II. Bases du principe dans l'ancien droit

Nos vieux auteurs donnaient, pour justifier le principe de l'immutabilité, plusieurs motifs. Tous ne sont pas très exacts. La fidélité nous oblige néanmoins a les signaler.

1** Intérêt des familles, — D'après certains jurisconsultes, notamment Berthon, la prohibition de tout changement provenait d'une idée féodale. Les contrats de mariage, d'après cette idéCj ne sont pas des conventions privées, mais un pacte familial; elles intéressent non seulement les futurs époux eux-niêmes, mais aussi leur famille. Aussi des coutumes exigeaient que les parents les plus proches et habiles h succéder fussent parties au contrat et en approuvassent les clauses. On ne pouvaitj après cela, permettre au caprice des époux de remanier des conventions si soigneusement élaborées (1).

La raison donnée par Berthon est fragile; on en pouvait conclure que la validité des changements au contrat exigeait la présence et le consentement des familles qui y avaient pris

(l) Y. aussi Bouhier, sur la coût, de Bourgogne, ch. XXI, no 157.

part; et c'est ce que Ton décidait pour les contre-lettres antérieures au mariage, mais on ne pouvait en déduire la prohibition de ces contre-lettres pendant le mariage. Bien au contraire on devait les admettre, sous la réserve de ce consentement. Telle était du reste, paraît-il, l'opinion de Tronçon et Ricard; s'ils n'attribuaient que cette base au principe de l'immutabilité, ils étaient parfaitement logiques (1).

2® Respect de la foi publique. — Des auteurs plus nombreux alléguaient le respect de la foi publique y suivant leur langage, ou plutôt l'intérêt des tiers. Cette idée n'a été développée et admise avec toute l'importance qu'elle comporte que par le code civil ; mais elle n'a pas passé inaperçue aux yeux de nos anciens jurisconsultes. C'est à tort qu'on l'a nié. Bouhier déclare que les conventions matrimoniales « sont comme les lois de deux familles, l'intérêt des enfants h naître, Vhonnêteté publique et le repos du mariage » (2). « La foi publique du contrat... ne doit pas être éludée par des pactions secrètes, dit à son tour Jean Tronçon, dans son ouvrage sur le droit français et la coutume de Paris (3). Leprestre va même jusqu'à qualifier les conventions matrimoniales de contrats de droit public (4).

(1) V. Perrière, Sur la coutume de Paris, n» 8.

(2) Bouhier, Sur la coût, de Bourgogne, ch. XXI, n^ 157.

(3) Jean Tronçon, Le droit français et la coutume de Paris, art. 258.

(4) Leprestre, Arrêts j centurie, I, ch. 48, n« 12. — V. aussi Berthon, Décisions du droit civil. Berthon trouve que les contre-lettres blesseraient la foi due « à toutes personnes que cette fraude pourrait intéresser». — Enfin il y a une coutume dans ce sens, celle de Bruxelles; elle déclare nuls les changements à l'égard des créditeurs, — Voy. aussi Louet, lettre M, somm. 4, n©2. «Comme les biens augmenteraient ou diminueraient, dit-il, on changerait les conventions matrimoniales; ce qui serait sujet à remploi, on le divertirait. Le propre conventionnel serait réduit en acquêt. Or, entre toutes les conventions des hommes, il n'y en a point qui aient plus de poids que les contrats de mariage, auxquels, comme au centre, aboutissent tous les actes particuliers qui se passent ensuite.

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Le contrat de mariage, une fois arrêté et scellé par le mariage, appiirtietit uu public. Les tiers sont intéressés a son maintien iiilégral; leur intérêt défend aux époux de le réformer.

3^ hHih'éi tien enfants à naître. — Nous venons de le voir signalé par Bnuliier. Perrière le reproduit : « Les contrats de maiiage doivent servir de règle dans la famille pour régler la succession et les droits des enfants qui naîtront du mariage » (i).

4^ Proiection contre Ventraînenient d'une passion ai>eugle, — On craignît égaloment que les changements faits pendant le mariage ne jouissent pas de la liberté qui doit présider à la farniation do tout contrat. « S'il était permis, dit Bouhier, d*allérer les clauses des conventions matrimoniales, celui des conjoints qui aurait le plus de pouvoir sur Tesprit de Tautre n'oublierait rîen pour faire changer à son avantage les conventions » (2). La prohibition des contre-lettres nous apparaît donc ici comme unf variété de la prohibition des contrats à titre onéreux entre époux. Or cette prohibition était, comme on le sait, loin d'être gént-rale, elle n'existait que dans un petit nombre de coutumes. Le motif présenté par le président Bouhier, ne suffit donc pas pour justifier, a lui seul, la règle de T irrévocabilité dans Tancicn droit.

