CHAPITRE PREMIER

Le principe de rimmutabilité matrimoniale n'a point son origine clans le droit romain. Cet antique inspirateur de tant d'institutions juridiques consacrées par le droit moderne n'oflre rien d'analogue à l'article 1395 de notre code civil, soit qu*oa le prenne à sa source, soit qu'on l'envisage aux derniers degrés de son développement.

Dans les premiers temps de la société romaine, tout d'abord, on ne conçoit point l'existence du principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales; il ne pouvait trouver place dans une législation qui ne connaissait point de contrat de mariage. On ne saurait, en effet, trouver même l'apparence d'un contrat de mariage dans les rapports du mari et de la femme à cette époque,

Le seul mariage admis était le mariage cum manu (I), c'était

{\] Telle est du moins l'opinion générale; elle confond, pour le droit antique, les modes d'acquisition de la manus et les modes de formation du mnrîage. Maïs, il faut l'avouer, elle repose sur une conjecture; elle n'est oppuj'ée d'aucun texte ; aussi a-t-on contesté son exactitude. Le droit ruruain primitif ^ ti*t^on dit, est très pauvre en formes d'actes juridiques ti les formnlîtés de în manus semblent appartenir à un droit assez récent ;

Tunion nationale, quiritaire, Wglem entée par Romuliis hiîmême, au dire de Denys d'Halicarnasse. Elle était accotnpagnée des solennités de la confarreatio et de la coemtîo^ ou validée par VusHS ; la femme entrait avec la menaçante hasta dans hi famille de son mari. Elle y trouvait le titre de mater ou de filia familias et le respect domestique , mais elle tombait sous la jnanus; elle perdait a la fois sa personnalité juridique absorbée par la patria potestas^ ses biens fondus dans le patrimoine de son nouveau paier familias (1), de son mari, s'il était

de plus, la loi des XII Tables permettait d'échapper h Vétabliasiement usu delà manuSj et en cela ne faisait, de toute apparence, que reproduire une coutume ancienne. — Cependant, il nous semblp plus cimforme à la TéHtë historique de considérer le droit romnin comme phi» symbulisle et plus formaliste dans les premiers siècles de son développement que dnus les siècles suivants. — De plus les trois formes d'acquisition de la manus semblent bien correspondre à la triple division dea habitants de la Rome primitive. — La confarreatio était în forme la plus ancienne ; elle était réservée aux patriciens; elle supposait l'intorveotitm de l'Etat: elle constituait un acte public placé sous In protection des dieux nationaux ; elle avait lieu en présence de dix témoins, avec 1» coopération du grand Pontife et du Flamine de Jupiter, — Plus tard apparut la coemtio, lorsque les plébéiens furent admis à lu cité, peMt-étre sous Servi us Tullius. La coemtio j sorte de mancipation, était un acte imaginaire, par lequel le mari achetait sa femme, en présence de cinq témoins » citoyens romains et pubères, et d'un libripens (Gains, I, § 113L La loi des XII Tables s'occupait de la mancipation appliquée aux personnes^ comme les fils de famille^ \n coemtio t mancipation appliquée à la femme, devait lui être antérieure, — Quant à la troisième forme, 1*1^51^5, elle servait à couvrir les irrégularités des deux autres. — Voy. sur cette matière Hosshach, Rotn. Ehe, p. B8 ; Gide j Etude sur la condition prii^ée de la femme, pp. 24 etsuiv.; Bourcart, sur Muirhead, Introd. hist.y p. 579; Kohler, Siudien ùber Frauengemeinschaft, Frauenraub und Frauenkauf{7,. T Ygl. Rw., 1884^ V, p. 335); Hellwald, Die menschliche Famille,^. 314 ; Esmeîn, Mélanges, p. 5 ; Cuq, les Institutions Juridiques des Romains, pp. 206 et suiv,

(1) Cum mulier viro in manum convenitj omnîa quae niulieris fuerunt, viri fîunt dotis nomîne (Cic, Topic, IV), — Voy. aussi Geiîus, I, §§ 111, 114, 115 lis, 118, II, § 139; Ulpien, XXII, 14. a Dana le mariage avec manus, dit M. Laboulaye, la femme était sacrifiée a cette unîLi? politique

suijuris; celui-ci en devenait le maître, il pouvait les aliéner, il n'était soumis à aucune restitution.

Ainsi il est impossible de coacevoir, a côté du mariage cum manuj un contrat pécuniaire. La nianus était inéluctable et annihilait toute volonté du côté de la femme ; ses effets, quant aux biens, s'analysaient dans une acquisition a titre universel et n'éveillaient aucune idée de contrat.

