DOTE

à l'unanimité les auteurs lui reconnaissent ce caractère. L'article 2045 déclare, en effet, qu’elle requiert la capacité de disposer. Elle ne peut porter que sur des droits patrimoniaux (article 2046). Elle se présente bien comme un marché ou « chacune des parties s’engage à faire quelque chose qui est regardé comme l’équivalent de ce qu’on fait pour elle », c’est-à-dire qu’elle rentre dans les termes de l’article 1104 définissant le contrat commutatif.

D’un autre côté, elle apparaît comme un acte déclaratif. Celui qui transige reconnaît le droit antérieur et préexistant de l’autre partie (1). Ce caractère est confirmé par l’article 2052 qui assimile la transaction au Jugement. Il ne résulte donc d’une transaction aucun accroissement ni aucune perte du patrimoine des cocontractants, il n’a pas bougé, car l’opération « n’a pas pour but de conférer aux parties des droits nouveaux, mais de reconnaître ceux qu’elles ont déjà » (2).

Et voilà où apparaît la contradiction : comment concilier ce caractère déclaratif de l'acte avec sa qualification d’onéreux? Les parties ne se transmettent mutuellement aucun droit. Reconnaître des droits qui ont toujours existé, est-ce faire une affaire? Pourquoi, si leurs patrimoines ne bougent pas, exige-t-on, des parties, la capacité de disposer ?

__ Or,on ne peut nier l'effet déclaratif de la transaction. En effet, pour qu’il y ait eu translation de droit d’une partie à l’autre, il aurait fallu que cette partie

louard, Traité des transactions, n° 9. — Baudry-Lacantinerie et Wahl, t. 24, n° 1206.

(1) Guillouard, Op. cit., n° 3.

(2) Planiol, t. II, 7° éd., n° 2295, — Idem Colin el Capitant. t, IL, p. 726. — Laurent, &. XXVIII, n°° 393 et 398,

posséda, auparavant, ce droit, ce qui est justement mis en doute dans le litige. Et, d’un autre côté, on s’aperçoit bien que l'opération n’est pas une reconnaissance véritable et sincère de droits possédés antérieurement. Elle n’apparaît pas une recherche juridique désintéressée comme le jugement. Psychologiquement, dans la transaction, les parties ne se reconnaissent pas des droits possédés réeliement avant le litige; elles consentent à un arrangement commode, utile, mais non conforme, à leur sens, à la véritable justice. L’opération est essentiellement un marché et non une recherche juridique. Comment, alors, ne serions-nous pas amenés à penser qu’en réalité les droits des parties datent de la transaction ? Mais si les parties acquièrent leur droit à dater de l’opération, de qui les acquierentelles? Le problème semble insoluble.

Nous pensons pourtant qu’une solution peut être trouvée. La transaction est en même temps un acte constitutif de droit, ce qui explique son caractère onéreux et un acte déclaratif. Voici de quelle manière on peut raisonner

Le droit reconnu à l’une des parties par l’opération, elle le tient d’elle-même et de l’autre partie; d’ellemême, car elle a toujours affirmé son droit sur la chose; de l’autre partie, non parce que celle-ci lui transfère un droit, car on ne sait si elle le possède, mais parce qu’elle renonce à faire valoir la prétention qu’elle pourrait elle-même émettre sur ce droit. Les deux parties renoncent donc au profit l’une de l’autre à des possibilités de faire reconnaître leurs droits en justice. L’objet du contrat consiste dans ces renonciations. Cet échange de renonciations a lieu suivant une certaine équivalence appréciée par les parties, et c’est

en cela que consiste l’acte à titre onéreux. On voit alors le caractère mixte de l'opération. Elle a bien un effet déclaratif, puisque chacune des parties reconnaît le droit de l’autre, mais aussi un effet constitutif, car cette « déclaration » est l’effet d’un marché. Par l’opération, les parties se « constituent » des droits non douteux.

