ininterrompue et même certaines indications du Code (ainsi l’article 917 soumet l’usufruit gratuit à la réduction), classer cette opération parmi les contrats de bienfaisance.

Au fond, le critère économique nous amène à ceci : Si l’on veut définir le contrat de bienfaisance par un acte qui, économiquement parlant, ne diminue pas le patrimoine du bienfaiteur tel qu’il existe au Jour de l'opération et la donation par un acte qui le diminue, on s'aperçoit que la définition de cette dernière opération ne peut s'appliquer qu’à un seul acte. Il n’existe qu’un seul acte qui puisse diminuer le patrimoine d'éléments qui existaient déjà dans celui-ci; cet acte est un transfert de propriété.

2° Avec cette remarque, nous nous aiguillons vers un critère nouveau de la distinction des libéralités et des contrats de bienfaisance. Celui-ci, beaucoup plus clair que le précédent, établirait la ligne de démarcation entre ces deux sorles d’actes suivant les droits qui

sont transférés gratuitement dans l’un et dans l’autre. Ce critère serait donc de nature juridique. Il consisterait à dire : « Les donations transfèrent gratuitement un droit de propriété, dans les contrats de bienfaisance la gratuité porte sur les autres droits patrimoniaux ». Cette formule a été celle accueillie jadis par Demolombe (1) Il distingue les donations entre vifs et les legs des contrats de bienfaisance « qui r’engendrent pas de mutation de propriété ». Dans un autre passage (2) de son grand traité, il distingue entre les termes acquérir, acheter, aliéner, vendre. employés à propos des actes à titre onéreux :t remarque que l’un de ceux-ci désigne le genre (ainsi le terme acquérir) et l’autre l’espèce (ainsi le terme acheter) et il en conclut qu’il y aurait lieu d'établir pour le titre gratuit la même distinction entré Je - terme disposer, caractéristique du genre tout entier, et celui de donner, transmettre la propriété, caractéristique de la donation. Troplong (3) adopte le même point de vue. On ne saurait cependant les approuver tout à fait. Si le principe du critère paraît exact, le - contenu qu’on lui donne l’est moins. Pour quelle raison devons-nous ici opposer le droit de propriété aux autres droits ? Notre science juridique ne reconnaît point cette classification. Elle ne distingue pas le droit de propriété des autres droits, mais les droits réels des droits de créance. Pourquoi ne pas baser le eritérium sur cette distinction ? M. Planiol (4) l’a fait hardiment. « L’appauvris-

(1) Demolombe, Trailé des donations entre vifs el des testaments; it. I, n°48

(2) Traité des successions, p. 8.

(3) Troplong, Donations et testaments, LT, n° 5.

(4) Planiol, Manuel, t. IL, p. 598, édition de 1918. Idem Demogue, 0p. cit. t. IE, p. 894, note 2.

.sement créé par la donation, dit-il consiste dans le transfert d’un droit réel. Il n’est pas nécessaire que le droit transmis au donataire soit la propriété de la chose. »..Ce critérium a le grand avantage d’être d'accord avec la classification ordinaire des droits, de nous expliquer pourquoi les transferts à titre gratuit d’usufruit ou de servitude ont toujours été considérés comme des donations. Ajoutons qu’il reçoit un supplément de justification du fait de l’article 917 du Code qui soumet l’usufruit à la réduction et surtout du fait que le projet de l’article 894 qui définit actuellement la donation portait : « le donateur se dépouille de la propriété de la chose donnée » et que le mot « propriété >» en fut par la suite supprimé. Nous adopterons donc ce critère. Ce.qui distingue le contrat de bienfaisance de la donation, c’est le droit sur lequel porte la gratuité. La donation transfère gratuitement au bénéficiaire de l’acte un droit réel. La propriété, la servitude, l'usage, le droit d'habitation, les droits conférés par lemphytéose, l’hypothèque, le droit d’auteur, peuvent donc être l’objet d’une donation. Le contrat de bienfaisance crée au contraire une simple créance de faire à titre gratuit au profit du bénéficiaire de l’acte.

