I. Preuve de Texistence du principe dans le droit coutumier

On trouve la règle de l'immutabilité affirmée :

1° Par le texte de certaines coutumes ;

2® Par les écrits des jurisconsultes.

La presque généralité des coutumes admettait que la célébration du mariage fixait définitivement le régime des biens et qu'après elle* un contrat de mariage ne pouvait être ni conclu ni modifié.

La coutume d'Oudenarde notamment est formelle. « Après le lien du mariage quoiqu'il n'y eût que les jliançailles faites, Ton ne peut faire de conventions au contrat de mariage et les conventions de mariage qui sont faites dûment avant aucun lien du mariage, le mari et la femme ne les peuvent rompre, ni révoquer » (1).

Questions de droit, n» 11, p. 107. — Tessier, de la Dot, n» 11, p. 44. Cependant le nouveau Denisart n'accorde qu'aux tiers et non à la femme ellemême lé droit d'augmenter la dot ou de la constituer pendant le mariage. (Vo Dot, § 3, n« 2, t. VII, p. 100.)

(1) Coût. d'Oudenarde, art. 19, rubrique 21.

On trouve des dispositions analogues dims les coutumes tî« ;

Haînaut (1), chap. 20, nit- 8;

D^Orléans art» 202 de la nouvelle coutume correspondant à Tart. 173 de rancienne [2);

D'Auvergne, eh. 14, art, 26;

De Bretagne, art. 220 ;

De Bourgogne, litre ÏV, art 7;

De Paris, art, 282;

De Montargisj chap. 8, art. 8.

Quelques coutumes, par exceptioUj rejetaient notre principe. Telles étaient colles d'Alsace (3), et de Bruxelles. Cette dernière notamment disposait ainsi : « Les contrats de mariage, avec les conditions insérées, doivent être valides et sortir effet entre les maries, leurs enfants et héritiers, si longtemps f/n'i/s ne soient dûment révoqués par autre contrat^ testament ou disposition, laquelle révocation se peut faire durant le mariage m (4).

Le langage de la doctrine n'est pas moins unanime.

Au xin^sit-cle, Pierre de Fontaines sVxprime ainsi: «Ne convenance qui soit fête entre home et feme en mariage ne pu et estre quîtée tant corne H mariages durent » (5),

(1) a Apres It mariage consommé, le traité et devise dlceluy ne se peuvent changer, filtèrer, iiE îiu^çnieiiter ».

(2) ff Kn troité de mari.ige cl avant la foi baillé & et bénédiction nuptiale ^ homme et femme peuvent faire et apposer tt^llesi conditions, douaires et autres commentions qui; bon leur semblera w.

(3) \uy. iirrét d*; Cohiiar du 16 mnrs 1824 cité d.ius Dallo^i; Répert., v^ contrat de mariage, no 390, nu te 2-

(4) Coût, de BriixeïJcs, iwi. 245. Celte esception remnrqnable était si géaéraleet simarfiuée dîuis le Brabaiittt une patlie de la Flandre quelon peruïcttiîjt aux époux de renoDCer aux gains de survie stipulés dîins le contrat, ce qui était a la fois uu cliangement ^\\\ conveutious mntrimoniales^ et une donation entre époux, même dans les coutumes où les donations entre époux étaicut défendues- V. Stockmans, Décis., 59.

(5) Pierre de Fontaines, Conseil à un Amj, ch. XV, 9.

Au XVI® siècle, Dumoulin, commentant Tart. 110 de Tancienne coutume de Paris^ déclare que si Ton a stipulé la non-communauté, il est impossible pour le mari de se réserver la faculté d'appeler la femme à la communauté, parce que ce serait une fraude k la coutume. Il ajoute que c'était de son temps l'avis du barreau (1).

Au XVII® siècle, Mornac, avocat à Paris : « Nil unquam reformari potest constante matrimonio de pactis dotalibus » (2).

Au xviii® siècle, Lebrun, Renusson (3) et Pothier apportent un témoignage encore plus formel :

« Le moment fatal du mariage, dit Lebrun, celui où il n'est plus permis de changer les conventions, c'est le moment de la célébration » (4). — « Les pactions et conventions qui ont été faites par les conjoints, par leur contrat de mariage, dit Renusson, ne peuvent être changées, augmentées ni diminuées pendant leur mariage; elles sont invariables et inviolables; elles ne peuvent recevoir aucun changement ni altération, comme aussi les droits qui leur sont acquis par le contrat de mariage ne peuvent être changés ni altérés». — Pothier, qui, comme on le sait, est le résumé de la doctrine de §on temps, affirme le principe en plusieurs endroits : « Un second caractère qui est propre aux conventions matrimoniales est qu'aussitôt qu'elles ont été confirmées par la célébration du mariage qui a suivi le contrat, il

(1) Dumouliq, Sur Vart. 110 de la coutume de Paris, n© 4.

(2) Mornacius, ad leg, 26, De pactis dotalibus; ad legem 56, De evictionibus.

(3) Renusson, Communauté, 1**® partie, cli. IV, n<» 12.