Epurer un droit litigieux de son vice, grâce à un marché, c’est le constituer. Ceci est d'autant moins douteux, que le marché par lequel on achète la renonciation de l'adversaire à son action, avec une somme d'argent ou grâce à un objet sur lequel ne porte pas le litige réglé par la transaction, a toujours été considéré comme un acte constitutif de droit. Et pourtant qu'est-ce, sinon l'achat d’une reconnaissance d’un droit que l’on prétend préexistant exactement comme dans la: transaction. Dans cette dernière opération, on achète la renonciation de l'adversaire avec sa propre renonciation; il y a toujours achat, marché.

Ce’ caractère de marché est même si important qu’il arrive à effacer l’autre et que c’est lui qui dicte la qualification de l’acte en le rendant onéreux. L’effet constitutif résultant du marché de reconnaissance de droit sera d'autant plus éclatant que le litige a peu de réalité ou est peu sincère, ce caractère artificiel de l'effet déclaratif de la transaction apparaît alors nettement aux yeux de tous.

Arrivons maintenant au partage. Dans cette opération, l'effet déclaratif a encore moins de réalité qu’on ne serait tenté de le croire au premier abord.

Examinons l’opération. Le partage sert à réaliser

(1) Planiol, Traité élémentaire, 9 édit, t. IT, p. 739, n° 2.297.

d’une façon concrète, des droits que l’on possède sur un patrimoine, par là il. ne nous fait pas acquérir: de nouveaux droits, ceux que l’on acquiert ne le sont pas à un autre titre que celui en vertu duquel on les possédait auparavant. Cependant, analysé avec soin, le partage produit un certain effet constitutif, il apparaît comme un intermédiaire entre un acte simplement récognitif et un acte constitutif. Par cette opération, en effet, un droit est reconnu, mais il est aussi réalisé, constitué, parce que l'effet déclaratif détruit tous les effets de l’indivision : le droit latent obtient une vie concrète et nouvelle, C’est pourquoi on ne peut séparer le partage de l’acte primitif qui a fait naître les droits qu’il réalise, l’un et lautre apparaissent comme les deux faces d’une même opération; on ne saurait dire que le partage reconnaît la qualification de ce premier acte, celui-ci par lui même est incomplet, la qualification touche l’ensemble de l’opération, elle est commune aux actes qui la forment (1). Mais il y a des hypothèses où nous voyons, d’une facon plus visible encore, l'effet constitutif du partage. On peut, en effet, imaginer des cas où la qualification ne pourra être: connue et donnée qu’au moment du partage. En voici un exemple : supposons deux personnes établissant entre elles un patrimoine indivis qu’elles décident de partager à une date fixée, nous supposons,

(1) Cette liaison étroite entre le partage et l’acte qui fait naître les droits à propos desquels il s'exercera, empêche également de considérer Je partage comme une opération complètement indépendante et ayant une valeur par elle-même, donc, comme le font certains auteurs, de la considérer comme élant loujours un contrat commutatif, parce qu'en principe, il exige l'égalité des parts.

en outre, qu'au moment de la convention, l’apport des deux parties sur lindivision soit égale. Si, durant lindivision, l’un des indivis, dans l'intérêt unique de l’autre, fait tomber de nombreux apports dans lindivision (on reconnaît dans cet exemple l’ancienne pratique des comptes joints), le partage, bien qu’égal, procurera un bénéfice gratuit à l’une des parties, par lui une libéralité sera réalisée.

En résumé, on voit que certains actes déclaratifs peuvent être soumis aux articles 1105 et 1106, parce qu’ils sont en même temps constitutifs de droits. Le résultat de l'enquête que nous avons menée jusqu'ici nous permet donc de dire : pour qu’un acte soit gratuit ou onéreux, il faut qu’il soit libre, translatif ou constitutif de droits patrimoniaux.