Plus tard, avec les mariages libres et l'institution de la dot, la personnalité de la femme se dégage de la personnalité du mari et l'idée du contrat devient possible (1).

Le mariage libre, très répandu vers la fin de la République, presque seul en usage au temps de Tacite, affranchit la femme de la manusy lui donne le titre de matrona; mais elle achète cette liberté par le paiement de la dot (2). Elle fait de ses biens deux parts : garde Tune — ce sont les paraphernaux — abandonne l'autre au mari — c'est la dot. Dès lors, nous rencontrons un régime et un contrat de mariage.

de la famille qui se résumait tout entière dans la seule personne du chef; l'épouse n'était guère plus qu'une esclave » (Laboulaye, Histoire du droit de propriété foncière en Occident^ liv. IV, chap. VII). « Le régime dotal et même la communauté de biens étaient alors inconnus, dit à son tour M. Fustel de Coulanges. La dot de la femme appartenait sans réserve au mari qui exerçait sur les biens dotaux, non seulement les droits d'un administrateur, mais ceux d'un propriétaire » (Cité antique, liv. II, chap. 7). M. Gide, il est vrai, a vu dans un pareil état de choses une sorte de communauté universelle (Gide, Etude sur la condition privée de la femme, p. 120, éd. Esmein). Mais cela ne s'accorde guère avec l'absence de tous droits pour la femme; si à la mort du mari elle recueillie quelque chose, c'est loco filiaefamilias et non comme associée.

(1) La femme, dans le mariage libre, a une personnalité tellement distincte de celle de son mari, que l'exercice de diverses actions était possible entre eux, ainsi que la conclusion des contrats connus à cette époque. V.ll. 27, §30, 9-2; ^6 eod.; 5, §5, 24-1; 31, §4eorf. ; 52eorf., et G. 1, 5-21.

(2) Aussi les femmes sans dot étaient seules, au dire de Plaute, contraintes de subir la manus. Aulu\, IV, 5, 60.

Le régime est le régime dotal. Il comprend trois patrimoines : du mari, de la femme, de l'association conjugale ; ce (iiuiiitT se compose de la dot et de la contre-dot, ou donation propîer nuptias,

La dot est cette partie des biens, apportés par la femme, qu'elle abandonne à son mari pour supporter les charges du nuiriage* Le mari en devient propriétaire à titre particulier. Tout d'abord, il conserva sur elle les droits étendus qu'il avait dnns loB premiers temps sur les biens de la femme in manu. Ainsi il était dispensé de toute restitution; mais peu à peu et longtemps déjà avant la chute de la République, on s'appliqua il restreindre ses pouvoirs, on V obligea à restituer. Ce fut au vi*" si trie, d'après Aulu-Gelle, après les nombreux divorces qui suivirent celui de Carvilius Ruga, advenu en 519 (1). Le droit romain, sous-entendant une stipulation qui était devenue d'un usage général (2), l'obligea à restituer dans le cas de divorce (rabiH d (3) , puis au cas de son prédécès, enfin au cas du prédécès de la femme, sans enfants et à la survivance de son père; la dot était alors restituée solatii loco au père de la défunt*^ (4). Sous Justiuien seulement, on admit la restitution aux lif'i'itiers de la femme autres que le père (5).

\a\ jjuissance du mari fut encore restreinte sous Auguste par

(1) SuiTimt Aulu-Gelle, qui donne aussi 523 (IV, 3, 2; 21, 44).— Valère- Mfixime [Dicta factaque memor.j II, 1) et Denys d'Halicarnasse (II, 25) dûBPC'Dl l'an 520.

(2) On «stipulait la restitution de la dot pour le cas de divorce. « Dos iuterdiim his condilionibus dari solebat ut si inter virum uxoremque divortium ciîutigisset quod melius acquius esset apud virum maneret, reliquum doiÏB restîtueretur uxori » (Boëce, ad Clceronis topica, XVII, 66).

(3) D'après Voigt, la loi Moenia de dote aurait établi le principe légal de la reylitulion de la dot en 568.

(4) L. 6 pr., 23-3 ; Ulp., VI, §§ 4, 5, 7, s'il s'agissait d une dot profectice L^tnti liant du père,

(5) C. un. pr., 5-13,

la défense d'aliéner et d'hypothéquer. Une loi Julia lui défendit à la fois, de vendre seul le fonds dotal (1) et de l'hypothéquer, même avec le consentement de la femme (2).

Justinien couronna l'œuvre de protection féminine; il rendit l'obligation de restituer générale (3), défendit l'aliénation du fonds dotal, même avec le consentement de la femme (4) et donna a celle-ci une hypothèque légale sur les biens du mari (5).

