IT. —— CARACTÈRES GÉNÉRAUX DES « LEGIS ACTIONES

a) Nécessité de la présence de l'adversaire

L'un des traits originaux du système de procédure que nous avons à étudier, c’est que l’on ne pouvait procéder 2nqure, si l’on n’était en présence de l’adversaire, coram adversario. Le procès, comme les conventions, exigeait le concours des volontés, il fallait être d'accord pour que l’affaire pût être soumise à un juge ou à un collège dejuges. Neminem, dit Cicéron, voluerunt majores nostri, non modo de existimatione cujusquam, sed ne pecuniarid quidem de re minimä esse judicem NISI QUI INTER ADVERSARIOS CONVENISSET. L'intéressé dont le droit était contesté proposait à son adversaire de recourir à l’arbitrage d’un tiers, ou bien il lui déférait le serment et s’en rapportait ainsi à sa conscience, dans les deux cas, la décision résultant de l'arbitrage ou du serment avait un caractère quasi contractuel, elle avait pour fondement le consentement réciproque des parties en cause. La convention des parties avait le caractère d’unepromesse conditionnelle, elles se promettaient que le vainqueur aurait

(3) Ihering, [!, $ 56, p. 818.

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ce que le juge lui adjugerait. Les pouvoirs du juge ne dérivaient pas de l’état, mais de la soumission volontaire des parties ; ses fonctions étaient celles d’un arbitre : compromissum ad similitudinem judiciorum redigitur, il avait exactement la même position que le jurisconsulte de l'époque impériale investi du jus respondendi. De même que ces derniers, il n’émettait qu'un simple avis (sententia). C'est ce qui explique pourquoi il ne pouvait au cours du procès faire aux parties aucune injonction; c’est ce qui explique encore pourquoi les tribuns qui pouvaient opposer leur veto, aux décisions du magistrat ne pouvaienten user contre le juge. Le juge n’était pas un officier public, mais un arbitre des parties, à lanomination duquel un officier public avait concouru ; le magistrat en l’instituant ne faisait que consacrer authentiquement la volonté des plaideurs. La procédure par défaut était alors inconnue ; seulement, la loi mettait entre les mains du demandeur certains moyens de contrainte pour vaincre la résistance du défendeur récalcitrant.

L'acte par lequel le demandeur appelait son adversaire devant le magistrat était l’in jus vocatio, acte purement privé, à l2 différence de notre ajournement qui se fait par le ministère d’un officier public.

La loi n'avait pas précisé la formule de cet acte. Voici celles que nous ont transmises les auteurs : in jus vent, in jus sequère,in jus eamus, in jus te voco. Cette dernière était le plus fréquemment employée, elle était bien plus en harmonie queles autres aveclesentiment d’'indépendancedes anciens Romains. Si, en effet, on parcourt les différentes formules sacramentelles en usage dans les actes juridiques, on

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remarque qu'une réquisition adressée par l’une des parties à l’autre n’est jamais à l'impératif car l’une n’a rien à commader à l’autre; on n’employait ce dernier temps que lorsqu'il était certain que l’ordre serait exécuté, lorsqu'il s'agissait par exemple de témoins ayant promis leur coopération, éestes estote, testimonium mihi perhibetote, ou lorsque le libripens s’adressait à la partie et la priait de frapper le plateau de la balance avec le lingot qu’elle donnait comme prix, afin d’en vérifier la pureté : rudusculo libram ferito (4).

Le demandeur n'avait pas à indiquer à son adversaire quel était l'objet de sa prétention (5) ; on craignait sans doute qu’une discussion ne s’engageût entre eux au détriment de l’ordre public. Du reste un semblable exposé n’eût présenté aucune utilité puisque l'in jus vocatio, avait précisément pour objet d’amener le défendeur devant le magistrat où les parties pouvaient s’exp'iquer à leur aise. Cette considération devait avoir un grand poids dans une législation où toute parole avait sa raison d’être et où l’économie des formes était poussée au degré que l'on sait. Toutefois, comme il n'existait dans la loi aucune prohibition formelle, rien n’empêchait, quand on citait un citoyen en justice, de lui donnerimmédiatement connaissance des prétentions que l’on entendait élever contre lui.

(4) Ihering : t. III, page 286.

(5) Les textes ne font pas mention de cette condition; il est cependant certain qu’avec toutes les complications, tous les embarras qu’elle aurait nécessairement amenés dans la théorie et dans la pratique, il en serait resté quelques traces dansles sources.

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Cela devait même arriver souvent, lorsqu'une conciliation était probable.

