DEUXIÈME PARTIE

Base, caractère et justification du principe d'immutabilité; législation comparée.

§ P*". Bases du principe de V immutabilité d'après le code ctviL

La règle de rimmutabilité des conventions matrimoniales a été maintenue par le code civil pour protéger trois intérêts ;

L'intérêt de la famille ;

L^intérêt des époux ;

L'intérêt des tiers.

Cela résulte des rapports de Berlier et de Siméon au corps législatif.

1® Intérêt de la famille. — Il est aisé de voir que la possibilité de modifier les statuts de l'association conjugale» sr^riiit l'origine de fréquents débats dans le ménage. Rarement les deux époux seraient d'accord pour réformer une clause de leur contrat; rarement cette réforme satisferait leurs deux intérêts a la fois. Il s'élèverait des malentendus, des querelles; le repos des familles serait troublé et l'on mettrait en péril les véritables intérêts des époux, de leurs enfants et des parents appelés évt^ntuellement a en recueillir l'hérédité. L'immutabilité des conventions matrimoniales prévoit le mal et l'arrête dans son germe.

2® Intérêt des époux. — Le droit coutumier avait parfaitement compris qu'entre deux époux qui contractent, il n'y a point de liberté exempte de toute contrainte. Aussi la plupart des

cotitumrs leur interdisaient les plus dangereux de tous les cinitnits à titre gratuit, les donations entre vifs, et quelquesuiit^s, les ci>iitrats à titre onéreux eux-mêmes. Le code civil a eslimé à »on tour que les conjoints, dans leurs rapports, ne jouissent point de Tindépendance qui doit présider à la confection de tout contrat. Le mariage ne va point le plus souvent sans erécr d'inégalité entre les époux. Presque toujours il. établit an profit de Tun d'eux une influence dangereuse sur son conjoint ; cette influence peut appartenir soit au mari soit k la femme; elle peut résulter de la faiblesse du sexe, de l'ascendant de l'iîge, de causes sans nombre ; dans tous les cas un des opoux exerce en général dans le mariage une sorte de domination et il est à craindre qu'il n'en use pour servir ses intérêts en sncrifiaiit ceux de son conjoint.

Or, Ifïs actes entre époux qui sont le plus à redouter ne sont point peuUi^tre les donations, car il est facile d'en cilculer les conséquences et la bonne foi n'y est point surprise. Elles sont du reste révocables et le mal est réparable. Les surprises sont bien plus It craindre dans les contrats à titre onéreux, lorsqu'ils dissimulent des libéralités. Entre tous, ces contrats doivent être tenus pour dangereux ; aussi le code, qui a permis aux époux de se faire ouvert ement des donations, a-t-il prohibé les libéralités indirectes et déguisées ; il a surtout prohibé les changements aux conventions matrimoniales; il serait en effet si aisé d'y endormir la vigilance d'un époux ou d'une épouse dans la confiance de l'affection conjugale, et d'envelopper des apparences d'une convention équitable et loyale des avantages parfois considérables!

d^"^ Intérêt des tiers, — Les deux motifs qui précèdent avaient été développés par le droit coutumier. Il n'en est point de même du troisième, l'intérêt des tiers.

A peine, comme nous l'avons déjà fait remarquer, des jurisconsultes tels que Bouhier, Tronçon, Leprestre, l'avaient-ils entrevue. L'ancien droit en réalité n'en avait point compris

rimportance ; on se bornait à voir dans le principe de l'irrévocabilité un principe de protection pour les époux; et entendu de cette manière, il laissait place h des fraudes et à des tromperies dont les tiers étaient les victimes. Une phrase du rapporteur Berlier fait allusion à ce triste état des choses ; il exprime en même temps le désir d*y porter remède : « Ces deux dispositions, dit-il en parlant de l'obligation de rédiger le contrat de mariage avant la célébration, et devant notaire, et de l'interdiction de modifier les conventions matrimoniales une (ois Tunion célébrée, ces deux dispositions ont eu pour objet d empêcher des fraudes envers les tiers, telles que celles dont le passé n'a offert que trop d'exemples ».

Nous ne devons point, du reste, nous étonner de cette négligence de l'ancien droit; les tiers y furent presque constamment sacrifiés ; on n'avait point songé a établir, pour les actes qui les intéressent, les registres de publicité institués par notre droit moderne. Le transfert de la propriété était pour ainsi dire occulte et connu seulement du vendeur et de l'acheteur. Colbert avait imaginé, dans le plan de ses nombreuses réformes judiciaires, un système hypothécaire qui permettait aux créanciers d'apprécier la réalité ou la valeur des sûretés offertes par le débiteur. On sait quelle fut la durée de Tédit qui avait tâché de le réaliser : une existence d'une année a peine (1).

