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peut être comparée à un mandat forcé; une personne rend un service à une autre et l’oblige (sa volonté «est sanctionnée par la loi) à recevoir ce service. Or, le Code décide que le mandat est un acte gratuit (article 1986); la gestion d’affaire, opération similaire, devra recevoir la même qualification (1). Dans le mandat, en effet, l'opération reste gratuite, bien que le mandataire ait été remboursé de ses frais et de ses dépenses (2) (article 1999); l'avantage conféré au bénéficiaire consiste dans le prix du service lui-même qui n’a pas été réclamé (3). Dans la gestion d’affaire, le gérant est exactement dans la même situation, il n’a droit qu’au remboursement de ses dépenses (article 1375) le service qu’il rend est également impayé. De plus ce service a certainement une valeur car l’opé-

(1) Jhering, Evolution œu Droit, p. 69, lui reconnaît ce caractère gratuit. — Laurent, &. XX; n° 331. —. Demmlombe, LRO IE ALTER

MM. Baudry-Lacantinerie et Barde, t. XV, n° 2798, déclarent que la gestion d'affaire serait gratuite si lé gérant refusait d'être remboursé de ses frais. Mais dans ce cas, la gestion .d'affaire se double d’une donation. Ne ES

(2) Il existe une controverse sans grand intérêt chez les auteurs sur le fail de savoir à partir de quelle date sont dûs les intérêts des dépenses faites par le negolioruum gestor. Suivant Laurent, ils ne seraient dûs que du jour de la demande. Laurent, € XX, n° 331; Aubry et Rau sont d’un avis contraire, t. VI, p. 298, note 12. $

(3) I s’agit évidemment du service rendu par le fait de gérer laffaire et non du (ravail matériel fait à propos de celle-ci. Si le negoliorum gestor est un ouvrier, et s’il consacre à l'affaire une où deux journées de {ravail professionnel, il a droit au remboursement de ce temps de travail. La gratuité de la gestion d'affaire ne provient pas de la gratuité de son travail, mais du fait qu'il n’a droit à aucun salaire supplémentaire Pour être spontanément intervenu dans la gestion de l'affaire mise en péril.

ration n’est valable que si elle est utile au maître de l'affaire. Ajoutons comme dernière justification de la « gratuité >» de l'acte, que la doctrine classique exige chez le gérant l'intention de gérer pour autrui ce que semble, du reste, bien exiger l’article 1372 du Code civil (1), mais pour éviter des controverses nous supposerons au cours de notre examen une gestion où cette intention se rencontre. Nous trouvons donc dans l'acte : un avantage pour l’une des parties et l’intention de lui conférer chez l’autre, c’est-à-dire à peu de chose près le critérium de la « gratuité ».

Ce qui empêcherait cette « gratuité » serait que l'avantage est imposé de force au bénéficiaire, qu’il est obligé de le recevoir même si en cas normal il l’eût refusé. Mais du moment que l’avantage présente une réalité objective le fait de son imposition ne supprime pas son caractère, il le garde, que le bénéficiaire le veuille ou ne le veuille pas. De même, l'imposition de l’acte ne supprime pas l’intention libérale de celui qui le fait : Rappelons la comparaison des soins donnés de force à un malade, limposition de Pacte n’en fait pas disparaître le caractère charitable. Une deuxième objection serait de dire que, dans notre cas, le critérium de la gratuité est 1incomplet, car l'intention libérale de répond pas à la définition que nous en avons donnée, elle ne consiste point en un accord de volontés. Nous serions alors en présence du dilemme suivant : ou reconnaître l’erreur de notre définition, ou refuser le caractère d’un acte gratuit à la gestion d'affaire.

(1) En sens contraire, Frouin, La Notion juridique de la Gestion d'affaire, thèse Bordeaux, 1907; v. 2° partie : Conditions de la Gestion d'affaire.

Nous pensons cependant ne point nous trouver dans cette triste situation. Quand, en effet, nous avons analysé l'intention libérale dans un accord de volontés, nous nous trouvions en présence d’un acte que les deux parties étaient absolument libres de conclure ou de ne point conclure. Nous avons voulu que la volonté créatrice des parties soit placée sur pied d’égalité, que leur part dans la création de l'acte soit strictement égale et que l’une d’entre elles ne puisse pas le qualifier à l’insu de l’autre. En outre, comme l'acte gratuit et l’acte onéreux peuvent, en fait, conférer tous les deux un avantage aux parties, force est à celles-ci de décider entre elles à quel titre elles se confèrent cet avantage ou plus exactement de dire si, dans leur opération, elles reconnaissent ou ne reconnaissent pas à cet avantage de fait le caractère d’un avantage juridique.