5'^ Maintien de la paix du ménage. — La crainte de querelles et divisions entre les époux a eu également sa part dans l'établissement de notre principe. Il était à redouter que si l'un

{1} FerHèrL\ Sur la coutume de Paris ^ art. 258, glose n^ 1.

(2) Boubicr, Sur la coût, de Bourgogne, ch. 21, n® 157. Voy. aussi Basnage, Sur la coutume de Normandie j art. 388 : « On a particulièrement prtvu que la pnsuîua aveugle des jeunes gens leur ferait tout promettre, C*î serait en viu 11 que leurs parents conserveraient leurs intérêts, si les époux puuvaEent rendre leur précaution inutile par des contre-lettres». — Liïuet, lettre C, somm. 28, n» 2. — Dumoulin, Sur ta coutume d'AUvergne, art. 26, ch. U,

des époiix résistait aux sollicitations de son conjoint et refusait de remanier la charte familiale, cela n'eût pas manqué, comme le dit Bouhier, de causer entre eux des querelles qui troubleraient l'union et la concorde que l'intérêt public veut qu'on entretienne entre mari et femme (1).

6® Crainte des avantages prohibés entre époux, — L'ancien droit coutumier se montrait en général très sévère pour les. donations entre conjoints. Il l'était moins pour les contrats à titre onéreux, réputés moins dangereux. Cependant certaines coutumes les proscrivaient (2), sans doute par une crainte exagérée des contrats à titre gratuit. Les ventes, sociétés, etc., peuvent aisément recouvrir une libéralité, et Dumoulin disait : « Ne per indirectum fiât fr ans legi ». Or le contrat de mariage était au suprême degré le receleur des libéralités déguisées. Il était donc naturel de défendre soit de le passer, soit de le modifier pendant le mariage. Cette idée est l'idée dominante de tous les anciens auteurs quand ils s'appliquent à justifier la rè^le de l'irrévocabilité des conventions matrimoniales. Dumoulin, d'Argentré, Charondas, Lebrun, Bourjon, Prévost de la Jannès, Bacquet, enfin Pothier, mettent ce motif au premier rang (3);

(1) Bouhier, loc. cit.

(2) Par exemple la coutume de Normandie : « Gens mariés ne se peuvent céder, donner ou transporter l'un à l'autre quelque chose que ce soit, ni faire contrats ou concessions, par lesquels les biens de l'un viennent à l'autre, en tout ou partie, diractement ou indirectement » art. 110. De même celle du Bourbonnais : « Le mari durant le mariage ne peut faire aucune association^ donation ou autre contrat avec sa femme » art. 226. Et Pothier ajoute : « Cela a pareillement lieu dans les coutumes qui ne s'en sont pas expliqué. C'est pourquoi Dumoulin sur l'art. 156 de l'ancienne coutume de Paris, no 5, pose pour maxime que des conjoints par mariage ne peuvent, pendant leur mariage, faire aucun contrat entre eux et sans nécessité : Nullum contractum etiam facere possunt, nisi ex necessitate » (Pothier, Traité des donations entre mari et femme, no 78).

(3) Dumoulin, Sur l'art. ilO de la coutume de Paris, n® 4. — D'Argen^ tré, Sur l'art. 22Î, ancienne coutume de Bretagne^ glose 3, no 1. — Cha-

il est à ce point la base de la prohibition que s*il vient a manquer, la règle de Tirrévocabilité s'évanouit : « II semble, dit Lebrun, qu'il y a une exception à faire à Tégard des coutumes où il est permis de se donner entre conjoints ». « En Auvergne, ajoute-t-il, comme l'article 39, § 14, permet au mari de donner à sa femme, il semble qu'elle permet aussi d'établir durant le mariage une société, qui soit avantageuse k la femme » (1). Bouhier exprime la même opinion sur la coutume de Bourgogne a Cessante rationelegis y cessât ej us dispositio »(2).