3° Il existe cependant un rapport entre l’idée de perte et celle de donation, entre l’idée de manque à gagner et celle des contrats de bienfaisance. Il est intéressant d’essayer de le dégager; le critère adopté va le mettre en relief. On peut traduire ce critère d’une façon presque parfaite par l’idée de perte et de manque à gagner, à la seule condition de redonner à ces expressions, non pas un sens économique, mais un sens juridique.

Quand il y a donation le donateur perd un droit qui existait déjà dans son patrimoine ou d’une facon individualisée (droit de propriété) ou d’une façon virtuelle. Dans ce dernier cas, il est inclus dans un droit plus étendu, le droit de propriété, et par là, ne présente aucune utilité pour son possesseur; ainsi le droit d’usufruit, le droit d’usage, le droit d’habitation sont inclus dans le droit de propriété; ils en forment des éléments (des démembrements suivant le langage technique) qui juridiquement peuvent être séparés du droit total où ils se fondent. Séparés, trans-

portés dans un autre patrimoine, ils ont assez de force

et de puissance pour vivre par eux-mêmes. Ces valeurs juridiques sont des droits réels. La jouissance simple, au contraire, telle celle du locataire (et non pas certaines jouissances bien déterminées telles que l’usufruit, lemphythéose, qui sont des droits) est un élément économique du droit de propriété et non un élément juridique. Quand un propriétaire fait un prêt gratuit, il ne transfère pas la jouissance, valeur juridique, il s’engage à faire jouir le bénéficiaire de la chose, à lui procurer une certaine forme de son activité. La seule force juridique de la jouissance procurée vient de l'engagement du prêteur et non d’une force propre qui résiderait en elle. Le prèteur crée bien un droit au profit du bénéficiaire, mais c’est par un abus de mots qu’on dit qu’il lui transfère un droit de jouissance. Au contraire, dans l’usufruit, l’usage, le droit manifeste sa force individuelle vis-à-vis les tiers par les actions possessoires que le bénéficiaire peut exercer seul sans avoir recours au propriétaire.

Quand le contenu de l'obligation est de faire, ily a

création de droit et quand il est de donner, il y a transfert de droit. C’est pourquoi, quand il y a donation, il y a toujours perte d’une valeur juridique. Comme le dit l’article 893 «le donateur se dépouille ». Dans le contrat de bienfaisance, le bienfaiteur ne perd pas une valeur juridique mais, ne recevant pas une contre-prestation le payant de son activité, il refuse d’en gagner une, il éprouve un manque à gagner.

Cependant, pour être exact, il faut faire remarquer que l'assimilation entre l’idée de perte et celle de donation n’est pas tout à fait parfaite. Les éléments juridiques qui constituent le patrimoine, ne sont pas uniquement les droits réels. Il peut exister aussi dans celui-ci des créances de faire déjà nées, celles-ci peuvent être l’objet d’un acte gratuit. Supposons que le créancier d’un contrat de bienfaisance transmette luimême gratuitement cette créance (avec l’acceptation du bienfaiteur, article 1690) à une tierce personne, il fait avec celle-ci un contrat de bienfaisance en lui transmettant un droit qui existait déjà dans son pairimoine, il perd un droit, juridiquement il se dépouille. Si rare soit cette hypothèse, on doit en tenir compte. Elle nous fait voir que l’idée de perte et de manque à gagner, même si on donne à ces expressions un sens juridique, ne fournit pas un critère exact de la distinction des donations et des contrats de bienfaisance.

V.— La gratuité des contrats de bienfaisance porte done sur une obligation de faire. Une personne s’oblige gratuitement à faire quelque chose au profit d’une autre. Or cela qu'est-ce, sinon rendre un service ? Le contrat de bienfaisance est un service gratuit rendu par le bienfaiteur au bénéficiaire. Tous ceux que nous avons cités, mandat, dépôt, prêt, etc.

ont bien ce caractère. On peut, à l’intérieur au service rendu, établir plusieurs catégories : déjà au point de vue de sa spécialité ou de sa non spécialité.