Dans le cas présent, les conditions sont complètement différentes : la lai permet à la volonté d’une seule personne d’en lier une autre à condition que le résultat de l’acte soit en faveur de cette autre. La volonté du bénéficiaire n’a aucune part créatrice dans l'opération et n’a aucun droit à revendiquer. En second lieu, il n’y a aucune difficulté pour savoir si lavantage de fait peut être juridiquement considéré comme un avantage, puisque la loi, après avoir déterminé celui-ci, reconnaît ce caractère (elle le fait dans le mandat et on applique la solution à la gestion d'affaire).

Cependant il reste encore une idée essentielle à mettre en relief pour justifier la gratuité de la gestion d'affaire. Si elle peut avoir lieu, bien que l'acte ne soit pas entièrement libre pour les deux parties, elle

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ne peut exister Cependant que si l’une d’entre elle a agi librement, elle ne peut exister que parce qu'il reste dans l’acte une demi-liberté. C’est cette demiliberté qu’il nous faut préciser; en le faisant, nous verrons en même temps pourquoi l’acte onéreux ne peut s’en accommoder.

Pour répondre au problème posé, il faut faire une distinction entre le cas où l’auteur de l’acte y est obligé et le cas où le bénéficiaire est obligé par le fait du premier. Dans le premier cas, l’acte n’est pas gratuit, car le bénficiaire ne reçoit aucun avantage, il reçoit ce qui lui est dû; et il n’est pas non plus onéreux, car l’une des parties étant obligée d’agir, ne peut faire une affaire.

Dans le second cas le bénéficiaire est bien obligé contre sa volonté, mais l'acte peut être gratuit, car il ne reçoit pas ce qui lui est dü, il peut donc en retirer un avantage. Par contre, l’acte ne peut être onéreux, car la personne obligée par le fait même de cette obligation, ne peut plus faire « une affaire », les notions de contrainte et d'affaire sont psychologiquement incompatibles.

Ces explications paraissent sans doute un peu subtiles, mais nous croyons à leur exactitude; elles étaient nécessaires pour faire comprendre le problème parti- culièrement difficile que pose la qualification de la gestion d'affaire.

ÉVTER Pt maintenant, examinons une dernière question : le domaine des actes gratuits et des actes onéreux peut-il s’étendre au-delà -des actes patrimo- . niaux ?

Dans le domaine de la famille, les individus sont soumis à des devoirs les uns envers les autres, ces

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devoirs sont sanctionnés par la loi,.la contre-partie de ceux-ci sont des droits. Il ne viendrait à l’idée de personne de dire que le père, en exerçant, suivant l'expression commune « son métier de père », procure des avantages à titre gratuit à ses enfants; un devoir non seulement moral, mais légal l’y contraint. Il en est de même du tuteur vis-à-vis son pupille.

Il existe cependant des cas où l’avantage créé par le droit familial qui s’exerce en faveur d’un individu apparaît comme la suite d’un accord de volonté librement débattu entre les parties. Nous laisserons de côté le mariage; dans cette institution naturelle que le droit organise, l’accord des volontés ne vise pas un avantage procuré par l’une des parties à l’autre (1), (ainsi la protection de la femme par le mari), mais un résultat plus élevé, une vie commune à laquelle tous les deux participent d’une façon égale, la création d’un foyer, la création d’une famille. Mais il est une autre institution du ressort du droit familial où il semble bien que l'accord des volontés n’a d’autre but que de procurer à un individu à la charge d’un autre, les avantages qui résultent du droit de famille : nous voulons parler de l'adoption. C’est un désir de bienfaisance qui pousse l’adoptant à son acte. Dans cette institution, un accord de volontés préalable entre les parties (2) décide que l’une procurera à l’autre ce. bienfait.

(1) Nous ne nous occupons pas, évidemment, du Régime matrimonial, mais de l'institution elle-même.

