CHAPITRE III

Avantages ef inconvénients de la « legis actio ».— Son remplacement par le système formulaire. — (as exceptionnels où elle fut mainlenue.

La procédure des actions de la loi a été souvent critiquée (52. On l’a appelée ridicule, on lui a surtout reproché les subtilités qui s’y présentent, et le formalisme qui en constitue le caractère dominant. Ces critiques sont peut-être exagérées ; et, sans vouloir le moins du monde, méconnaître les inconvénients qui résultaient de ce système, et en ont entrainé la disparition, nous pensons qu'il présentait d'assez sérieux avantages.

Et d’abord, rien n'était laissé à l'arbitraire du juge ; le juge était sévèrement lié à la règle de la loï, la notion même de la loi comporte sans doute cette dépendance, mais la méthode de citation de la loi que nous avons relevée dans les legis actiones, assurait de la facon la plus énergique l’accomplissement de cette condition indispensable dans toute bonne législation. L'impartialité, a-t-on dit, était mécaniquement imposée au juge (53). L’arbitraire était d'autant moins possible que la procédure exigeait le concours de deux

(P2) Cicéron, Pro Murena, ch. XII.

(53) Ihering, S 56, p. 417.

(rie

autorités distinctes, le magistrat et le juge, autorités tout à fait indépendantes l’une de l’autre. Le contrôle du peuple qui intervenait tous les ans dans la nomination du préteur, était aussi une garantie contre les dangers d’une justice partiale (54). C'est à ce système qui faisait du juge l’esclave de la loi, que la loi des XII Tables dut sa langue existence. La même remarque peut s'appliquer aux autres lois conquises par la plèbe et que la jurisprudence eût sans doute violées.

Nous ne devons pas non plus passer sous silence la publicité résultant du formalisme des legis actiones. C'était là encore une garantie de bonne et impartiale justice. C'était au forum, en plein jour, que s’exerçait la juridiction, et le coucher du soleil était le terme suprème, suprema tempestas de toute procédure (55).

À côté de ces avantages incontestables, dont le dernier n’a pénétré dans notre procédure qu'à une époque relativement récente, le système des /egis actiones

(54) Ces deux dernières garanties se maintinrent sous le système formulaire.

(55) « Omnia iterum vis memorari, scelus, wt defiat dies. »

Plaute, Rudens, acte IV, scène IV, vers 63.

Le principe de la publicité était appliqué à Rome à tous les actes juridiques. L’adrogation, l'adoption, la mancipation,'le testament ca/atis comicus, in procinctu, per œs et libram, et d’une manière générale tous les actes exigeant l’accomplissement de la solennité per «æs et libram, renfermaient un élément de publicité. Cette publicité était tantôt absolue, lorsque la présence du peuple était requise d’une manière effective, c’est ce qui avait lieu dans le principe pour l’adrogation et le testament, tantôt relative, lorsque le peuple était représenté par des témoins, comme cela se faisait dans les actes se passant per æs et libram. Dans les legis actiones, le contrat judiciaire était conclu devant témoins (testes eslote, lits contestatio). On retrouve également les témoins (superstites) dans la manuum consertio (voir suprà, note 26).

Rois

présentait des inconvénients qu'il est impossible de dissimuler. Le juge était, nous l'avons dit, l’esclave de la loi, la legis actio était la reproduction, l’incarnation judiciaire de la loi, donc pas d'action sans loi, le juge ne pouvait combler les lacunes de droit positif, il n'avait aucune initiative, et était ainsi condamné à laisser sans protection des droits certains. C’est là ce qui contribua, dans une large mesure, à jeter sur les actions de la loi le discrédit qui entraîna leur chute.

Outre cet inconvénient particulier aux legis actiones découlant de l’organisation de cette procédure, s’en trouvait un autre plus général résultant du formalisme qui caractérisait les institutions anciennes. Qui dit procédure formaliste, dit procédure dangereuse. Lorsque les formes sont prescrites la sanction naturelle de leur inobservation c'est que le demandeur doit être débouté de sa demande. Cela aboutissait dans la procédure romain à la perle même du droit en litige; non bis in idem, le contrat judiciaire une fois formé par la lifis contestatio il n'était plus possible de venir en justice former un second contrat ayant le même objet que le premier. L’un des contendants ne pouvait obliger l’autre à modifier une convention parfaite. L’honnête homme ignorant rerum forensium ignarus, Se trouvait ainsi à la merci « d’un adversaire retors et sans conscience » auquel il était facile de «se servir de la forme et de s’en faire une corde pour étrangler l'homme inexpérimenté » (55 bis). La forme n’admeten effet ni le plus, ni le moins, elle ne fait aucune distinction entre la faute lourde et la faute légère.

(55 bis) Ihering, II, p. 167, $ 50.

es EVE

Gaius nous dit, que ce formalisme doit être considéré comme la cause de la chute des actions de la loi,

Gaius IV, 2 30.

Cela n'est pas tout à fait exact, car le formalisme subsista sous le système formulaire (56) et dans les autres parties du droit. Le danger auquel Gaius fait allusion dans le texte précité avait du reste la même cause que l'inconvénient dont nous parlions en pre mier lieu. Du moment que la legis actio consistait dans une citation particulière des termes de la loi, la nécessité d’une exactitude littéraie n’avait rien qui püt surprendre (57).