Dans un contrat, le mandat, la gratuité porte sur un service entendu au sens le plus large du mot, c’està-dire que, dans ce contrat, le service peut présenter les aspects les plus divers. Dans les autres, au contraire (prêt, cautionnement, dépôt), la gratuité porte sur un service nettement délimité, celui de conférer la jouissance d’une chose à quelqu’un (prêt), celui de la faire jouir de son crédit (cautionnement), celui de garder une chose que l’on vous confie (dépôt).

Une autre distinction déjà annoncée et dont les conséquences seront très importantes peut aussi être faite entre ces contrats. On peut distinguer les contrats où la gratuité ne porte que sur des services purement personnels, que ceux-ci soient spécialisés ou non, et les contrats où le service gratuit comporte un certain transfert de patrimoine. Le prêt et le cautionnement sont représentatifs de ce deuxième type. Dans le prêt, il y a un transfert provisoire du patrimoine; avec le cautionnement, ce transfert a lieu aussi dans une certaine mesure, car Ja caution donne au créancier du débiteur cautionné, un droit sur tout son patrimoine, qui peut éventuellement se réaliser jusqu’à concurrence de Ja somme cautionnée. Ce qui réunit également ces deux opérations, c’est le caractère de garantie en faveur d’un tiers qu’ils présentent tous deux. Le cautionnement aura toujours ce caractère, le prêt ne l’a pas juridiquement, mais en réalité, cette opération se présentera ordinairement (surtout quand il s'agira d’un prêt d’argent) comme étant destinée à faciliter

l’accomplissement des obligations d’un débiteur vis-à-vis de son créancier.

Mais, d'après la définition large qu’on vient de donner, on s’apercoit que la liste du Code ne doit pas être considérée comme clôturant celle des contrats de bienfaisaiice. On peut ajouter à celle-ci la gestion d’affaires, bien que cette opération ne soit pas un contrat. Le gérant d'affaire (1) rend des services, mais à la différence des autres actes, il ne se contente pas de les rendre, il les impose au bénéficiaire.

Mais nous ne poursuivrons pas la recherche d’autres exemples (2), celle-ci nous paraît inutile dès que s’apercoit que « le contrat de bienfaisance type », celui dont tous les autres ne sont que l’application, n’est même pas cité dans le Code. Nous entendons par là le contrat par lequel une personne s’oblige gratuitement à rendre des services à une autre. Ce contrat n’est pas, en effet, prévu par le Code. Dans tous les actes cités, lc service est déterminé, il présente un aspect singularisé. Un seul peut comporter des services généraux : le mandat; mais il faut remarquer

(1) Sur la gratuité de la gestion d’affaires, v. ITI Partie, n° 7.

(2) L'occasion se présente ici de dire quelques mots du cautionnement ‘réel. Dans cette opération, peut-on dire que si la caution est remboursée et reçoit, en outre de la somme qu'elle a cautionnée (en admettant le cautionnement réalisé), les intérêts de cette somme, elle accomplit encore un acte à titre gratuit? Autrement dit, dans un cautionnement réel, le remboursement des intérêts peut-il avoir lieu comme dans le cautionnenvent ordinaire, sans faire dégénérer l'acte en un acte à titre onéreux? Une réponse affirmative, pensons-nous, s’impose. Le cautionnement réel présente le même aspect que le cautionnement ordinaire, comme dans ce dernier, la gratuité porte sur le crédit donné par la caution.