Certaines coutumes, il est vrai, ne prohibaient pas les donations entre époux et défendaient tous changements aux conventions de mariage. Telle était la coutume de Hainaut; on a voulu tirer de là que cette prohibition ne justifiait point à elle seule, dans l'ancien droit, la règle de Tirrévocabilité. Mais cette opinion a contre elle le témoignage presque unanime de nos vieux auteurs. II n'est pas rare d'ailleurs de voir une législation conserver une règle dont la cause a disparu ; l'on peut considérer la coutume de Hainaut comme sanctionnant les conséquences d'un principe qu'elle n'admettait pas; apparemment elle avait été entraînée par l'exemple des coutumes voisines et, sans leur prendre la prohibition fondamentale des donations entre époux, elle leur avait emprunté un corollaire de cette prohibition, la défense de changer les conventions matrimoniales.

7® Indissolubilité du mariage, — Enfin un autre motif, assez

rondas le Caron, Pandecies, liv. II, p. 47. — Lebrun, Communauté, liv.I, chap. III, no 9. — Bourjon, Droit commun de la France^ l»*® partie, ch. III, sect. I, dist. 3, no 11. — Renusson, 1"^ partie, ch. IV, n» 12. ~ Prévôt de la Jannès, lit. II, n° 320. — Bacquet, Droits de justice, ch. XXI, n'73

(1) Lebrun, Communauté, liv. I, ch. III, no 12 et liv.I, ch. II, n» 60.

(2) Bouhier, Sur la coût, de Bourgogne, no 158. — Voyez aussi Maichin, Sur la coutume de Saint- Jean-d' Ange ly (art. 4, tit. 8, ch. 1), et Boucheul sur celle de Poitou (art. 229, n^ 14).

généralement présenté, est celui de Tharmonie qui doit exister entre le mariage et les conventions matrimoniales, entre l'union des personnes et Tunion des patrimoines. La première est indissoluble et ne se termine qu'à la mort; la seconde doit, comme elle et pendant toute sa durée, rester sans changements. D'après Leprestre, « le mariage étant indissoluble, et devant individuam vitae consuetiidinem continere, les conventions et pactions en doivent être immuables, ciim pacta debeant imitari naturam contractuum qiiihus apponunUu\ Ce contrat n'est pas seulement des choses et des biens, mais aussi des personnes qui s'unissent, ou se doivent tellement unir en volonté, que de deux il n'en soit plus qu'une ; ils ne peuvent plus vouloir, pour le regard l'un de l'autre, et ne peuvent plus être remis en entier, après la consommation du mariage, ni en tel état qu'elles étaient auparavant iceluy » (1). D'après Brodeau également, « les conventions matrimoniales doivent demeurer fixes, stables, perpétuelles, sans qu'il soit plus au pouvoir des conjoints d'y rien changer, altérer ni diminuer, l'autorité publique d'un contrat ne pouvant être blessée sans noler en quelque façon la dignité du sacrement qui le confirme j soutient et fait subsister toutes sortes de conventions qui ne combattent point l'honnêteté du mariage » (2). La jurisprudence des parlements nous offre enfin le même témoignage dans un arrêt d'avril 1677. « La première raison de l'irrévocabilité du contrat de mariage, dit cet arrêt, résulte de la connexité qu'il y a entre le mariage qui est indissoluble après qu'il a été une fois célébré et les conventions sous lesquelles il a été contracté, lesquelles doivent être de même nature ».

(1) Leprestre, Arrêts, centurie I, ch. XGVIII, n»» 10, 11, 12.

(2) Brodeau sur Louet, lettre M, sommaire IV, n^ 3. — Voy. aussi Louet lui-même qui dit que : Christianorum legibus on a été beaucoup plus retenu à toucher et à contrevenir aux conventions matrimoniales. Louet, lettre M, som. IV, no 2.

Tels sont les divers motifs présentés par les auteurs de notre aucieii droit coutumier; en laissant de côté les motifs erronés ou aperçus seulement par quelques auteurs, on ramène la base dt Tirrévocabilité à une double idée.

1* Protection de chacun des époux contre l'autre ;

2* Harmonie qui doit exister entre le mariage et le régime matrimonial.

\ïl. Origine et développement du principe de llmmutabilité.