Au contraire, l'esprit général de notre droit actuel semble être d'assurer la bonne foi dans les transactions et d'étendre aux tiers la protection que l'ancien droit réservait aux parties contractantes. Cet esprit semble bien avoir présidé notamment à la confection de l'art. 1395; les travaux préparatoires déno-

(1) V. Anciennes lois françaises^ t. XIX, pp. 73, 86, 89. — Laferrièrc, Histoire du droit français^ t. I, p. 459, l»"e éd. C'est ledit de 1673. Il ne créa pas l'hypothèque, mais la publicité de l'hypothèque. Les réclamations de la noblesse le firent abroger l'année suivante.

tent que rintcrét des tiers a été la cause la plus puissante du miûntion de la règle de rimmutabilité. Il suffit de rappeler les jnu ules dt'ja citées de Berlier.

A côté de ces raisons fondamentales, les commentateurs du cudt* civil en présentent d'autres secondaires. Elles ont un rnjîjïort Jiunns étroit avec le principe de l'immutabilité.

On peut citer tout d'abord la vieille idée que le contrat de moriuge est un pacte entre deux familles. Issue du droit féodal et confiirme aux principes aristocratiques et conservateurs de riuicien régime, cette idée n'a certainement pas été accueillie par les nkl acteurs du code et, du reste, elle n'explique pas hien rationnellement l'interdiction des contre-lettres.

Cependant, en allant au fond des choses, le contrat de mariage peut être regardé comme étant souvent l'œuvre des familles plus que eelle des fiancés. Souvent les clauses en sont discutées et adoptées par les parents, qui préfèrent, dans l'intérêt mèine de leurs enfants, les écarter de ces questions pécuniaires. Ils y apportent, semble-t-il, plus de sagesse et d'expérience, plus de sari^-froid. Il serait donc fâcheux que des conventions, discutées avec tant de soin et en prenant en considération les intérêts de deux familles, puissent ensuite être follement brisées par les caprices d'un entraînement passager.

La pratique n'a certainement pas été sans reconnaître l'importanee de cette idée. Nous en trouvons un vestige dans un 111 ret de la Cour de Bastia (1) où on relève le considérant suiviuil : « Attendu que les contrats de mariage sont, par leur nature même, des pactes de famille ».

Le eude civd, ajoute-t-on, a permis les donations entre époux, mais eu les déclarant révocables (C. c. art. 1096). Cette règle entraîne la défense de tout changement au contrat de mariage ;

a)Biisliii, 16 janv. 1856 (Dalloz, 1856, II, 58). Voy. aussi Arntz, t. III,

ligote.

ces changements pourraient constituer une libéralité au profit de Tun des époux, une donation dans le sens de Fart. 1096 et cette donation serait irrévocable, car elle résulterait d'un contrat bilatéraL Les modifications au contrat sont, en effet, le plus souvent, des conventions bilatérales et de pareilles conventions j pour être révoquées, exigent le concours des deux parties. L'art. 1096 appelle Fart. 1395 ; il y trouve sa sanction, et serait souvent violé si cet article n'existait point.

Le principe de rininuilabilité est également en harmonie avec la règle que les époux ne peuvent se faire aucune libéralité niutucllc et réciproque par un seul et même acte (C. c. art, 1097). Une modideation au contrat de mariage pourrait entraîner une double libéralité; Tune du mari à la femme, r autre de la femme au mari, et cette double libéralité serait contenue dans le même acte. L'art. 1097 serait violé.

Enfin, allègue-t*on, on ne doit point permettre au mari d^aiitorlser sa femme à faire un acte où il peut trouver son avantage. Une autorisation, donnée dans de pareilles conditions, risque fort de ne plus être une mesure de protection pour la femme, mais de concourir, au contraire, a sacrifier ses intérêts. Le vieux brocard nemo potest esse auctor in rem suain exprime une vérité toute d*cquité ; de pareilles autorisations sont à bon droit suspectes.

Cette idée ne saurait, il est vrai, être érigée en principe constant et aboutir à la prohibition de tous les contrats entre épouXj mais elle est rationnelle et elle a dû inspirer le législateur, dans le cas où il prohibe ou restreint les contrats entre époux, comme dans Tart. 1595. Cette idée nous paraît manifeste pour la réduction de l'hypothèque légale de la femme, réduction pour laquelle l'autorisation du mari ne suffit point (2144, 2145).