que l'essence de cette opération, son caractère dominant suivant Ic Code (article 1984) n’est pas dans le. fait que le mandataire rend des services au mandant, mais dans le fait qu’il le représente, qu’il fait naître directement sur sa tête des droits qu’il acquiert en son nom. Il est vrai qu’on peut nier la nécessité de ce caractère dans le mandat (1). Il existe, en effet, . des mandats non représentatifs : en droit commercial le contrat de commission et, en droit civil, la convention de prête-nom. On ne saurait cependant assimiler le contrat par lequel une personne s’engage à rendre tout espèce de service à titre gratuit à un mandat. Psychologiquement, le mandat se présente avec des traits bien spéciaux, le mandant charge quelqu'un

Mais si l'acte est à titre gratuit, est-il une donation ou un contrat de bienfaisance? Ce qui fait poser cette question, c’est que le crédit dans cette opération consiste dans le transfert d’un privilège que l’on classe parmi les droits réels : la caution garantit le paiement de la dette du débiteur par une hypothèque constituée sur son patrimoine en faveur du créancier. Or transférer gratuitement un droit réel c'est faire une donation, avons-nous dit. Le problème est difficile, nous n’en considérerons qu'un aspect, nous chercherons la qualification de l’acte dans les rapports de la caution ef du débiteur. On peut, croyons-nous, considérer, dans ce cas, l'acte comme constituant une donation. Certes, nul droit réel n’est transféré gratuitement au débiteur, mais il faut bien se rendre compte de la nature du service rendu par le cautionnement. Ce qui est offert au débiteur, c’est du crédit, or la force du crédit donné dépend essentiellement du droit transmis au créancier, la nafure juridique du crédit doit être nécessairement établie par la nature juridique du droit transmis au créancier. Ces pour cette raison que nous elasserons plus volontiers Île cautionnement réel parmi les libéralités que parmi les contrats de bienfaisance, \

(1) Maury, 0p. cit. t. 1, p. 182 et s. Planiolststen#2291> Josserarid, Cours de droit civil positif français, p. 683. Colin et Capitant, op. cif, t. IL p. 704.

d'agir à son profit, il lui donne un ordre que le mandataire accepte. Ce caractère de mission est bien mis en relief par le fait que le mandataire doit rendre compte (article 1993). Le mandant n'accepte pas les services du mandataire, il lui donne des pouvoirs d’agir à son profit (article 1998). Cette différence est, du reste, bien marquée quand il s’agit du mandat salarié et du louage de services; en dehors des différences de régime, les auteurs n’hésitent pas à reconnaître une différence de nature psychologique entre les deux opérations. Celle-ci doit nécessairement se retrouver quand il s’agit des deux mêmes actes faits à titre gratuit. Il est vrai que les auteurs hésitent beaucoup plus quand il s’agit de distinguer le mandat du louage d'ouvrage. Certains auteurs comme MM. Colin et Capitant (ir, qui ne différencient le louage de services du mandat que par une liberté plus grande laissée au mandataire dans l’exécution des services, en arrivent à supprimer toute différence entre le mandat et le louage d'ouvrage. Il se peut que des considérations de la pratique amènent à faire cette confusion : la jurisprudence appelle mandataire un architecte, un médecin, mais ici nous ne faisons que de la théorie. Or, ce qui nous semble différencier tout mandat de tout louage d'ouvrage ou de services, c’est que dans la première opération, le mandataire agit au nom du mandant, ce qui n’a pas lieu dans la seconde. Le résultat définit:' de la première opération sera que le mandant a fait lui-même lopération. Si le mandat est représentatif, ce résultat est immédiat. S’il ne l’est pas (contrat de commission, convention de prête-nom), ce

(2) Colin el Capitant, t. IL, p. 707.