VI. —- Les caractères communs de l'acte gratuit et onéreux étant donnés, ce qui distingue ces actes c’est que : 1° dans le premier, un avantage d'une valeur objective existe toujours au profit de l’une des parties tandis que dans le second, il peut indifféremment avoir ou n'avoir pas lieu et 2° que cet avantage est transmis à titre gratuit, c’est-à-dire avec intention libérale dans le premier, ce qui n’a jamais lieu dans le second. Mais nous avons suffisamment parlé de ces différences au début de notre travail; revenons à l’examen du caractère commun des deux actes : la liberté d'agir des parties.

Pour qu’il y ait acte gratuit ou onéreux, il faut naturellement, que deux parties soient en présence, ce qui explique la nature spéciale de l'acte abdicatif, et en second lieu que ces parties entrent librement en rapport l’une avec l’autre, bien que, comme nous le verrons plus loin, cette liberté soit postulée d’une fa-

con plus essentielle dans les actes onéreux que dans les actes gratuits. Ces deux conditions contribuent bien à expliquer pourquoi nous avons pu analyser l’intention libérale, et d’une façon plus générale la qualification onéreuse ou gratuite de l’acte, en un accord de volontés. |

Mais ne va-t-on pas objecter, alors, que cette façon de voir revient à dire que les actes gratuits et onéreux sont des contrats? L’objection n’est embarrassante qu’en apparence. Nous y répondrons en disant que le domaine réel de l’accord de volontés dépasse de beaucoup le domaine restreint que le droit lui accorde en le-réduisant au contrat. Les nécessités de la technique juridique seules nous cachent cette vue. Ainsi, prenons les opérations qui se cristallisent autour de la stipulation pour autrui (assurances, fondations, etc). Nous savons que dans celles-ci le droit du tiers bénéficiaire naît directement en sa personne, qu'il ne le tient pas du promettant. Cependant ce droit imparfait ne recevra sa pleine efficacité que par l'adhésion de ce tiers bénéficiaire à l’acte (art. 1121 du Code civil). A partir de cette époque seulement, l'acte aura une qualification. Que des raisons de technique juridique forcent à dire qu’il n’y a pas eu acceptation du tiers, mais adhésion, ratification, cela ne change rien à la nature profonde de l’acte qui, rationnellement, se présente comme un accord de volontés. Ce que nous venons de dire pour la stipulation pour autrui, nous pourrions le répéter à propos du legs. Les définitions et les classifications juridiques actuelles s’opposent à ce que l’on voie dans le legs un contrat, une sorte de donation avec acceptation post mortem, mais cette opposition est aussi d'ordre technique. Notre

droit ne conçoit pas la survie de l’offre à la mort de son auteur, parce qu’il ne conçoit pas une offre irrévocable, mais rien d’un point de vue rationnel ne s'oppose à cette conception. De toute façon, on ne peut nier que le legs est un acte où s’affirme complètement la liberté d'agir des parties. Cette liberté d’action ne peut se traduire que par un acte de volonté. Or, si une opération juridique ne peut se faire que moyennant un acte de volonté des parties, elle sera toujours un accord de volontés, quels que soient les aspects que puisse prendre celui-ci. Aussi devons-nous approuver M. Planiol quand il écrit : « Bien que le testament diffère juridiquement du contrat on conçoit, dans une synthèse supérieure, que ces deux sortes d’aliénations gratuites se réunissent; le legs a besoin d’être accepté comme la donation; la différence dans la donation consiste uniquement en ce que l’acceptation n’a lieu qu'après le décès de l’offrant qui est ici le testateur. Le legs est donc un contrat à acceptation posthume » (1).

VII. — Cependant la liberté des parties que postule la conclusion des actes gratuits n’est pas aussi complète, avons-nous dit, que celle réclamée pour les actes onéreux. Nous allons en voir un exemple avec la gestion d’affaire. La qualification de cette opération sera une exception au principe développé jusqu'ici. De plus, si nous reconnaissons en celle-ci un acte gratuit, nous devrons également reconnaître que chez elle lintention libérale existe en dehors d’un accord de volontés. Examinons la question : La gestion d’affaire

(4) Planiol, Classification synthétique des contrats, Rev. CRIT 1904, p. 145, note 1.