(2) Il y a un accord de volontés entre les parties, mais celui-ci ne peut-être analysé comme constituant un contrat ordinaire. V, Planiol et Ripert, Traité pratique, LARMES Personnes, par R. Savatier, p. 16, t. Il. — Za Famille, par A. Rouast, n° 1030. V. ce que nous disons plus haut, n° VII.

On a déjà dit plus haut (chapitre IL, n° V) que l’on avait jadis considéré l'adoption, ainsi que l’ancienne tutelle officieuse, comme des contrats de bienfaisance (1). Cette analyse serait d’autant plus permise aujourd’hui que, depuis la loi du 19 juin 1923, l’adoptant ne succède plus à l’adopté et que l’on ne voit plus l’avantage matériel qu’il pourrait retirer de Yopérauon. Un vieil arrêt de la Cour de Cassation (2) n’a point voulu, cependant, reconnaître à l’adoption le caractère d’un acte gratuit, mais les raisons théoriques qu’il donne pour justifier sa solution sont sans valeur. Son argument principal est que l’adoption crée des obligations réciproques entre les parties; mais nous avons vu que la réciprocité des obligations ne supprime pas la gratuité de l’acte. Les droits que les articles 352 et 353 du Code civil attribuent à l’adoptant ne peuvent être consiaérés comme une contre-

(3) Grand Rép. Dalloz, Obligations, contrats de bienfaisance et adoption,'n° 229. L'expression contrat de bienfaisance est du reste assez impropre, car cet acte gratuit semble assez difficilement rentrer parivi les catégories d'actes à litre gratuit connues. C'est un contral gratuit sui generis, qui comprend des actes de disposition (fourniture de vêtements, nourriture, etc) et des services gratuits nombreux, dont la force obligatoire spéciale provient du lien familial artificiellement

créé. — Le caractère gratuit de l'adoption est bien marqué par le fait que le Code avait prévu une adoption rémunératoire. L'art. 345 permettait d’adopler celui qui aurait sauvé la vie à l’adoptant, soit dans un combat, soit en le retirant des flammes ou des flots. Seul un bienfait aussi grand pouvait récompenser un service aussi considérable. Laurent, L IV, p. 276 et 295. Ici l'adoption se présentait comme l'exécution &une obligation naturellr. On pouvait donc la considérer comme métant mi gratuite ni onéreuse. Dans les autres Cas, l'adoption était un acte gratuit.

(1) Cassation, 1° maï 1861, D. 61.1.213.

partie des avantages qu’il procure à l’adopté, car ils lui sont justement conférés en vue de faciliter l’exercice de sa bienfaisance. Le droit de garde et de correction sont évidemment en faveur de l'enfant. Le consentement au mariage est surtout une mesure de protection dans l'intérêt du mineur. Quant à la pension alimentaire que l’adopté peut devoir à l’adoptant, “elle se justifie, pensons-nous, principalement par la reconnaissance qu'il lui doit. Le donataire ne peut-il pas, lui aussi, être appelé à fournir une pension alimentaire au donateur ? Celle-ci ne détruit pas cependant la gratuité de l'acte.

Il est vrai que l’on peut contester la légitimité de la comparaison entre les deux pensions alimentaires et refuser de rattacher celle prévue par larticle 955 du Code civil à celle que l’article 205 indique comme découlant des devoirs créés par la parenté. Des raisons de technique permettent peut-être cette séparation encore qu’elles soient assez subtiles (1), mais des

(1) Ces raisons, les voici : On dit que ia pension alimentaire de l’art. 955 n’est pas une obligation civile imposée au donataire, parce que si une obligation de cette sorte résultait de la donation, elle en se£il une charge, une condition et le refus de l’acquitter devrait, entre les causes de révocation, être classé parmi les cas w’inexécution des conditions prévues par l’art. 954. Le donateur peut done se prévaloir du refus de pension alimentaire pou: demander la révocation de sa donation, mais il n’a pas un? créance pour la réclamer, de sorte que, dans des cas où à «tonation est irrévocable, il n’a aucun moyen de pression pour en obtenir l'exécution du donataire. (V. Semaine Juridique, 17. janvier 1929, sous trib. de Lille, 17e -ch., 3 mai 1928, p. 94-95, note signée H. M.). {Cette analyse juridique est peut-être exacte, quoiqu'elle ne soit pas généralement admise, mais elle ne fait-apparaître entre les deux pensions alimentaires qu'une différence d'ordre technique qui n'empêche nullement qu'au point de vue moral,