résultat sera atteint au prix de deux opérations. Dans un louage d'ouvrage, au contraire, une personne se met simplement au service d’une autre

dira-t-on que le directeur de théâtre agit au nom de son public, que l'architecte, le médecin, agissent au nom de leur client, et qu'en définitive, ce sont ces derniers qui font l’opération? Evidemment non. Cette différence se retrouve entre les deux opérations si elles sont l’une et l’autre faites à titre gratuit. Du reste, une partie de la jurisprudence et de Ja doctrine reconnaissent bien cela dans un cas précis, celui du transport gratuit. Si ce transport est fait à titre onéreux, il y a louage de services (article 1779 du Code civil) s’il est fait à titre gratuit, certains auteurs et de nombreux arrêts reconnaissent en lui, non un mandat, mais un contrat inommé. Ce contrat inommeé n’est autre que le contrat de bienfaisance type dont nous parlons (1). Le Code ne cite donc pas, parmi les contrats de bienfaisance, l’acte simple par lequel une personne s'engage à servir gratuitement une autre (2). Le Code ne cite pas, parmi les actes gratuits, le pendant du louage-d’ouvrage et d’industrie auquel il consacre tout un chapitre (Livre IL, titre VIT, chapitre III) parmi les actes onéreux. Or, qu'est-ce

(1) M. Josserand, Transports, n° 103, reconnaît qu'un transport gratuit ne peut être analysé en un mandat, « force est done, conclut-il, de reconnaître existence d'un contral inommré, régi par les principes généraux des obligations ». Idem n° 799. Dans le mênxe sens Savatier, note D. 25. 2. 41, Gfenoble, 15 nov. 1921. Gaz. Pal. 1921. 1. 449. Demogue, Rev. Trim. 1922,-p. 632. :

(2) Il faut bien remarquer qu'il ne s’agit pas d’une location de service où il y aurait remise de prix, l'acte serait alors une donation, mais d'un acte dans la conclusion duquel une partie s'engage à servir gratuitement l'autre.

qu’un louage d'industrie dans lequel le bailleur ne réclame point de salaire ? Ce ne peut être une donation de services, l’explication n’a aucune valeur juridique puisque le louage ne fait naître qu’une créance de faire contre le bailleur et ne transfère pas un droit réel au bénéficiaire (sur ce sujet, voir le n° XI de ce chapitre). Cet acte représente le contrat de bienfaisance type, original, le patron sur lequel sont construits tous les autres. Le Code a oublié de le nommer. On peut dire, sans doute, pour son excuse, que l’immense majorité des Codes étrangers a commis aussi cet oubli. Il convient cependant de faire une exception pour le Code Chilien qui, dans son article 1396 dit « Les services personnels gratuits ne constituent pas une donation, même quand ils sont de ceux qui sont ordinairement payés .»>. On peut regretter cette absence de mention dans notre Code d’un acte d’une nature essentielle, primordiale (1), à propos duquel il aurait pu, sans doute, nous donner quelques directives générales touchant la gratuité de l’ensemble des contrats de bienfaisance.

VI. —- Dans un contrat de bienfaisance « la gratuité >» avons-nous dit, porte sur une créance de faire (celle de rendre un service). Ceci montre que la définition donnée ne prétend pas caractériser tout le contrat. S'il en avait été ainsi, on n’aurait pas manqué d’objecter que cette définition est inexacte. Dans le prêt de consommation il y a, en effet, transfert de la propriété des choses prêtées; un des traits caractéristique du mandat ordinaire n’est pas tant dans les services rendus par le mandataire que dans le fait

(4) Au point de vue théorique évidemment, Dans la pratique il ne semble pas que la jurisprudence ait beaucoupp souffert de cette lacune.

de la représentation, dans ce fait que le mandataire fait naître directement sur la tête du mandant les droits qu’il acquiert en son nom. Mais les caractères de ces deux opérations n’infirment pas notre définition. Prenons le mandat. Le mandataire peut, certes, faire naître un droit de propriété sur la tête du mandant, mais la gratuité de l'opération n’influe en rien sur cette naissance. La gratuité du mandant se cantonne dans la fonction que remplit le mandataire, elle n’a aucune influence sur l'effet représentatif de l’acte.

