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ticles 944 et suivants, qui frappe les donations (ainsi un prêt fait sous condition simplement protestative, serait valable). La solution donnée à propos du prêt deva être étendue au cautionnement. Il y a pour cela plusieurs raisons : la structure juridique de cette opération est, comme nous l'avons dit (voir Deuxième Partie, chapitre I, n° II), très proche de celle du prêt. La solidité du lien obligatoire est affirmée, en outre, par le fait que l'obligation se transmet aux héritiers (article 2017), ce qui a lieu aussi dans le cas du prêt (article 1879), mais ce qui n’a pas lieu dans le mandat (articles 2003-2010), et ce qui ne devra pas non plus, pensons-nous, vu l’analogie des opérations, avoir lieu dans le dépôt (1).

(1) Une question assez grave se pose : le fait que l’obligation du mandataire ne passe pas à ses héritiers s’expliquet-elle par la gratuité de l'acte ? On a l'habitude d'expliquer cela comme une mesure non en faveur du bienfaiteur (le mandataire), mais en faveur du bénéficiaire (le mandant). Le mandat est un acte de confiance; le mandant peut ne pas avoir la même confiance dans jes héritiers du mandataire que dans celui-ci. L'explication est évidemment fort raisonnable. Il -serait cependant utile de se rappeler que le mandant peut arriver au même résultat en exerçant son droit de révocation. Laurent déclare « qu'il à paru plus simple et moins blessant, de faire cesser le mandat de plein droit ». Notons en tout cas ceci : que la non transmission obligatoire des obligations du mandataire à ses héritiers ait pour source la confiance qu’implique l'acte ou son caractère gratuit, la même solution devra être appliquée au dépôt. Celui-ci consiste en service purement personnel et gratuit, d'un autre côté, il se présente aussi comme un acte de confiance.

L'invportance qu’il y aurait à choisir entre l’une et l'autre explication se présenterait dans le cas du contrat de bienfaisance type (service personnel gratuit, rendu à quelqu'un sans déplacement de patrimoine). Si on peut toujours ramener celui-

On pourrait expliquer cette différence que l’on trouve entre les deux catégories de contrats de bienfaisance, en disant que le droit de révocation du mandataire et du déposant se comprend, car l’un et l’autre rendent des services qui peuvent se compter au jour le jour, tandis que dans le prêt gratuit et le cautionnement, le service gratuit n’apparaît réellement qu'avec l'achèvement de l’opération. Cette raison est certes, en grande partie justificative des règles différentes que l’on trouve dans l’un et l’autre cas, mais elle n’explique pas tout; elle n’explique pas, notamment, le fait qu'avant toute exécution du contrat, le mandataire peut se délier alors que le prêteur ne le peut pas; elle ne justifie pas cette différence de situation où se trouvent l’un et l’autre bienfaiteurs.

En résumé, nous nous retrouvons en présence des deux catégories de contrats de bienfaisance dont nous avons déjà parlé. Dans les premiers, le prêt, le cautionnement, le lien juridique, créé par le contrat, a la force obligatoire que l’on rencontre dans les autres

ci à un mandat, l’art. 2003, al. 4, devra s'appliquer, mais si cette assimilation n’est pas possible, comme nous le pensons, que devons-nous faire? Cette question est liée avec celle que nous examinons au texte. Des raisons historiques nous expliquent, pensons-nous, la différence de régime qui existe au point de vue de la force du lien obligatoire entre certains contrats de bienfaisance el cerlains autres. Celles-ci expliquent une moinäre force du lien obligaoire dans les contrats consistant en services graluits ne comportant pas de déplacement de patrimoine (els que le mandat où le dépôt. Or, ces caractères se trouvent réunis d'une façon essentielle dans le contrat de bienfaisance type dont nous parlons, Notre opinion est donc que, dans ce contrat, les obligations du bienfaiteur, pour les mêmes raisons que celles exposées au texte, ne se transmettent pas à ses héritiers.

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actes juridiques. Ils se rapprochent en cela de la donation, où le lien obligatoire créé par le contrat a même une force toute particulière en vertu de la règle « donner et retenir ne vaut » (art. 944 et suivants). Les droits de révocation conférés dans la donation au donateur sont en effet strictement limités (article 953 et suivants) et sont présentés par le Code lui-même comme « des exceptions à la règle de l’irrévocabilité des donations entre vifs » (voir section II, chapitre IV, titre II, livre III). Dans les seconds, le mandat ou le dépôt, ce lien juridique, semble avoir perdu en grande partie sa force. Ceci est d’autant plus curieux à observer, que le mandat est lé contrat qui se rapproche le plus du contrat de bienfaisance type et que c’est en grande partie à ses règles que sera soumis le régime de ce dernier (1).