raisons plus profondes relient ce que linterprète des

textes délie. Comment expliquer dans le pur domaine des droits patrimoniaux, cette obligation du donataire, sinon par un lien de solidarité morale créé entre lui et son bienfaiteur? Le droit ne légalise-t-il pas un devoir moral ou de conscience, ce qui est principalement la caractéristique du droit de la famille? Si la donation devait être considérée comme une Opération ne relevant que du droit patrimoniai, le législateur aurait dû envisager d’un œil froid les relations de deux patrimoines entre eux, sans sanctionner en outre les sentiments moraux dont font preuve ces relations. La pension alimentaire due par le donataire (comme son devoir de non ingratitude vis-à-vis le donateur), conséquence anormale d’une opération patrimoniale rapproche celle-ci du droit de la famille. Ce rapprochement apparaîtrait peut-être encore d’une façon plus visible si l’on pouvait montrer qu'historiquement, de la donation, résulterait une véritable entrée du donataire dans la famille du donateur. Nous relevons en note quelques indices d’une idée qui pourrait être utilement fouillée (1). Mais

psychologique, social,.{outes les deux soient justifiées par les nvèmes motifs et qu'elles aient la même origine historique. (1) Nous pensons qu'au cours de l'histoire, la donation devait provoquer l'entrée du donataire ans la famille du donateur et l'astreindre comme {el aux devoirs d'entraide que celle-ci exige de ses membres. La donation devait se doubler d'une adoption. Mais cette justification historique peut-elle se faire ? Sans donner une démonstration, on peut relever des indices qui tendent à en affirmer la réalité. Si on remonte au droit romain, en voit que la loi Cincia ne frappe pas de ses limitations les parents ou les assimilés qui constituent à éux seuls les personnas exceplæ. La raison de cette mesure provient sans doute de ce que l’on ne considère la donation comme

même si l’on refuse toute assimilation entre la pension alimentaire qui découle du droit familial et celle qui a sa source dans la donation, comment pourrait-on nier que, dans le cas qui nous occupe spécialement ici, toutes deux aient le même fondement moral? Comme celle dûe par le donataire au donateur, celle due pur: adopté à l’adoptant s’explique par la reconnaissance qu’il doit à son bienfaiteur. | Quel intérêt y a-t-il à qualifier d’acte gratuit une adoption ? Disons-le tous de suite, aucun intérêt pratique. Le régime de cet acte a été réglementé avec soin par le législateur, son caractère familial spécial ne peut, en principe, nous permettre de lui appliquer par analogie des règles propres aux actes gratuits patrimoniaux (voir cependant Il° Partie, chapitre I, section IE, n° 5). L'intérêt théorique que présente cette

un acte véritablement normal que si elle a lieu dans les cercle de la parenté, À l'époque barbare, on aperçoit nettement des donations faire rentrer le donataire dans la famille du donateur, il s'agit de celles qui consistent en remise de terres : concession de bénéfice ou de fief. Le bénéfice — le caractère graluit de l'opération est bien marqué par le mot de « bénéfice » —- astreignail le concessionnaire à des services basés sur un lien de subordinaltion comparable à celui des enfants vis-à-vis de leur pèree. Les vassaux entrent dans la famille agrandie du seigneur, le droit du temps les appelle « vassi », mais aussi, nom tout à fait sigaiticalif de la nature de leur lien de dépendance, « pueri ». Ils sont membres d'une famille que les chansons de geste placent au-dessus de la famille nalurelle.

D'autres indices de l’idée que nous avançons pourraient encore se trouver dans l'histoire, mais nous ne saurions entreprendre ici une étude ñistorique. Si par celle-ci on arrivait à démontrer la connexion de l’idee de libéralité et de fanmlle, nul doute que bien des caractères des obligations du donataire se trouveraient par là même singulièrement éclairés,

qualification méritait, au contraire, d’être noté. Nous apercevons, avec celle-ci, un cas curieux où la définition de la gratuité s’insère dans un domaine qui, en principe lui est interdit : Un accord de volonté librement conclu entre deux parties et fait uniquement dans le but de procurer à l’une d’entre elle un avantage, rend l'acte gratuit, même si cet avantage relève du droit de la famille. Cette hypothèse marque une des extrêmes limites du champ d’application de la définition.

SECTION Il. : Le problème de l'indivisibilité de l'acte dans les actes mixtes.