Si nous examinons le prêt de consommation, nous voyons bien que le contrat transfère la propriété de la chose (article 1893), mais nous nous apercevons aussitôt que ce transfert n’a pas lieu à titre gratuit, sans cela il n’y aurait pas un prêt, mais une donation. Le prêteur transfère à l’emprunteur la propriété d’un certain nombre de choses qui se consomment par l’usage, mais à charge par ce dernier, de lui en rendre une quantité égale de même espèce et qualité (article 1892). Le transfert de la propriété n’a donc pas lieu à titre gratuit, sans cela, comme nous venons de le dire, il n’y aurait pas un prêt, mais ane donation. Il n’est qu’un procédé, absolument nécessaire, du reste, pour arriver au transfert gratuit d’un autre élément économique du patrimoine : la jouissance.

Ces distinctions n’impliquent nullement le désir de séparer illégalement l'acte en deux parties, de rassembler tout ce qui concerne la gratuité dans le contrat pour en faire un acte séparé qui formerait seul le vrai contrat de bienfaisance ? On devrait rejeter de suite une telle facon de raisonner. Nous verrons du reste, que cette division est impossible parce que contraire aux textes du Code et à l'intention des par-

ties qui n’émettent qu’un seul acte de volonté (voir IIIe Partie, section II, n° XII.

VII. — Il est impossible de nier que, d’après le critérium de la distinction entre les contrats de bienfaisance et la donation, il peut se trouver des actes qui rentrent dans l’une ou l’autre catégorie, -bien qu’au point de vue du fond il n’y ait point de différence appréciable entre eux. Prenons une donation qui porte sur un droit d'usage ou d’habitation et un commodat important. Le premier acte comporte une durée assez longue puisqu'il est viager, mais rien n’empêche le commodat de se conclure pour une période de longue durée. Il restera bien cette différence entre ces deux actes que l’un confère à son possesseur un droit réel et l’autre un droit de créance, mais, en pratique, cette différence peut se réduire à une différence de mots. S'il s’agit, en effet, d’un droit d'habitation ou du droit d'usage s’appliquant à un immeuble, l'usager en jouira par lui-même ,il poura exercer seul les actions possessoires, il aura le droit de préférence et le droit &e suite; mais supposons qu’il s'agisse d’un droit d'usage qui porte sur un meuble, selon certains auteurs cela est possible (4), les différences diminuent au point de n'être plus visibles. à

Ces remarques ne doivent point cependant nous amener à rejeter le critérium choisi. Dans toute classification, si bons soient les fondements sur lesquels elle s'appuie, il se trouve toujours des cas limites, des actes pour lesquels le classement dans l’une ou l’autre catégorie paraît sans grand intérêt pratique, et, on peut le dire, un peu artificiel. Ceci se comprend

(1) Demwolombe, Traité de la distinction des biens, n° 785.

d'autant plus qu’une classification comme celle des droits réels et des droits de créance a — contrairement à celle des actes onéreux et gratuits qui est la traduction dans le droit d’un fait sociologique -— principalement une valeur intellectuelle. Tout en s'appuyant sur des indices dont on ne saurait nier la valeur, son rôle, en opérant une grande scission entre les actes juridiques est de systématiser, de rassembler, de résumer, d'établir pour l'intelligence du juriste de grands cadres dans lesquels il peut grouper la masse des actes et formuler les grandes règles qui lui ‘per mettent de saisir et de dominer la complexité de la réalité juridique. Que de telles classifications puissent comporter, sur certains points, un certain arbitraire, c’est une chose que. l’ox ne saurait nier, mais qui ne détruit pas cependant et leur valeur et leur nécessité. MM. Baudry-Lacantinerie et Wahl (1) ne peuvent cependant se résoudre ‘à admettre cela. -« Il ne suffit pas de dire que le commodat porte sur « la jouissance tem- « poraire d’un objet, tandis que la donation porte « sur la propriété ou, du moins, sur lusufruit ou « l’usage (citation de Guillouard, Traité du prêt, « n° 26) ». Nous ne saisissons pas, disent-ils, la différence qu’il peut y avoir entre la jouissance temporaire et l’usage ». Ils proposent de résoudre le problème en décidant qu’un commodat important se transforme en donation. Pour ces auteurs, la valeur économique de l'acte pourrait influencer sa nature juridique, mais nous verrons plus loin (chapitre I, n° VI) qu’il faut rejeter cette solution parce que contraire à tous

les principes du droit.