(4) Lebrun, Traité de la communauté, liv. I, ch. 3, n» 24. Voy. aussi ibid., no 9.

Cependant, un arrêt du 27 juillet 1634, rendu dans la famille de M. Thîersant, permit de se réserver la faculté de renoncer par la suite au régime d'exclusion de communauté pour s*en tenir au régime de communauté.

n'est plus permis aux parties d*y déroger en rien, même par leur consentement mutuel » (1)<

A coté de CCS autorités^ on peut citer dans le même sens ia plupart des jurisconsultes des pays de coutume, les commentatettrs^ Auzauet, Basnage, Bouhier, d'Argentré, Duplessis, Ferrîère, Valin; les auteurs de traités^ Pellus^ Filleau, Bardetj Rouyer^ Charondas le Caron; les arrêtistes^ Bouchel, de Camtmlas, Fraln, Lapeyrcre, Perrier, Moniac^ Leprestre, Montholon, de Vat, etc.

II ne faudrait point cependant croire que Tancien droit ait compris le principe de rimmutabilité comme notre droit actuel. Il admettait des solutLotis qu^il est impossible d'accueillir aujourd'hui ; il interprétait le principe avec largeur et repoussait certaines conséquences par trop rigoureuses^ que le commentateur du code civil doit admettre.

Ainsi :

On permettait de stipuler un régime à terme rétroactif. Pothier le déclare expressément pour la communauté conventionnelle. t( On peut convenir, dit-il^ qu*il y aura communauté conventionnelle entre les conjoints qui ne commencera qu*au bout d*un an de mariage >î. Pothier veut dire par là que les époux ne seront soumis a la communauté conventionnelle que si le mariage dure un an ; au bout de ce délai, ils se trouvent soumis à ce régime, mais avec rétroactivité, de telle sorte que leur association conjugale sera régie par la communauté conventionnelle, à partir de la célébration même du mariage. Le termepuret simple^ au contraire, était proscrit. fcEn excluant la communauté, dit Lebrun, on ne peut pas dire qu'il sera permis au mari d*y admettre sa femme durant cinq ans ou autre temps, rexécution de cette clause tombant dans un temps prohibé »»

(1) Pothier, Préface du Traité de la communauté t n** 16, — ^oy. au s ni ibid.t no* 11-19, et Coutume d'Orléans, sur l'art. 202.

Certaines coutumes sous-entendaient même le terme rétroactif, et en affectaient le régime légal. Ce régime commençait seulement l'an et jour après la célébration du mariage : « Nota que par usaigne et coustume, dit le Grand Coutumier de Charles VI, deux conjoincts ou deux affins demeurant ensemble par an et jour, sans faire division ou protestation, ils acquièrent Tung avec Taultre communaulté quant aux meubles et conquectz ». Ainsi, si le mariage se dissolvait avant Tan et jour de sa célébration, aucun régime n'était entré en application ; s'il se perpétuait au contraire après Tan et jour, la communauté légale régissait l'association, dès le jour même de la célébration.

Ces principes étaient suivis dans les coutumes du Maine (art. 509), de l'Anjou (art. 511), de Bretagne (art. 424), de Lodunois (ch. 24, art. 1), du Grand-Perche (art. 102), de Chartres (art. 57), de Châteauneuf (art. 60), de Dreux (art. 48).

On admettait aussi la stipulation d'un régime sous condition casuelle. « La convention de communauté dans les contrats de mariage, dit Pothier (1), se fait ordinairement /?«/e, rien n'empêche néanmoins que les parties ne puissent y opposer un terme ou une condition.... On peut convenir qu'il y aura communauté entre les conjoints, s'ils ont des enfants de leur mariage ».

Enfin un arrêt du 27 juillet 1634 interprète le principe de l'immutabilité avec une largeur qui va jusqu'à le dénaturer. Cet; arrêt rapporté par Brodeau est critiqué par Lebrun, mais Pothier le cite sans s'élever contre lui. Il autorise la condition potestative dans un contrat de mariage ; il permet aux époux de se réserver, par ce contrat, la faculté d'écarter le régime d'exclu-

(1) Pothier, Traité de la communauté ^ nO 278. — Voy. aussi : Lebrun, Traité de la communauté, liv. I, ch. 3; Renusson, Traité de la commu» nauté, l'« partie, ch. 4, n® 8.

iion de communauté qu'ils ont adopté, pour s'en tenir au régime de la communauté telle qu'elle est réglée par la coutume. — Dumoulin, il est vrai, sur Tart. 105 de la coutume de Paris, se prononce en sens contraire et affirme que, de son temps, le barreau était de son avis ; néanmoins, il est d'apparence que cette décision ne fut pas isolée dans la jurisprudence.

Ces trois solutions, la dernière surtout, sont contraires, comme nous le verrons, à l'esprit de notre Code ; s'il a admis ce principe, c'est en l'asseyant sur des bases renouvelées qui changent sa nature et lui donnent un caractère de rigueur qu'il n'avait point dans l'ancien droit.