La contre»dot apparaît avec ses règles propres sous les empereurs chrétiens ; elle a sa source dans les présents que, d'après un long usage, se faisaient les fiancés ; ces présents accompagnaient les fiançailles ou sponsalia, on les appelait sponsalitia largitas; ces sponsalitia furent d'abord soumises aux règles ordinaires des donations ; depuis Constantin, on les considéra comme faites sous la condition du mariage ; maintenues, s'il était célébré, elles tombaient dans le cas contraire (6).

A partir de Théodose-le-Grand, les donations y; ro/?/er/iM/??i<3:s s'écartent des donations ordinaires pour passer h l'état d'institution particulière, mais indécise. Elles forment une sorte de contre-dot (7) ayant pour but d'assurer à la femme des avan-

(1) Gains, II, § 63; Paul, II b, 21, § 2; Inst., II, 8, pr. ; C. un., § 15 5-13.

(2) Inst., II, 8 pr.; C. un., § 15, 5-13.

Cependant de nombreux romanistes attribuent au sénatus-consulte Velléien la prohibition de l'hypothèque; la loi Julia, d'après eux, n'aurait parlé que de l'aliénatipn.

(3) C. un., 5-13.

(4) Inst., II, 8 pr. ; C. un., § 15, 5-13.

(6) L. 1, §1, 39-5; CC. 10 et 11, 5-3. Cependant elles ne pouvaient être répétées par la partie qui, par sa faute, avait empêché la célébration du mariage (CC. 12 et 15, 5-3), La restitution pouvait se borner à la moitié si le mariage était devenu impossible par le décès de l'un des fiancés (C. 16, 5-3, C. 5, 3-5 au code Théodosien).

(7) Antipherna, C. 20 pr., 5-3.

tftges ntiïilogues à ceux que le mari retire de la dot. Plusieurs des rè^Hes de celle-ci rejaillissent sur elle.

La contre-dot est constituée au profit de la femme. Elle peut être constituée pendant le mariage (l), soit par le mari, soit p^ir toute autre personne ; si la femme apporte une dot, le mari ou le père du mari, si celui-ci est sous sa puissance, doivent fournir une contre-dot (2) d'une valeur égale (3). Les biens fprellc r<improud sont inaliénables (4). Elle doit rester en harmonie avec la dot cl elle reçoit le contre-coup de tout acte modifiant la consistance de celle-ci (5).

Le mariage dissous, le mari conserve la contre-dot, si la dissolution ;t lieu de son vivant (6). Si elle a lieu par son prédécès, ta conlre-dot revient à la femme, comme une espèce de douaire dont i?lle n'a que l'usufruit, s'il y a des enfants issus du mariage ; ceux-ci acquièrent la nue-propriété (7). Du reste, même pendant le mariage, la femme peut en demander la délivrance, à titre provisoire, si le mari devient insolvable (8).

Tel est le régime romain dans ses traits principaux; le contrat de mariage est l'acte qui le réglemente, qui détermine le montant de la dot, ou celui de la contre-dot qui ne pouvait être supérieur, dans lequel on stipule (avant la création d'actions

\\) ïnsK, II, 7, § 3; ce. 19, 20, 5-3. Aussi au lieu de donation ante nuptias, un l'appela dès lors donation /)ro/^^cr nuptias.

(2)C. la, 1-5; C.7, 5-11.

{3( ce. 9, 10. 5-14. — Novelle de Majorien, 8. — Nov. de Just., 22, cil, 20. pi\; 97, ch. 1, 2.

(4) C, 29, 5-12; C. 9, 5-14; C. 12, § 2, 8-18; Nov. 22, ch. 20; Nov. 61, ch. 1.

(5) ïûiit. II, 7, § 3; ce. 17, 20, 5-3.

(6) ce. 19, 20, 5-3; CC. 9, 10, 5-14. Sauf le cas de divorce, et si le mari est coupable, ou si un tiers a constitué la contre-dot et s'est réservé le droit de la reprendre.

(7) Novelle de Léon, 20, verhis : jubent enim.

pour la restitution) que la restitution de la dot aura lieu au cas de divorce (c'était la cautiorei uxorlae) ou, d'une façon générale, dans les cas non prévus par la loi, que le mari survivant aura le droit de retenir portion de la dot, ou la femme survivante portion de la contre-dot, etc.

Puisque nous nous trouvons en présence d'un véritable contrat de mariage, on peut se demander si le droit romain a connu, dans les dernières phases de son évolution, la règle de l'immutabilité des conventions matrimoniales, si a Rome, comme dans notre code civil, il était défendu d'apporter des changements à ces conventions ou de les établir pendant le mariage.