(1) Baudry-Lacantinerie et Wabl, {. XXIIT, n° 606, in fine.

- A40res

VIII — Certains auteurs ont cru résoudre la difficulté que présente la définition des contrats de bienfaisance en les ramenant à des donations. Il est assez courant de lire qu’un mandat est une donation de service et le cautionnement une donation de crédit. Paul Pont (1) nous donne dans son ouvrage sur les « Petits Contrats », un résumé fort clair de cette façon de voir. À

« On peut même dire du prêt à usage, comme on peut le dire de tous les autres contrats de bienfaisance, si es éléments en sont analysés avec soin, qu’il est au fond une donation d’une nature particulière. En effet, tandis que la donation proprement dite est l'abandon gratuit du droit le plus complet que l’on puisse avoir sur la chose, le droit de propriété, le prêt est l’abandon de l’un de ses éléments, lusage.

« On peut donc le qualifier une donation d’usage, comme on pourrait qualifier donation de services le mandat ou le dépôt'qui n’est lui-même qu’un mandat d’un genre particulier, comme on pourrait qualifier le cautionnement donation de crédit. »

Mais nous allons voir que ce raisonnement est fort critiquable. Paul Pont analyse la donation « l’abandon gratuit du droit de propriété », il en fait une opération précise dont le domaine est limité, puis il redonne ensuite à ce mot un autre sens infiniment plus large. Il redonne ce nom au geste physique et à l’acte intellectuel par lequel on abandonne quelque chose à quelqu'un, sans rien demander en échange, en séparant ce geste, cet acte, de la qualification juridique qu’il recevra. Il y aura donc toujours donation

CHEePAUlPOonreoD etre relRnEss? (0!

quelque variée puisse être la marque donnée à l’acte par le droit. Cependant, en agissant ainsi, Paul Pont ne semble pas vouloir redonner au mot donation le sens vague que lui prête la conversation courante. Il semble plutôt être influencé par une conception philosophique de cet acte. Il lui semble qu’à examiner les choses avec soin, tout acte gratuit est toujours, sans que rien ne soit démandé en échange, l’abandon définitif de quelque chose à quelqu'un (démembrement de la propriété, services). Et c’est alors qu’obscurément, mais cependant d’une façon perceptible dans son texte; cette idée d’abandon définitif de quelque chose à quelqu'un le ramène à l’idée d’abandon de la propriété, de sorte que s’il analyse en une donation d'usage, le prêt gratuit, c’est que peut-être inconsciemment. niais très certainement, il l'analyse en un transfert gratuit de la propriété de l’usage.

Certes, on peut penser qu’en allant au fond des choses on peut trouver que l’essence de tout droit est un droit de propriété. Quand on transmet un droit même d’essence précaire, on ne peut livrer, semblet-il, que læ propriété de ce droit, pour cette raison que l’on ne peut jamais avoir que la possession complète d’un droit. Si le droit est incomplet par lui-même, on ne possède pas moins, tout le monde est d'accord, la propriété d’un droit incomplet : dans ces limites, on peut en jouir comme on veut et à l’exception de tout autre. Si donc tous les droits peuvent, en définitive, se ramener à un droit de propriété, il est juste de dire que les contrats de bienfaisance peuvent se ramener à une donation car tous réunissent les deux éléments caractéristiques de cette opération; l’intention libérale et l’avantage consistant en un transfert de droit réel.