Comment expliquer cette différence?

$ 2. — La meilleure explication nous paraît d'ordre historique, mais nous ne la livrons qu’à titre de suggestion et d’hypothèse. Pour l’établir d’une façon solide, des études poussées et minutieuses seraient nécessaires, ce que nous ne saurions faire ici. Nous n’indiquerons qu’une idée.

Le contrat de bienfaisance nous apparaît comme un vestige, un fossile, oserait-on dire, des périodes préjuridiques; nous verrions volontiers, en lui, l'ancêtre des actes patrimoniaüx. Il semble contemporain des périodes où régnait l’économie agricole et familiale, c’est-à-dire de la période des groupes, de la grande

(4) V. Savatier, note D. 25.2.41, p. 44, 2° colonne. (Poitiers, 17 et 18 février 1925.). M. Savatier déclare que le contrat de transport gratuit est un contrat inommé qui :era souumis en règle générale, au régime du mandat.

famille. Ces groupes vivaient en se rendant des services mutuels. Quels caractères présentaient ces services? Nous pensons que pour répondre à cette question, on peut se baser sur les caractères de fait (il ne s’agit évidemment pas de caractères juridiques; au point de vue juridique, les actes, dont nous allons parler, ne peuvent échapper aux catégories de droit actuellement reconnues), que présentent les différents services mutuels que les agriculteurs se fournissent encore, de nos jours, à la campagne, principalement au moment des moissons. Or, l'analyse nous révèle, dans ces derniers, une suite de traits originaux. Ces traits découlent tous du principe suivant : si un service donne droit à un autre service, ce n’est pas tant le service rendu qui crée ce droit à un service analogue, qu’une idée morale, celle de la solidarité qui lie les habitants du village. Les services que se rendent les habitants entre eux, sont la conséquence de cette sorte de devoir. Cette source apparaît bien dans les différents caractères que présentent ceux-ci. En premier lieu, ils ne créent pas, au sens propre du mot, une obligation de rendre, on ne le doit que si on peut le faire. En second lieu, il semble bien que lon s’occupe peu de savoir si les services donnés et rendus s’équilibrent exactement en qualité et en quantité; chaque partie agit dans la mesure de ses moyens. Enfin, il n'apparaît pas qu’un service rendu pour un service donné, clôture définitivement l’opération. Tant que dure cette sorte de devoir d’entreaide basé sur la solidarité, la reddition des services mutuels se poursuit. Ceux-ci s’émaillent les uns aux autres pour former une chaîne ininterrompue. Ces . différents caractères devaient se retrouver dans

les services mutuels que, durant les périodes primitives, se rendaient les familles et les groupes, avec peut-être une netteté plus grande encore provenant du fait que le lien de solidarité qui unissait les groupes entre eux se présentait sans doute avec le caractère d’un lien familial, dont les devoirs et les obligations: étaient accompagnés de sanctions religieuses. Mais, à cette époque, pensons-nous, il n'existait pas de nette distinction entre l’acte gratuit et l’acte onéreux. Celleci ne devait s'affirmer que plus tard, à la suite d’une évolution considérable qui devait se produire dans le domaine du droit.

Avec l’affaiblissement des familles et des groupes, la désagrégation de ceux-ci en individus au sein de l'Etat, les devoirs familiaux perdent de leur importance morale et pratique. Ils ne sont plus un rouage économique de la société nouvelle. Quand un individu conclut un acte de nature patrimoniale avec un autre, ce n’est plus un devoir moral qui l’y oblige, ce qui le pousse à cet acte, c’est la recherche de son intérêt propre, individuel. À l’économie basée sur les droits et devoirs de famille succède celle basée sur la valeur pécuniaire des’ objets, c’est-à-dire « le capitalisme ». L'acte patrimonial fondamental devient l'acte à titre onéreux. Mais si ce qui conduit un individu à faire un acte patrimonial est la recherche de son intérêt, on comprend facilement (et ceci est une déduction de pure logique) que ce qui obligera les parties, c’est l'acte lui-même; la force obligatoire qui les lie ne provient plus d’un devoir strictement moral, mais elle a sa source dans l’acte lui-même. C’est par l’acte seul, par leur échange de volontés sanctionné par la loi, que les parties sont liées. On voit alors, pensons-