Tfllos sont les considérations dont notre ancien droit se sej"\ ait pour justifier l'irrévocabilité des conventions matrimoniales ; mais cela ne nous suffit pas pour découvrir l'origine de celte règle. Il faut parmi ces considérations démêler celles qui la firent admettre et celles qui plus tard vinrent s'y ajouter pour la fortifier. Cette recherche n'est pas* aisée, à peine uboutit-oii à des probabilités. En tenant compte cependant des époques successives où les considérations précédentes furent présentées, on peut, avec quelques chances de certitude, tracer ainsi Forit^^ine et le développement de notre règle.

Elle couimença à se dégager vers le vi« siècle, sous l'influence du droit canonique. Elle fut alors uniquement basée sur l'idée d'harmonie complète entre l'union des personnes et celle des biens. Longtemps elle ne demanda pas d'autre raison, mais plus lard, tout au moins au xvi" siècle, elle fut rattachée à une idée qui s'était développée parallèlement, l'idée de l'intcrdiction des libéralités entre conjoints. Les jurisconsultes s'emparent de cette dernière, la développent ; au xviii* siècle elle est régnante, elle est souvent seule invoquée, et prend la place de l'idée canonique qui n'a' plus de raison d'être que dans les coutumes permettant les donations entre époux. Il s'est opéré en un mot une substitution dans le fondement de la règle. — Quant à la prohibition des donation^ entre époux,

— Sicile a été soumise à une évolution analogue. Basée d'abord sur ridée germanique de la conservation des biens dans les familles, elle s'en est peu à peu détachée pour se rattacher à l'idée plus large de la protection qu'on doit aux époux contre les abus de puissance de l'un d'eux ou les faiblesses du cœur. Cette dernière est romaine et fut probablement développée sous l'influence des légistes. — Ainsi notre principe de l'immutabilité plonge a la fois dans le droit canonique, dans le droit germanique et dans le droit romain. Dans le droit germanique, car il en est issu ; dans le droit germanique et dans le droit romain, car la prohibition des donations entre époux est sortie de l'un et s'est plus tard appuyée sur l'autre. Des quatre éléments dont le droit coutumier s'est formé, un seul ici n'a point de part, le droit celtique.

Les auteurs anciens et les monuments législatifs confirment cette hypothèse.

L'élément canonique se trouve à l'origine même de notre règle.

Le premier texte, en effet, où, à notre connaissance, se trouve constaté d'une manière formelle le principe de l'irrévocabilité, est le bréviaire d'Alaric (1). Voici le passage :

« Ne sine dote conjugium fiât, et ut de quibuscumque rébus dos conscripta fuerit, firmitatem obtineat ».

Firmitatem obtineat^ c'est-k-dire quel que soit le montant de la dot, la nature des biens qui la composent, elle doit rester intacte; il est défendu de la modifier.

Or, à quelles inspirations obéissaient les rédacteurs du bréviaire d'Alaric, en élaborant leur travail au commencement du VI® siècle?

Aux inspirations germaniques? On l'a prétendu; on a allé-

(1) Le bréviaire d'Alaric fut rédigé en 506.

gut% Tacite en main (1), que le droit germanique exigeait la canttitutiuii d'une dot avant le mariage ; on a fait remarquer dans le brcHiaire d^VIaric In même cxig;en€6 el Ton a conclu que ces deux régies identiques découlaient d'une même source. Cette opinion nous semble fausse»

Tout d'abord, on pourrait discuter sur le passage en question de Tacite, Il n'y est pas dit rornicllemcnt que la dot doive être constituée (d'autres ajoutent même et livrée) avant le mariage.

De plus, la dot du bréviaire d*Alaric ne correspond pas à la dot de Tacite, Dans le bréviaire, elle désigne Tapport de la femme, dans Tacite, celui du mari,

A vrai dire, on ne trouve le principe de rirrévocabilité m dans Tacite ni dans le droit germanique; si la dot y devait être constituée avant le mariage, c'était parce quej donnée par le mari, elle était le prix d'aeliat de la puissance sur la femme, et que dans toute vente il doit y avoir un prix. Au contraire, le bréviaire d'Alaric, en montrant la même exigence, ne faisait que tirer une conséquence du principe de rirrévocabilité qu'il établissait. Les deux législations justifiaient donc leur règle de façons toute diflerentes. Pour écarter, du reste, tout, emprunt au droit germanique, il suffit de remarquer que le bréviaire d'AIa rie était destiné a servir de loi aux sujets romains, qu^il s'est inspiré surtout du code Théodosien et qu^il n'avait point pour but d'appliquer des principes germaniques à des sujets gallo-romains.