Mais cette manière ae voir est cependant des plus critiquables : Y : ge

1° Même si l’on admet que la théorie de M. Pont en réduisant les actes à titre gratuit à des donations, nous donne un aperçu sur l'essence de la gratuité en dégageant un des aspects fondamentaux de la notion de droit, il nous est impossible de ne pas remarquer, d’un autre côté, qu’elle nous interdit de voir la variété des traits que présente cette gratuité dans les différents actes où elle se réalise, ce qui, pourtant, nous intéresse d’une façon essentielle. RS

2° En second lieu, cette vision sur les arcanes du droit ne saurait être admise. Le droit que crée un prêt à usage, porte sur un élément de ia propriété, l'usage. Si on ramène l'opération à uxe donation d'usage on la ramène en réalité comme nous l’avons déjà dit dans un transfert de la propriété de l'usage. La formule de M. Pont revient à cela. Mais si on admet le principe, on doit trouver alors ceile-ci incomplète. Ce qui caractérise le droit, en effet, c’est bien l'usage, c’est-à-dire le fait que l’on ne peut pas aliéner la chose transmise, qu’on doit la conserver en état, qu’on doit la rendre, qu’on n’a le pouvoir que d’en jouir, etc., et non le fait qu’on le possède, qu’on peut l'exercer, qui ne le distingue nullement des autres droits. On ne peut quand même aller jusqu’à retirer la notion de droit de cette manière de se comporter vis-à-vis la chose, pour la reporter sur le fait qu’on la possède, le droit forcément doit s’étendre à celle-ci. Or, si on veut concilier ces deux choses, comment le faire, sinon en disant qu’on a la propriété d’un droit d'usage. Mais alors, le vice initial qui amène à cet

étrange résultat apparaît d’une facon éclatante. On fait les conditions mêmes de l'existence d’un droit un droit, on sépare celles-ci du droit qu’elles réalisent pour en faire un droit distinct portant sur celui-ci!

On distingue entre le droit et sa vie !

“AIMESt évidemment plus logique et plus simple de considérer celle-ci comme forcément incluse dans celuilà et de dire tout simplement un prêt à usage crée un droit d'usage.

IX. — Une dernière question se pose qui peut être réglée rapidement. Comment distingue-t-on les contrats de bienfaisance des legs, des libéralités à cause de mort ? La réponse est assez simple : ce qui distingue ces deux actes, ce n’est pas une différence dans la nature juridique de l'avantage transféré au bénéficiaire ou créé à son profit, mais une différence dans la facon dont cet avantage est créé ou iransmis. En cas de legs, celui-ci n'aura d’existenc:: juridique qu'après la mort du ‘bienfaiteur.

Ceci demande quelques mots d'explication : il est bien certain que dans l’immense majorité des cas, le legs transmet un droit réel au légataire. Le testateur ne peut, évidemment mettre son activité au service du bénéficiaire. Cependant, le testateur peut faire par legs une opération équivalente à un contrat de bienfaisance, en léguant une créance de faire à titre gratuit qu’il possède sur autrui (1). Une pareille transmission constitue un contrat de bienfaisance (2). Il est cependant nécessaire, pour bien comprendre

(1) L'opération ne nous parait pas impossible bien qu'elle présente des difficullés.

(2) Ce n’est pas, en effet, un droit réel, mais une obligation de faire qui sera (ransmise.

ce cas, d'éviter une confusion.. L'article 1879 du Code civil déclare que, dans le cas de commodat, les héritiers de l’emprunteur ont droit à la jouissance de la chose, à moins que le prêt n’ait été fait strictement en considération de l’emprunteur. Mais, dans ce cas, la créance qu’obtiennent les héritiers ne provient pas d’un legs à eux fait par le testateur, elle naît directement dans leur patrimoine.

On le voit, bien que transférant dans l’immense majorité des cas des droits réels, les legs peuvent aussi transmettre des créances de faire à titre gratuit. Ce qui distingue donc essentiellement le contrat de bienfaisance de la donation et du legs, ce n’est pas la nature du droit transmis, mais la façon dont il est transmis.