IX. —— Au cours de ces études, nous avons défini le domaine juridique réservé aux actes gratuits et aux actes onéreux; on a précédemment montré suivant quel critère on peut séparer ces deux sortes d'actes; une dernière question se pose : n’y a-t-il pas certains actes qui réunissent en eux cette double qualification, qui empruntent à l’une et à l’autre et qui seraient mixtes? Comme on le voit, nous séparons l’acte mixte où la qualification onéreuse et gratuite se rencontre d’un acte qui échapperait à l’une et à l’autre. L’acte mixte a tous les caractères communs aux actes gratuits et onéreux : il est libre, translatif ou constitutif de droits patrimoniaux, mais en outre il réunit aussi les caractères spécifiques de chacun de ceux-ci. Dans l’autre acte, les traits communs à l’acte gratuit et onéreux font défaut (ainsi la liberté pour les parties de le conclure est absente —— ou il n’est pas translatif ou constitutif de droits patrimoniaux); il ne saurait donc rece-

voir l’une ou l’autre qualification. On voit ainsi qu'entre les articles 1105 et 1106, il y a place pour plus d’une catégorie juridique. Il y a une catégorie intermédiaire qui réunit en elle les caractères de l’onérosité et de la gratuité et une autre qui les repousse également. Nous donnerons seulement le nom d’actes mixtes aux actes de la première catégorie.

Il n’y a pas, pensons-nous, grande variété d’actes mixtes. Nous n'avons pas reconnu l'existence du « pacte de famille », acte où les éléments gratuit et onéreux seraient mélangés d’une façon telle qu’il serait impossible, même intellectuellement parlant, de les séparer. En réalité, tous semblent pouvoir se ramener à la libéralité avec charge. Cependant. le cas du contrat de bienfaisance, opération où l’élément gratuit apparaît au milieu d’un acte dont la structure semble onéreuse, demandera un examen particulier (voir n° XIII).

Certains auteurs ont voulu reconnaître une nature mixte à la donation rémunératoire (1). “ais celle-ci est une donation pure et simple quand le donateur n’y est obligé par aucune obligation préexistante; elle est d’une nature spéciale qui échappe entièrement au titre gratuit et onéreux (voir section I, n° IIT) quand elle est l'exécution d’une obligation naturelle.

X. — Bien que les actes mixtes réunissent réellement des caractères communs aux actes gratuits et aux actes onéreux, un grave problème se pose à propos de ceux-ci : doit-on, dans le domaine juridique, leur reconnaitre cette double nature? Plus exactement, le

(1) Ray, thèse, 2° partie, ch. II, p. 106.

problème se pose dans les termes suivants : Doit-on reconnaître à l’acte mixte une dualité de nature et dans ce cas quelle influence aura-t-elle sur son régime ? Doit-on donner à l’acte une seule nature, et dans ce cas quelle sera celle-ci : gratuite ou onéreuse? C’est le grave et délicat problème de lindivisibilité des actes juridiques que nous venons de poser. Essayons de le résoudre.

Celui-ci a été soulevé à propos de la donation avec charge. Cette opération doit-elle ne recevoir qu’une qualification ou doit-on lui en reconnaître une double: elle serait à la fois gratuite et onéreuse?

XI. — En théorie pure, le problème peut se résoudre d’une façon mathématique. L’intentiôn libérale est exprimée; pour que la donation disparaisse, il faut qu’une contre-prestation d’une valeur égale l’annule. Si petite soit la supériorité de la donation sur la contreprestation, elle vaut comme donation : dans la mesure de sa valeur, l'avantage et l’intention libérale subsistent. Si je donne 150 francs à une personne pour qu’elle m'achète un objet qui vaut 149 francs, il est évident que je lui fais un don de 1 franc. — En sens inverse, si je donne 150 francs à une personne pour qu’elle m’achète un objet d’une valeur de 1 franc, je lui fais une donation de 149 francs.

Mais cette appréciation mathématique n’est pas toujours possible; de plus, il ne serait pas raisonnable de vouloir l’appliquer d’une façon absolue. Dans la pratique, quand la charge du donataire grevé est insignifiante par rapport à la donation, avec juste raison on n’en tient pas compte; en sens inverse, si cette charge est extrêmement considérable, on ne tient pas compte de la donation très minime qui l’accompagne.