nous, cette chose curieuse : l'apparition de l'acte onéreux coincider avec l’apparition de la notion de lien et d'obligation juridique. Cette naissance concomitante est significative, c’est elle qui nous expliquera cette présomption d'ordre rationnel que lon n’a jamais mise en doute bien qu’elle ne soit exprimée nulle part dans les textes, suivant laquelle, lorsque les parties n’ont pas exprimé leur intention sur la qualification à donner à l’acte, celui-ci est à titre onéreux. Désormais, l’acte patrimonial change de caractère, une prestation donnée oblige l’autre partie à rendre. Les deux prestations étant effectuées, l'opération est éteinte, les parties ne se doivent plus rien. Enfin, pour bien connaître la nature de l’acte, l’appréciation en qualité et quantité des prestations sera indispensable, puisque la base de celui-ci est de nature économique. La pesée des prestations devient une des opérations essentielles dans le droit. Celui-ci se place doublement sous le signe de la balance. On observe alors le fait suivant : la distinction de l’acte gratuit et de l'acte onéreux se fait dans ce nouveau cadre, elle se fait en accord avec les nouveaux principes du droit. Dans Pacte gratuit comme dans l’acte onéreux, la source : de obligation est dans l’acte luiimême, dans la volonté des parties; en principe, ce lien a une force identique dans l’un et l’antre cas. En outre, l’acte gratuit doit s’adapter à la nouvelle conception de l’acte patrimonial qui est de nature économique. C’est ici qu’apparaîtra la différence qui existe entre cet acte et l'acte onéreux. Ce qui distinguera essentiellement l'acte gratuit de lacte onéreux est que, dans le premier, un déséquilibre dans la pesée des prestations est réclamé par les parties, tandis que dans le second, elles pré-

tendent avoir réalisé un équilibre exact entre celles-ci.

Ce qui distingue l’un et l’autre acte, c’est une différence de nature économique. Sur cette nouvelle base, on voit alors le juriste bâtir une notion de l’acte gratuit précise et nette; nous avons un exemple frappant de cette construction avec la donation. La donation devient l’acte gratuit par excellence. Cependant, à côté de celle-ci, un peu dans l’ombre, on distingue un certain nombre d’actes gratuits qui ont, si nous osons employer cette expression barbare, échappé en partie à la « juridification » des actes patrimoniaux; ils apparaissent un peu comme des. vestiges de ces actes couramment employés du temps des familles et des groupes. Ces actes on les trouve parmi les contrats de bienfaisance, ce sont ceux qui consistent en services purement personnels sans déplacement de patrimoine, tels que le mandat ou le dépôt, c’est-à-dire ceux qui se rapprochent le plus du contrat de bienfaisance type. L'histoire explique donc la faiblesse du lien obligatoire que nous avons constatée dans ces actes, ils la tiennent des actes primitifs dont ils descendent. Si cette faiblesse du lien obligatoire se constate moins dans des actes tels que le prêt gratuit ou le cautionnement, cela tient à ce que certaines ressemblances de ces actes avec la donation a conduit à les traiter sur de nombreux points, comme celle-ci, et à la faire rentrer ainsi dans les cadres juridiques du droit de nos jours.

$S 3. — Voici pour, terminer, une certaine confirmation actuelle de cette théorie. N’est-il pas intéressant de constater qu'aujourd'hui encore on semble considérer que le contrat de bienfaisance type n’a pas place parmi les opérations juridiques. La majo-

rité des arrêts semble s’être fixée dans ce sens (1); les plus récents affirment qu’un transport gratuit n’est pas un contrat et n'appartient pas au domaine du droit (2). M. Perreau (3), dans un article documenté, paraîit avoir adopté ce point de vue : « En thèse générale, écrit-il, tous les actes de simple complaisance ou pure courtoisie, ne donnent naissance à aucun droit, pas plus pour celui qui en profite que pour leur auteur luimême, et n’ouvrent pas d'action en justice. ». Il en conclut qu’ils ne constituent pas une opération juridique. Comment pourrait-on distinguer notre contrat de bienfaisance type d’un acte de courtoisie ? M. Perreau paraît ne pas admettre que cela puisse se faire, il dit bien « il importera grandement de déterminer si deux personnes n’ont entre elles que des relations obligeantes et courtoises, ou si ellcs sont tenues, l’une envers l’autre, par un véritable contrat ou quasi-contrat >», mais la suite du texte montre qu’en parlant de contrat ou quasi-contrat, il fait allusion à des actes à titre onéreux. Le contrat de bienfaisance type, celui qui consiste à rendre à quelqu'un, par pure complaisance des services, n’aurait pas de place dans le domaine du droit.