S 2. Caractère du principe de riminutahilité.

Telles sont les raisons que Ton peut faire valoir aujourd'hui pour légitimer le principe de T immutabilité. Nous en avons d<f'gago les fondamentales, car, d'après elle et d'après elles seules, nous devons l'apprécier. Les principes valent ce que valent It^s raisons qui les soutiennent; leur étendue se règle d*apvî's la force même de ces raisons. Où elles cessent le principe doit à son tour cesser de s'appliquer et suivant leur importance absolue ou relative, le principe est d'ordre public ou particulier.

CL*ltc remarque nous conduit à décider qu'aujourd'hui le principe de l'immutabilité n'a point la même portée que jadis ; dcâ truis raisons fondamentales qui le justifient, deux seulement ont été empruntées à l'ancien droit. La troisième et la plus iniportautc est de droit nouveau ; du moins elle ne se trouvait qii*en germe, dans le droit canonique, qui faisait produire au niariagt* des effets contre les tiers, et dans le droit coutumier oii nous Tiivons vu signaler par quelques auteurs.

Son admission a changé complètement le caractère du principe et modifié son étendue.

Ui?porlDns-nous en effet à l'ancien droit. Dans son dernier étatj c'est-à-dire vers le xviii® siècle, la raison fondamentale à laquelle se ramenait le principe basé sur la prohibition des donations entre époux était la protection des époux contre reiitraînement de la passion. Mais où s'arrêtaient les besoins de cette protection, devait aussi s'arrêter l'application du prineipt'. Pur suite, on devait prohiber seulement les changements aux conventions matrimoniales qui résultaient d'une volonté exprimée pendant le mariage; une pareille volonté était soiip^'aiinée de n'avoir pas été libre et on en arrêtait les effets. Au contraire, les changements qui avaient leur source dans un consentement exprimé avant la célébration du mariage, au

moment 011 les futurs époux étaient libres de toute contrainte, et les changements qui dépendaient de causes étrangères à leur volonté, comme de l'arrivée d'un terme ou d'une condition, ne devaient pas être interdits. L*idée de protection des époux n€ portait point jusque-là son exigence.

En définitive, dans l'ancien droit, le principe était subjectif; on l'appréciait par rapport aux époux seuls; il se réduisait à une incapacité spéciale de réformer le contrat pendant le mariage.

L'introduction de l'intérêt des tiers comme élément du principe dans notre droit actuel a changé son caractère et sa portée. L'intérêt des tiers demande impérieusement la stabilité; pour que la fraude ne réussisse point contre eux, il faut qu'à partir du contrat le régime ne subisse aucune altération et il importe peu que l'altération procède du caprice des époux, ou d'une cause étrangère. Il faut donc modifier la formule ancienne. Il ne faut plus dire : les époux ne pençent modifier le régime pendant le mariage; il faut dire d'une manière plus absolue : le régime ne peut être modifié pendant le mariage. En un mot, le principe était jadis subjectif dans son caractère et relatif dans sa portée; aujourd'hui son caractère est objectif, sa portée absolue.

Ces considérations nous font saisir le véritable caractère du principe de l'immutabilité.

Envisagé dans la personne des époux, il constitue une règle de capacité, il rentre dans le statut personnel.

Envisagé en lui-même, il constitue une règle d'ordre public ; il est une de ces règle légales qui « étant données les idées particulières admises dans un pays déterminé, sont considérées comme touchant aux intérêts essentiels de ce pays ».

S 3. Critique du principe.

Le principe de l 'immutabilité a été recueilli pEir le code civil parmi les institutions de Tancicn droit ; aussi I*on ne se fnit point fnutc de le traiter û'institution surannée, en désaccord avec les besoins économiques du siècle présent; on conteste la légitimité de la triple base sur laquelle il repose*

On trouve rigoureux de lier les époux pendaut toute la durée de leur union, et de leur imposer sans rémission des conventions parfois gênantes. Ces conventions ont été f;iites avant le mariage, il une époque où les époux se connaissaient II peine ; elles sont issues penl-élre d'une défiance que plus tard on déplore ou d'une confiance que Ton vient à regretter ; pendant le mariage, on reconnaît qn*on s'est trompé, on découvre le régime qui convenait a Tassoeiation conjugale, aux aptitudes du mari administrateur tantôt malhabLlc, tantôt prudent. Il est de toute nécessité de remanier la charte familiale^ d'établir sur de nouvelles bases la socirté des époux; le principe de Timmutabilité est un embarras, il doit disparaître du code*

On craint, ajoute*t-onj les obsessions réciproques des époux, les faiblesses, les abus d'autorité ; ce motif n'est point suffisant sous une législation qui admet les donations et autres contrats entre époux; les obsessions et les abus d'autorité n'ont pas été redoutés par le législateur de 1804, pour les donations et cependant c'est dans cette matière qu'elles étaient le plus à craindre ; de la devaient sortir ces troubles dans les ménages qu'on invoque pour justifier Fart, 1395*

Quant aux tiers qu'il faut mettre à Tabri des fraudes, de deux choses l'une : ou ils ont acquis des droits avant les changements au contrat, ou ils les acquièrent plus tard.