EnCn, si Ton veut, a toute force, reconnaître ici rinflucnce du droit barbare, il faut observer que le droit des Gotlis n'était pas le droit germanique, auquel Tacite fait allusion. Les Goths sont, il est vrai, issus de race germanique, mais n'occupèrent pas, si ce n^est très anciennementj la Germanie proprem^t dite, La

(1) Tacite, Dç Mor. Germ.j § 13. Dotent non axor mavUo sed ujtori mariius offert.

lutte même entre leur roi Alaric II et le roi des Francs Clovis, les différences que les historiens signalent entre les deux peuples témoignent que le droit des Goths ne doit pas être confonSu avec le droit germanique proprement dit.

Il serait plus naturel, pour expliquer le passage du bréviaire, de remonter au di'oit romain et au code Théodosien, mais, nous Tnvons vu, la règle contraire était suivie à Rome.

II vaut mieux reconnaître dans le principe de l'immutabilité une innovation des évêques chargés de rédiger le bréviaire d' Alaric. La commission, chargée d'élaborer le travail par Alaric II, était une commission ecclésiastique. Le coininonito^ rium^ qui en forme la préface, nous en instruit: l'origine canonique du principe et les motifs de son admission par TEglise se trahissent du reste dans le liv. III, titre 6, Ne inter conjuges di^ortiam fiât, L'Eglise s'efforçait, à cette époque, de réagir contre le débordement des mœurs du Bas- Enipire, d'élever la dignité du mariage, elle en faisait un sacrement indélébile, le déclarait indissoluble et proscrivait le divorce (l). A côté de l'indissolubilité du mariage, et pour lui donner plus de force ^ elle proclamait la fixité et l'irrévocabilité des conventions matrimoniales; la stabilité dans l'association des biens était un gage de stabilité dans les rapports moraux des époux.

On suit dès lors le développement de la règle de l'immutabilité- Le bréviaire d'Alaric eut une grande part dans la formation de notre droit coutumier ; ses institutions, expression d'une civilisation assez avancée^ ne furent pas repoussées par les Francs,

(1) L'influence de l'Eglise sur le mariage fut considérable à cette époque. Elle fit écarter l'idée que la dot était le prix de la çoemtio, l'idée de vente dans lu mariage; elle rehaussa le prestige de cette union par la dignité du sacreoient. Elle fit triompher la doctrine de Saint- Augustin sur l'indisBulubilité du Luaringe qui, après de nombreuses tentatives, fut cunfirLuce par le cancllti de Trente, en 1560.

Or, franc. Garr, 3

vainqueurs des Visigoths et leur influence se retrouve dans bon nombre de monuments postérieurs, dans les formules de Marculfe, dans les canons et les capitulaires. Ainsi le premier capitulaire de Dagobert reproduit les dispositioi>s du bréviaire d'Alaric et proclame rirrévocabilité des conventions matrimoniales : « Si quis mulierem desponsaverit, quicquid ei » per tabularum seu chartarum instrumenta conscripserit, » perpetualiter inconvulsum permaneat» (1). Ces chartae et tabulae dont parle le texte, sont le libellus dotis, Técrit constatant le montant de la dot; or ce libellus dotis fut mis en usage, selon toute apparence, par l'Eglise; on le retrouve dans des textes inspirés par le droit canonique, comme les formules de Marculfc. Qu'on lise, par exemple, ce modèle de libellus dotis conservé par Bignonius dans ses notes sur les formules de Marculfe. « Cum dominus omnipotens et excelsus qui condidit » hominem ad imagiuem et similitudinem suam dixit : « Non » est bonum esse hominem solum... propterea relinquet liomo » patrem et matrem et adhaerebit uxori suae et erunt duo in » carne una, non tamen duo sed una caro, et quod Deus con- » junxit Homo non separet... Si quis libellum hune dotis ali- » quid calumniaverit auri libras quinque coactus exsolvat ». Il est parlé du libellus après des réminiscences bibliques, après avoir rappelé Tinterdiction du divorce; tout ce préambule rejaillit sur le libellus dotis et le revêt d'un caractère canonique.

Ainsi, il faut faire remonter a l'influence de l'Église la règle de l'immutabilité; quant à la prohibition des donations entre époux, elle n'eut aucune part a sa formation. La règle de l'ini-

(1) Loi des Ripuaires no 1, XXXVII, De dotibus muUeriim. Le chapitre XXXV du même capilulaire porte encore la trace de l'influence de l'Eglise. Il défend d'épouser une femme divorcée et frappe d'une peine celui qui contrevient à cette défense : « Si quis uxorem alienam tulerit vivo marito, ducenlis solidis mulcletur ».