Hâtons-nous de dire que cette opinion ne nous paraît

(1) V. la jurisprudence citée dans l’article de M. Perreau, dont, nous parlons dans là note 3 de cette page.

(2) V. la jurisprudence citée par M. Josserand, Les Transports, n° 799. Certains arrêts, cependant, comme nous l'avons vu, reconnaissent dans le conirat de transport gratuit un contrat inommé el paraissent, par là, reconnaître l'existence du contral de bienfaisance {(ype.

(3) Perreau, Revue trimestrielle de droit civil, 1914. « Cour- Loisie, complaisance et usages non obligatoires devant la jurisprudence », v. surtout p. 489 ets.

pas exacte, ce contrat est bien un contrat, et comme tel, aune valeur juridique. Le bienfaiteur et le bénéficiaire ne peuvent être obligés, l’un à remplir son obligation, l’autre à l’accepter, mais comme l’a fait remarquer M. Savatier dans une note des plus pénétrante, « loin d’exelure l’idée de contrat, cette constatation s’applique également à tous les contrats de même nature que le mandat gratuit. Bien que résiliables, le mandat et les contrats de même type imposent certaines obligations et certaines responsabilités aux parties. Le Code ne manque pas de le souligner » (1). Nous avons constaté avec plaisir que l’observation de M. Savatier confirme notre thèse sur la fragilité du lien obligatoire dans les contrats de bienfaisance, à savoir que cette fragilité n’est pas spéciale au mandat, mais qu’on la retrouve dans tous les contrats, pour autant qu’ils se rapprochent du contrat de bienfaisance type. Nous avons retrouvée celle-ci dans le dépôt. Mais comment pourrait-on prétendre qu’une sorte de service déterminé rendu à titre gratuit (mandat, dépôt) pût donner lieu à une opération juridique et que le service gratuit rendu d’une façon générale (quand il y a un réel accord de volontés) ne put créer un lien de droit ? Cela serait évidemment inexplicable. |

Certes une difficulté semble subsister : comment distinguera-t-on le contrat de bienfaisance type d’un simple acte de courtoisie ? La difficulté n’est qu’apparente; on ne saurait distinguer l’un et l’autre

(4) Savatier, D. 1925.2.41. Nous avons vu plus haut que dans le mandat, il existe toujours un véritable lien obligatoire entre le mandant et lé mandataire.

l'acte de courtoisie est un contrat de bienfaisance type. Comment pourrait-on imaginer que ce contrat puisse changer de nature juridique suivant la valeur économique du service ? Cela n’est pas posible. Durant la vie journalière nous faisons d’innomprables contrats de bienfaisance, opérations juridiques, seulement, une remarque faite déjà à propos des petits commodats retrouve ici sa place : le droit ne tient pas compte des opérations juridiques trop insignifiantes. Les règles des donations n’ont pas été faites en vue des pièces de cinquante centimes dont un père peut gratifier ses jeunes enfants, celles du

prêt ne visent pas les prêts de journaux, de même on peut rendre gratuitement à quelqu'un un petit service « lui donner un coup de main » sans mettre en branle les règles juridiques du contrat de bienfaisance type. Mais si le service gratuit devient important, il faudra, pour cette opération, comme pour les autres, appliquer les règles qui la concernent (responsabilité, capacité, etc.).

En un mot, et pour nous résumer, l’extraordinaire fragilité du lien obligatoire dans le contrat de bienfaisance type n’est pas restée inaperçue des yeux de la jurisprudence, qui, le plus souvent, pour cette raison, n’a pas voulu voir dans ce contrat une opération juridique. Mais cette jurisprudence ne s’est peutêtre pas assez rendu compte que cette même fragilité existait dans des opérations reconnues par le droit et qui ne sont que des formes particulières du contrat

de bienfaisance type. Ce caractère si spécial de

ces actes reçoit certainement plusieurs explications, lune des plus intéressante nous a paru d’ordre historique, car elle justifie en même temps la

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