Dans le premier cas, les modifications ne sauraient leur nuire j leurs droits sont définitifs et les époux ne sauraient, par des conventions nouvelles, les leur enlever. C'est un principe

d'équité que la loi a consacré quand elle a dit : « Les conventions ne nuisent point aux tiers » et dont elle tire une conséquence dans Fart. 1410, d'après lequel les créanciers de la femme antérieurs au mariage conservent leur gage primitif.

Dans le second cas, ils devront respecter les changements et se conformer au nouveau régime stipulé ; mais s'il y a là des fraudes possibles, rien n'est plus facile que de les prévenir. Il suffira pour cela d'organiser un système de publicité ; les tiers seront ainsi avertis du changement et mis à même de s'y conformer. Le code a admis ces principes pour les modifications antérieures au mariage; il les tolère et met les tiers a l'abri des surprises en ordonnant certaines mesures de publicité. On pourrait suivre une règle analogue pour les modifications opérées au cours du mariage.

Ces critiques renferment, il faut l'avouer, une grande part de vérité. Il est exact que le principe de l'immutabilité est une entrave dans la rapidité des transactions commerciales ; il conduit à interdire les sociétés entre époux, il fait naître en foule les difficultés lorsqu'on le combine avec le principe de la liberté des contrats entre époux, mais ces critiques sont-elles de force à faire disparaître de nos lois une institution reconnue nécessaire par un passé juridique de plusieurs siècles, nous ne le croyons pas.

Le droit romain, dira-t-on, la repoussait. Cela est vrai, mais nous en avons constaté à Rome l'inutilité; le régime dotal s'accordait à merveille, par ses règles étroites, avec la permission de modifier les conventions matrimoniales ; à Rome il n'y avait qu'un régime et les modifications qu'on y apportait étaient de peu d'importance. Mais lorsqu'apparut la diversité des régimes, lorsque l'on ne se trouva plus en présence des seules règles protectrices du régime dotal, la nécessité du principe de l'immutabilité se fit sentir; ce principe naquit avec la

liberté des stipulations matrimoniales. Comment songerait-t-on Dr, franc. Garr. 4

à Tabolir, aujourd'hui que cette liberté est plus grande que jamais.

La loi prohibe les contre-lettres pendant le mariage, et redoute les obsessions réciproques, les résistances et les troubles dans le ménage; elle n'a point vu ces inconvénients dans les donations entre époux et les a permises. Il y a là, dit-on, un manque de logique. Mais cette accusation est fort contestable. Tout d'abord il faut remarquer que les donations sont révocables et que les changements au contrat ne pourraient être détruits que par mutuel consentement. En outre, les époux seront plus portés l\ réclamer le remaniement de leur contrat qu'à solliciter des donations. Le mari, par exemple, trouverait plus d'avantage à substituer un régime de communauté au régime de séparation de biens, qu'à obtenir de sa femme des donations. Il trouverait dans ce changement de régime un droit très étendu, il y puiserait un pouvoir despotique pour satisfaire ses ambitions ou se livrer à des spéculations.

L'intérêt des tiers, ajoute-t-on, serait sauvegardé contre les inconvénients des contre-lettres par des mesures de publicité. Théoriquement, en effet, sa sauvegarde serait complète, mais dans la réalité, elle nous apparaît comme fort douteuse. Si les époux, dans des situations précaires, embarrassées, se réfugiaient dans des expédients pour tromper les tiers et multipliaient les changements de régime, l'insuffisance des mesures de publicité se ferait rapidement sentir. La perfection n'est point atteinte dans notre système d'inscription hypothécaire ou de transcription pour les aliénations de la propriété immobilière; les fraudes s'y glissent malgré toutes les mesures de publicité ; elles se produiraient en plus grand nombre peut-être dans les changements de régime.

Du reste, il ne faut point perdre de vue que le principe de l'immutabilité représente dans notre droit la stabilité de la société conjugale. Il importe au bon ordre public que cette