— ;jô —

mutabilité est déjà posée au vi* siècle (bréviaire d'Alarîc), et six siècles plus tard nous ne trouvons pas encore parfaitement élaborée celle qui défend les donations entre époux.

Prenons des textes du xii® et du xiu® siècles, les établissements de Saint-Louis et les assises de Jérusalem. Le premier se borne à interdire les libéralités de la femme au mari, le second celles du mari à la femme. « Dame ne peut rien donner à son saingnieur en aumosne tant comme elle soit sienne, que li dons feust pas estables : car par aventure ele ne l'aurait fet en sa bonne volonté, ains li aurait donné pour ce que il ne li en list pis, ou par le grand amor qu'elle aurait à lui et pour ce ne li piiet-elle rien donner de son mariage » (1). — « Bien saches que nul lions ne peut faire don à sa moillier puisqu'il la prise, si ne le fait à sa mort ou en son testament, et c'il le fait en autre manière ne vaut rien celuy don, pourceque la chose est aussi com c'il ne Teust sone donnée » (2). La fameuse règle coutumière n'était encore au xiii® siècle qu'imparfaitement établie (3).

Pendant longtemps on conserva le souvenir de l'origine canonique du principe de l'irrévocabilité, mais à mesure qu'on se rapproche du code civil, ce souvenir s'efface et, au xviii® siècle, on peut le considérer comme abandonné.

Ainsi, dans les coutumes où les donations entre époux étaient permises, on admettait la validité des contre-lettres comme si

(1) Etablissements de Saint-Louis, liv. I, ch. 112.

(2) Assises de Jérusalem, art. 173 (Cour des Bourgeois).

(3) On peut aussi faire remarquer, pour démontrer que la règle d'immutabilité et celle de la prohibition des dons entre conjoints étaient à l'origine deux règles étrangères l'une à l'autre, que Pierre de Fontaines admettait le principe de l'immutabilité, comme nous l'avons vu, et permettait les donations entre époux. « Ce qu'on peut laissier à estrange personne, dit-il, on peut en laissier à un de ses enfantz et à se feme meisme » (Conseil à un amy, cb. 33). — Même doctrine dans Beaumanoir (coutume de Beauvaisis, ch. 12, 4).

leur nullité n'avait plus de raison d'être. « Cessante ratione Iri^ris cessât ejus dispositio », disait-on. N'était-ce pas déclarer que la règle de l'irrévocabilité avait changé de base et qu'elle se justifiait, non plus par des considérations canoniques, mais par la crainte des avantages entre époux?

Mais a quelle époque cette substitution dans les motifs s'est-elle opérée?

Ce l'utj selon toute apparence, à Tépoque de la rédaction des coutumes et pendant le mouvement juridique de la Renaissance.

Nous trouvons au xvi® siècle des auteurs qui invoquent la crainte des avantages entre époux pour motiver l'interdiction des contre-lettres. C'est Dumoulin sur l'article 110 de la coutume do Paris; c'est d'Argentré sur l'art. 221 de la coutume de lîreEn^ne, c'est Charondas le Caron, et bien d'autres; mais il n'est pas de jurisconsultes ni de textes, à notre connaissance du moins, qui aient antérieurement présenté le même motif.

La crainte des avantages entre époux se développa rapidement mais n'exclut pas avant le xviii® siècle le motif tiré de l'indis- Éiolubilitc du mariage: nous avons vu, en effet, qu'il y est fait allusinu par Leprestre, par Louet, par son annotateur Brodeau, et par un arrêt de 1677, c'estrà-dire jusqu'au xvu® siècle.

Ei^ se rattachant a la prohibition des donations entre époux, la règle de l'irrévocabilité se rattachait à Vêlement germanique et à Vêlement romain (1).

{1} Nu us rattachons le droit germanique au principe de l'immutabilité, pnrce que nous trouvons dans ce droit l'origine de la prohibition des d*mnlions entre époux qui plus tard servit de fondement à notre principe.