Ce qu'il y a de vrai dans l'affirmation de Gaius c’est que sous le système des legis actiones, le formalisme était exceseif. Cet excès disparut dans le second système, le formalisme changea de caractère, la formule écrite qui remplaca l'expression verbale ne dut plus reproduire ‘extuellement les termes mêmes de la loi ; une source d'erreurs fut ainsi écartée, on ne succomba plus faute de connaître la loi; l'ignorance de son propre droit put seule entraîner pour le demandeur la perte de ce droit; en d’autres termes, la déchéance ne tenait plus à une erreur dans la forme, mais à une

(56) « Quum si uno verbo sit erratum totä causâ cecidisse videamur » (Quintilien) de inst. orat. VIE, 3).

(57) On rencontre encore aujourd’hui quelque chose de semblable en Angleterre. Un acte du parlement défend de débiter des spiritueux le Lordsday ou dimanche. Un contrevenant fut acquitté il y a quelques années, uniquement parce que la dénonciation l'avait accusé d’en avoir débité le Sunday (dimanche). Ihering, II, note 484.

erreur dans le fond (58). Il importe toutefois de remarquer qu'en affaiblissant, en diminuant les formes, on n'en conjura pas les dangers, la moindre déviation resta toujours une cause de déchéance. La force dangereuse du mot reste la même, elle fut seulement transportée dans un autre acte de procédure (59).

On a aussi reproché aux legis actiones de donner aux parties un rôle trop considérable, elles faisaient tout par elles-mêmes, le magistrat jouait un rôle purement passif, et la solution du procès n'était avancée en rien. Le reproche ne nous semble pas mérité. Les faits et gestes des parties étaient loin d’être inutiles ; ils servaient à imprimer au futur judicium sa direction, à préciser les points que le juge aurait plus tard à résoudre. Quant au magistrat, 1l représentait la “puissance publique, et donnait l'authenticité aux actes des parties.

Le caractère mystérieux de la procédure des Legis actiones n'était pas le défaut le moins grave de ce système. Pendant longtemps les pontifes eurent seuls le secret des formules. La legis actio constituait ainsi un moyen d'oppression au profit des patriciens, dont la présence était nécessaire pour souffler aux clients les paroles à prononcer. L’indiscrétion de Cnéius Fla-

(58) C'était ce que l’on appelait la plus petitio. Le juge qui s'apercevait quele demandeur qui réclamait 100 n’avait droit qu’à 50 devait rejeter la

demande pour le tout, car il lui était ordonné de condamner si l’intentio était vérifiée et d'absoudre dans le cas contraire. Mais le minus, que le de-

mandeur eût pu justement réclamer, se trouvait, lui aussi, déduit en justice et n’échappait pas à l’effet extinctif de la litis contestatio. (99) Ihering, Il, p. 828.

vius qui publia les formules, ne remédia pas à cet état de choses, car les parties inexpérimentées ne se risquaient pas ; elles se faisaient accompagner par des Jjurisconsultes, c’est-à-dire presque toujours par des patriciens qui continuaient ainsi à les tenir sous leur dépendance (60).

Le véritable motif de la disparition des legis actiones nous est révélé par Gicéron lorsqu'il critique dans Son pro Murena la procédure du sacramentum (v. supra, note 52). Ces formes grossières et bizarres que l'usage avait déjà diminuées n'étaient plus en harmonie avec l’état de civilisation où l’on se trouvait au moment de leur abrogation. Mais 1l faudrait se garder de croire que la transition au nouveau système s’opéràt brusquement ; ce serait méconnaître un trait caractéristique de la législation Romaine, savoir: le respect des romains pour les institutions du passé.

La loi Œbutia et les leges Juliæ qui vinrent abolir les actions de la loi, n’eurent pas à créer le système formulaire ; elles n’eurent qu'à en élargir l’application, à le modifier plus ou moins pour l'adapter à des besoins nouveaux. Les textes ne s'expliquent pas formellement, mais cette manière de voir nous paraît conforme, d’abord à la nature même des choses, car la procédure ne comporte pas de transitions brusques, ensuite à l’esprit général de droit romain qui ne con-

(60) La legis actio ns pouvait s’accomplir que les jours fastes, elle ne le pouvait pas les jours néfastes. Mais quand y avait-il jour faste, quand y avait-il jour néfaste ? Ici encore il fallait s'adresser aux pontifes qui rédigeaient le calendrier, et dont les secrets sur ce point furent divulgués par Cnéius Flavius.

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naissait as les innovations radicales, et dont les transtormations se sont opérées très lénténent à l’aide de détours, les anciens principes paraissant toujours sauvegardés.

Bien avant la mise en vigueur de la loi Œbutia, Rome comptait un grand nombre de sujets pérégrins, et, comme la proctdure des actions de la loi leur était inaccessible, il fallait bien que, dans les procès où ils étaient engagés, on recourût à des formes nouvelles. De plus, il esttrès probable qu'avant l’abrogation des actions de la loi plusieurs actions honoraires existaient déjà notamment les actions édilitiennes en matière de vente auxquelles Plaute fait allusion (Capt. 2, V. 4 ; Most, LIT, 2, v. 112). Ici éntore l'ancienne Srocéditiré n ‘était pas possib.e puisque l’action n'avait aucune base dans la loi et que les Legis actiones devaient être adaptées aux termes des loïs. Les parties ne pouvant, par des formules sacramentelles déterminer et préciser la mission du juge, il appartint au magistrat de le faire. Ce fut le but de la formule. Cette conjecture admise, il en résulte que les formules fictices et in factum sont les plus anciennes, car ce sont celles qu'emploie le magistrat lorsqu'il donne une action en dehors des térmes du droit civil.

Gaius, IV, 237.