I. Application du principe en France

Le principe de Timmutabilité, avons-nous dit, a un caractère double. Vis-à-vis des époux, c'est une règle de capacité ; vis-àvis des tiers, c'est une règle d'ordre public.

Il résulte de là qu'on devra l'appliquer en France :

1** Aux contrats de mariage passés par des Français,

Cette proposition ne peut soulever aucun doute pour des contrats passés en France et se réalisant sur notre territoire. C'est l'application normale de l'art. 1395.

Il doit en être de même lorsque le contrat a été passé à l'étranger; les parties sont françaises, les tiers à protéger sont des Français, l'application de l'art. 1395 s'impose.

Cette solution est cependant généralement repoussée; on applique au contrat de mariage passé en pays étranger la loi de ce pays. Si cette loi n'admet point le principe de l'immutabilité, on décide que le contrat de mariage pourrait être modifié, même en France.

« Lorsque la loi du lieu où le contrat a été passé, dit Fœlix, autorise les parties ou l'une d'elles à le changer, modifier ou

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résilier, cette faculté doit leur être reconnue par les tribunaux d'un autre pays devant lesquels la convention peut être portée; les cuiiU^actants sont censés, en traitant sous l'empire d'une loi, en nd opter toutes les dispositions relatives à la mutabilité ou à rimmiitiibilité de leurs engagements ».

AUisi, d'après Fœlix, le principe de l'immutabilité serait soumis, en tout pays, à la lex loci contractas y en vertu d'une présomption de volonté des parties (1).

li [l'est point difficile de réfuter le raisonnement de Fœlix; it permet a des Français de repousser ou d'accepter une loi qui modifie leur capacité, et qui doit être inéluctable; pour être logiquts il faudrait aussi leur permettre de déclarer en se mariant en France qu'ils ne seront pas soumis au principe d'immutabilité; or, une pareille conséquence est inadmissible; it est absolument défendu de déroger a l'art. 1395; cela résulte des termes prohibitifs de cet article, des travaux préparatoires, des art. 1387 et 1399.

La Cour de cassation admet l'opinion de Fœlix en la justi- \\x\\\t ]iar d'autres motifs. D'après elle, la loi française ne s'appliquerait point aux contr.its passés en pays étranger par des Français, parce que le principe de l'immutabilité ne rentre point dans le statut personnel; il rentre, dit-elle, dans le statut réel; c'est une règle de forme soumise à l'adage hvus régit actum. Cette théorie nous semble du moins ressortir du considérant suivant : « Attendu que ces sortes de conventions {les conventions matrimoniales) n'ont aucun rapport avec le statut personnel auquel le Français est soumis partout conformément Il l'art. 3 du code Napoléon, puisqu'il ne s'agit pas dans ce cas d'une incapacité personnelle de contracter, mais seulement d'un règlement concernant les biens des époux, ce

(1) KojHi, t. I, p. 246, 4e éd.

qui rentre dans le statut réel réglé dans tous les cas par la loi du lieu d'après Tadage Locus régit actum » (1).

Il nous paraît impossible de voir dans Tart. 1395 une règle du statut réel. En réalité cet article a eu pour but de protéger les époux et pour cela il les a frappés d'une incapacité spéciale comme le mineur, la femme mariée, l'interdit, le prodigue. Tel nous paraît être l'exact point de vue.

Il est plus difficile encore de ranger, parmi les formalités des contrats, le principe de l'immutabilité; ce principe, il est vrai, peut donner lieu h une exigence de forme,car, pour l'appliquer d'une manière sûre, il conduit à la nécessité d'un écrit ; mais là se borne tout rapport du principe avec les conditions de forme du contrat de mariage; en lui-même il constitue une pure mesure de protection pour les époux et pour les tiers; il rentre dans le statut personnel des époux (2).

On doit assimiler au contrat de mariage passé entre un Français et une Française, le contrat passé entre un Français et une étrangère. L'association conjugale doit être régie par une loi unique; le principe de l'immutabilité ne saurait être admis pour un des époux et écarté pour l'autre. Or la loi du mari est ici la loi qui s'impose. Cette solution est dictée par les principes du droit international. Elle est rationnelle. Si la femme, au moment du contrat, n'est point Française, elle le devient en vertu de l'art. 12, par son mariage avec un Français; on se trouve en face d'une association entre deux époux français qui appelle l'application de la loi française.

2® Aux contrats de mariage passés par des étrangers.

(1) Cass., 11 juillet 1855, Sirey, 1855, I, 699; Req., 29 décembre 1867, Sirey, 1868, I, 134. V. Troplong, I, 179.

(2) En ce sens, Pascal Fîore, Droit internat, privé, n» 329; Démangeât sur Fœlix, I, p. 85, note h) Despagnet, p. 445; Laurent, Droit civil international, p. 451,

Il doit en être ainsi, tout d'abord, lorsque le contrat est passé en France.

Si le principe de T immutabilité était conçu dans le seul but de protéger les époux, il serait exact de repousser cette conclusion ; on serait fondé à dire : ce principe est fait pour protéger les époux français, non pour protéger les époux étrangers; à Tégard de ceux-ci, il faut suivre leur loi nationale, et si cette loi n'admet pas le principe de l'article 1395, il faut leur permettre de remanier à leur gré leurs conventions matrimoniales.

Mais Tart. 1395 a aussi pour but de prévenir les Iraudes résultant des changements aux conventions matrimoniales et de protéger les tiers, en France bien entendu, contre la mauvaise foi des époux. Or il importe peu que les époux soient des étrangers ou des Français ; dans les deux cas les intérêts des tiers courent les mêmes risques, et le principe de l'immutabilité sïmpose avec toute la force de ses motifs. On se trouve ici en présence d'une question analogue i\ celle de la transcription des droits réels. Les dispositions de la loi ont été inspirées par le souci du crédit public, de la sécurité des transactions; or, dirat-on qu'un étranger pourrait, en invoquant sa loi personnelle, se soustraire aux règles de la transcription ? Il y a une analogie évidente entre les deux institutions ; ainsi la loi du 10 juillet 1850, additionnelle des articles 1391 et 1394, a été inspirée par les mêmes principes que la loi sur la transcription en matière de transmission de la propriété immobilière; elle a eu pour but, comme la loi du 23 mars 1855, de protéger les tiers contre des conventions occultes par des mesures de publicité ; et Ton ne distingue point suivant que ces conventions sont conclues entre Français, entre étrangers, ou entre Français et étrangers (1).

Les mêmes principes nous font étendre la règle de Timmuta-

^1) Coîitrà Beanchet, Journal de Clunetj 1884, pp. 39-43; Despagnet^ p. 446.

bililé aux coalrats passés en pays étranger par des étrangers ; mais les changements ne seront prohibés en France que relativement au contrat qui régit les étrangers habitant notre territoire, et non rehilivement au contrat primitif qu'ils auraient pu modifier. Ainsi Jeux étrangers font leur contrat de mariage dans leur patrie, qui admet la possibilité de le modifier; ils le modifient^ puis viennent sVlablir en France- Ces modifications sont régulières, et c'est au nouveau contrat ainsi modifié que le principe de Tim mutabilité s'appliquera.

Du contrat passé entre deux étrangersj il faut rapprocher le contrat passé entre un étranger et une Française; les solutions sont identiques,