Mïiis dans le droit germanique on ne trouve rien qui ressemble à lu Jigle Jl^ l'immutabilité. A vrai dire même il n'y avait pas de contrat de nmriagc. La fille était sous le mundium de son père, ou à son défaut t\\\ti jKirent paternel; son mari en l'épousant achetait ce mundium^ le prix appelé pretium nuptiale, wiitemon était naturellement payé au vendeur, ûu propriétaire du mundium.

Plu5 tord ce prix fut attribué à la femme elle-même; elle en devenait

Cette prohibition opérant aussi son évolution, parait être sortie du principe germanique et s'être rapprochée phis tard des principes romains. Ceux-ci n'ont rien à voir dans son introduction en France, car elle n'y existait point avant les influences germaniques, alors que le droit romain régissait les populations gallo-romaines. Son origine est dans le principe de la conservation des biens dans les familles . On peut en trouver le témoignage dans ce passage 'de Perrière : « La raison , dit-il , pour laquelle nos coutumes se sont écartées des lois romaines en défendant aux. conjoints par mariage toute espèce d'avantage et de donations est fondée sur le soin et le désir de conserver les biens dans les familles qui a servi de fondement à la plus grande partie des dispositions coutumières; on a considéré que l'Etat ne peut se maintenir que par ce moyen, autrement les conjoints par mariage qui n'auraient pas d'enfants se donneraient tous leurs biens Tun à l'autre et feraient passer des successions opulentes dans les familles étrangères » (1). Or, tout le monde sait que le principe de la conservation des biens dans les familles est un principe germanique.

La Germanie pratiquait, longtemps avant la conquête romaine, le système de la co-propriété familiale; les biens de la famille étaient possédés en commun; un membre ne

pleine propriétaire elle conservait lorsque, devenue veuve, elle se remariait, sauf une part appelée achasius. Ce prix changea dès lors de caractère. Tacite l'appelle dot.

A côté de la dot il y avait aussi un don fait par le mari à la femme qu'il épousait vierge. C'était le morgengabe, ou, d'après les Latins, la matutina donatio, le praemium delibatae virginitatis. La femme avait seulement sur lui un droit d'usufruit.

Dans tout cela il n'y a rien qui ressemble à une véritable association conjugale quant aux biens, à un contrat de mariage. Le principe de l'immutabilité n'est même pas à rechercher (v. Tacite, de moribus German., § 18; Ginouilhac, Histoire de la dotj p. 192).

(1) Perrière, Sur la coutume de Paris, art. 282, glose 2 n» 6.

seul pouvait les aliéner; le testament y était inroniiii, au dire de Tacite, et toute aliénation n'était valable qii'avrf le concours et le consentement de tous les parents. Aussi, devait-on etrt^ porté, dans le droit germanique, h défendre les donations entre époux. Elles n'étaient point, il est vrai, proscrites d'untî manière générale, mais d'ordinaire on ne les permettait qLie s'il n'y avait pas d'enfant. La loi des Lombards déiendnit au mari de foire des libéralités a son épouse durant le mariage.

Les idées germaniques passèrent en Gaule avec les invasions (1), se mêlèrent aux principes romains; elles eurent lii plus grande part dans la formation du droit fêodaL

Ces éléments étaient variés, notamment en ce qui concerne la défense des donations entre époux; les coutumes s*cn ressentirent et différèrent, tout en étant fermes sur le principe de la conservation des biens dans les familles, dans leurs prohibitions. Ainsi s'expliquent les décisions contraires que nous trouvons dans les établissements de Saint-Louis et dans les assises de Jérusalem, les premiers prohibant les donations de la femme au mari, les secondes celles du mari à la femme,

La règle ne tarda pas à se préciser et à devenir générale. Sous l'influence des légistes, qui sur les principes germaniques appliquèrent les principes romains, on conserva la règle féodale, mais on la légitima à la fois par le désir de conscr\cr les biens dans les familles, et par la crainte qu'un consentement donné dans ces conditions par un époux h son conjoint ne fût pas entièrement libre et éclairé. Cela nous fait très bien saisir l'erreur dans laquelle tombèrent plusieurs jurisconsultes

(1) La manière doat les Francs s'introduisirent sur le Lerritoire gaulois forme une des question les plus discutées; elle n ddiind lieu aux c^piiitons célèbres de Boulainvilliers, l'abbé Dubosc, Montesquieu, Mably» Perreciat, etc. Voy. Fustel de Coulanges dans ses Orightes des institutions politiques de la France et Glasson, Histoire du droit ei des irtstiffttit>ns de la France, II, p. 113.