On ne trouve rien qui ressemble à cette défense dans les textes. La dot pouvait être constituée ou augmentée pendant le mariage (1) ; Justin permit aussi, pendant le mariage, de constituer la contre-dot, et Justinien de l'augmenter (2). Ainsi le principe de l'immutabilité n'était point soupçonné des Romains. Le principe contraire se résume dans ces mots de Javolenus : « Pacisci, post nuptias, etiam si nihil ante convenerit, li- » cet » (3).

Ce n'est pas cependant que les époux eussent une liberté sans limites. L2i permutatio dotis n'avait point été admise sans restriction. Certaines conventions étaient interdites, par exemple de rompre l'égalité entre la dot et la contre-dot (4), de stipuler que la dot serait inférieure à la contre-dot, que le mari gagnerait une partie de la dot sans que la femme gagnât une partie de la contre-dot; on prohibait soit avant, soit après le

(1) Inst., II, 7, § 3. « Dotes, constante matrimonio non solum augentur sed etiam fiunt ». Voy. aussi Paul, II, 21^ § 1; 1. 1, 23-4; C. 19, 5-3; Inst., II, 7, § 3; Novelle 97, ch. 2«.

(2) Inst., II, 7, § 3; C. 19, 5-3; Nov. 22, ch. 31.

(3) L. 1 pr., 23-4.

(4) Nov. 99, ch. 1 ; C. 16, 8-14.

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maiiu^j;ej toute clause contraire aux bonnes mœurs ou à la jialiire de la dot, comme de stipuler que les fruits de la dot îieraieiit restitués a la dissolution du mariage (1), que la dot sentit restituée avant cette époque, et d'une façon générale trcmpirer la condition de la dot (2).

Le droit romain, a-t-on dit, a été ici coupable d'imprévoyance, ou tout au moins d'inconséquence. Ce droit s'évertue îi prnU'ger la femme; ainsi, pour la défendre contre l'influence ilu ïijiiit, il prohibe, jusqu'à Septime Sévère, les donations i-ntie époux (3). Il manque à sa tâche en permettant pendant le moringe de remanier les conventions matrimoniales ou de les étal>Iir, car il laisse place ainsi h des avantages indirects, pi y s rrdoutables peut-être que les avantages directs. Ce système manque de logique.

Le reproche ne nous paraît pas fondé, car les Romains traitaient comme de véritables donations les remaniements au contrat de mariage qui constituaient des avantages soit directs,

(2) Lu tlot ne pouvant être restituée pendant le mariage, on ne pouvait hi diminuer, car c'eût été une restitution partielle (C. un., 5-19). Cepentlaul la faculté de diminuer la dot constante inatrimonio fut admise par le Bti5-Empîre et maintenue par Justinien (C. 19, 5-3; Novelle, 22, ch. 31).

{3) ^ïoiibus apud nos receptum est ne inter virum et uxorem donationes YulereiU. Itoc autem receptum est ne mutuo amore invicem spoliarentur donalionibus non tempérantes, sed profusa erga se facilitate » (1. 1 pr., 24-1).

Les donations entre époux ne devinrent possibles qu'avec les mariages sine manu, La coutume les prohiba (11. 1, 2, 3 pr., 24-1) dans l'espace de temps qui s'écoula entre la loi Cincia qui les permettait (Frag. Vatic, § 302) ot Labéon (11. 65 et 67, 24-1). Sous Septime Sévère, sur la proposition de Caracalla, le Sénat changea ces principes. Les donations demeurèrent nulles; mais si le donateur mourait avant le donataire, sans avoir manifesté le désir de les révoquer, il était censé les avoir confirmées par testament. En réalité, la nullité n'avait lieu que si le donateur révoquait pendant sa vie, si le donataire prédécédait, ou s'il y avait divorce (1, 32 pr., §§2 et 10, 24-1).

soit indirects. Par exemple : une femme convient avec son mari que certains revenus de la dot seront affectés à désintéresser ses créanciers. Cette convention renferme une donation faite à la femme par le mari, propriétaire de la dot et de ses revenus. Aussi l'acte est qualifié par Paul de mera donatio; on le traite comme une donation entre époux, revocable jusqu'au décès du donateur, et confirmée par ce décès, suivant la règle admise depuis Septime Sévère.

En résumé les conventions matrimoniales à Rome n'étaient point immuables; mais cela n'offrait aucun inconvient pour la femme a cause des règles protectrices du régime dotal et des donations entre époux.