de Tancien droit. Ils fuisnient sortir la prohibition coutumière des textes du Digeste. Ils invoquaient la célèbre loi d'Ulpien, où il est dit que : « Moribus receptum est ne inter virum et » uxorem donationes valerent ; hoc autem receptum est ne mutuato amore invicem spoliarentur, donationibus non teinpe- » raiitcs, sed profusa erga se facilitate » (1); ils oubliaient qu'à Rome ces libéral ité.s, depuis Septime Sévère, n'étaient plus, en réalité, défendues, puisqu'elles étaient maintenues si le donatr!ur décédait sans invoquer leur nullité; que le droit romain permettait éj5;a]cment tout contrat entre époux, tandis qu'à Vorigine le droit coutumier prohibait sans distinction et d'une fuçon absolu e^ les donations et les contrats à titre onéreux entre époux.

La règle eoutumière ne sortit donc pas de la règle romaine, et si un rapprochement s'opéra, ce fut seulement sur les motifs qui avaient porté les Romains à entraver les donations. Ce point est très bien mis en lumière par Bouteillier lorsqu'il nous dit : « Tu peux et dois savoir que combien qu'expressément soit défendu que le mtivij durant le mariage, ne puisse rien donner à sa femme, ni la femme à son mari. Et ce fut fait par grande et mûre raison^ qui mit les empereurs à ce faire, car trop seraient les femmes introduites à donner à leurs maris, ou pour comphiîrej au pour crainte qui souvent pourrait advenir, ou par motif de luxure et pour ce nulle raison ne s'y peut condescendre du concéder » (2).

\*èlt'meni veHtque n'a rien fourni soit à la règle de l'irrévocabilité, soit h celle de la prohibition des donations entre époux- Sa part dans la formation des institutions de la France est très minime* Il n'a guère fait passer dans notre langue qu'une dizaine de mots \ son influence sur notre droit coutumier

(2} Bouleillior, Somme rurale ^ tit. 45, p. 328.

est à ravenant. M. Laferrière a cependant prétendu qu'on lui devait la prohibition des donations entre époux (1). Il invoque un passage de César (2). Son opinion n'a aucune vraisemblance car le passage en question ne peut signifier ce que lui fait dire M. Laferrière, et du reste elle est contredite par le développement historique de la prohibition. Nous ne la trouvons nettement formulée et généralisée qu'assez tard; il n'est pas vraisemblable qu'elle ait existé sous les Gaulois puis sommeillé pendant toute la période gallo-romaine et franque pour se réveiller au moyen-âge.

(1) Laferrière, Hist, du dr. civ, fr.y t. II, p. 82 et suiv.

(2) Commentaires, VI, § 19. « Viri, quantas pecunias ab uxoribus dotîs Domine acceperunt, (antas ex suis bonis, aestimatione facta, cum dotibus communicant. Hujus omnis pecuniae conjunctim ratio habetur fructusque servantur. Uter eorum vita supererit, ad eum pars utriusque cum fructibus superiorum temporum pervenit ». De ce texte on peut conjecturer que la femme gauloise apportait une dot à son mari, que celui-ci devait constituer à son tour sur ses propres biens, à la femme, une quantité jugée égale à la dot; qu'avec cela on faisait un fonds commun dont on conservait le capital et les intérêts pour attribuer le tout au survivant des époux.

Il est déjà assez osé de tirer l'inaliénabilité de ce fonds commun du mot servantur 'j il nous parait sans fondement d'y voir la défense d'augmenter la dot pendant le mariage, et l'origine d'une des plus directes conséquences de l'immutabilité. On discute du reste sur le sens et l'étendue du mot pecunia employé par César : « Ce qui parait certain, dit M. Glasson, c'est que le mot pecunia désigne un apport mobilier, de l'argent ou des choses fongibles. La dot ne portait donc pas sur les immeubles patrimoniaux exclus par ce mot pecunia. Faut-il en conclure que ces immeubles restaient dans la famille et ne pouvaient appartenir à l'individu, ou bien qu'ils étaient inaliénables ? » (Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, t. I, p. 113). Pour M. Laferrière, la pecunia, suivant un sens qu'il revêt parfois (v. Heumann, Handlexicon, v^ pecunia), désignerait à la fois les biens mobiliers et immobiliers. Ils seraient inaliénables, ou tout au moins le prix en devrait être remployé en cas d'aliénation.