L'effet de l'in jus vocatio était l'obligation imposée, à celui qui en était l’objet, de suivre immédiatement son adversaire devant le magistrat, à moins de fournir un vindez (5 bis). Mais pour qu'il en fût ainsi il fallait la réunion d’un certain nombre de conditions : c’est ainsi que si le défendeur était infirme, on devait lui fournir un moyen de transport, c'est ainsi encore que l’in jus vocatio ne pouvait avoir lieu en un moment inopportun et que l'autorisation du préteur était exigée pour qu’elle pût être pratiquée vis-à-vis de certaines personnes. Nous n’insisterons pas sur tous ces points qui ne rentrent pas dans notre sujet, et sur lesquels d’ailleurs les sources nous donnent tous les renseignements désirables (6). En cas de résistance du défendeur, la loi autorisait l'emploi de la manus injectio : si calvitur pedemnve struit, manum endo jacito ; nous aurons plus tard à revenir sur ce point.

b) Solennité de la procédure & IN JURE. »

Une fois en présence du magistrat, les parties accomplissaient les solennités de la legis actio. Nous uTivOns ainsi au deuxième caractère de cette procédure, la solennité et le symbolisme soit dans les pa-

(5 bis) C'est-à-dire un tiers faisant le procès sien, comme si la dette lui était personnelle. — L. 22, S 1. Dig. de in jus voc. II, 4. (6) Voirles textes cités par M. Accarias : Précis de droit romain, Il, ne 749.

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roles, soit dans les actes (7). Ces formes variaient suivant la nature du litige. Très nombreuses et très rigoureuses dans le principe, on arriva par des modifications successives à les réduire, et finalement elles ne subsistent plus qu'à titre exceptionnel. Toute la procédure est d’abord concentrée dans le sacramentum où domine le formalisme; vint ensuite la judics postulatio pour les affaires dont la nature exigeait le mite, le moderatum et n'aurait pu, par conséquent, s’accommoder des formes rigoureuses de la procédure primitive. Enfin la legis actio per conditionem restreignit encore le cercle de l’action sacramenti en lui enlevant la connaissance des droits personnels.

La nécessité et l'importance des paroles solennelles n'ont rien qui doive surprendre. L'écriture qui joue un si grand rôle dans la procédure moderne, a quelque chose de savant, elle suppose une civilisation relativement avancée, aussi ne la trouve-t-on nulle

(7) On a prétendu que le mot symbolisme devait être banni du droit romain. Ce que l’on cite, dit-on, comme exemple d’opérations symboliques était tout simplement des cérémonies en usage à Rome, mais sans avoir la moindre importance légale. Ce sont des solennités, « mais solemnia,solemnitas, de solere veut tout simplement dire wsité sans que l’on doive y attacher aucune idée de ce que nous entendons par solennel, solennité. C’est un fait que l’on a trop souvent perdu de vue en exagérant la portée des solemnia, ou, comme on aime à s'exprimer, du formatisme, dans la législation romaine. »

Maynz, $ 34, note 12. Ce système nous paraît inexact. Il suffit de lire ce que nous disent Gaius et les autres jurisconsultes classiques, pour être convaincu que les formes dont ils nous parlent n'étaient pas de purs usages ; ils les décrivent avec trop de précision, trop de minutie pour qu’on ne puisse pas voir dans leur accomplissement une condition essentielle de validité de l’acte juridique.

part à l’origine; tout se fait par la parole, c'est la seule manière de manifester son consentement, c'est la seule manière de s’obliger (8). La parole est Ia loi des parties, uti linqua nuncupassit ita jus esto (9). La legis actio n’est que l’application de ce système à la procédure. Mais les paroles n'étaient pas laissées au choix des parties, elles étaient solennelles, déterminées à l'avance par la loi; il y a mieux, les paroles étaient la loi elle-même ; elles étaient, comme on l'a dit (10), l’incarnation judiciaire de la loi, la loi ellemêmeentraiten lutte avec l'adversaire. Cecinous amène à indiquer l’un des caractères les plus remarquables de la procédure primitive, à son mode particulier de citation de la loi,à laconcordance des paroles prononcées avec le texte législatif consacrant le droit dont la reconnaissance était demandée (11). Cette concordance nous

(8) Le contrat litteris est d’une origine relativement récente. Il s’établit par l’usage, de sorte qu’on ne peut préciser l’époque à laquelle il commença à être employé.

(9) Dans certains cas la formule sacramentelle constituait tout une lita. nie et devait être récitée en entier d’un bout à l’autre sans qu’un seul mot pût être changé, tantôt les parties avaient une plus grande liberté d’action, la formule ne consistait qu’en un mot; c'était « une sorte d’étiquette que l’on attachait à l’acte pour lui donner sa couleur propre » (Ihering, III, $ 54, p. 267), une sorte de moule dans lequel l’acte librement débattu et consenti, venait s'adapter. Rentrait dans le premier cas le testament où la liberté du testateur était enchaînée d’un bout à l’autre. Au contraire, les formules de la stipulation, et, ce qui nous intéresse davantage, les formules de la procédure rentraient dans la seconde catégorie; il était impossible alors, dans le dernier cas surtout, de circonscrire le débat à la prononciation de certaines paroles ; une certaine latitude devait être laissée à la discussion des parties.

(10) Thering, IT, p. 816.

(11) Aujourd’hui encore, les arrêts de condamnations émanant des cours d'assises, doivent contenir la reproduction intégrale du texte appliqué. (Instr. cr., art. 369).

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est affirmée par Gaius dans un passage déjà cité.

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Recherchant la raison de la dénomination de legis actio, il paraît la voir dans ce fait que les formules correspondaient exactementaux termes de la loi « quia ipsarum lequm verbis accommodatæ erant, et ideo immiutabiles proinde ac leges observabantur ». 1 cite ensuite l'exemple, devenu classique, de ce plaideurdont on avait coupé les vignes et qui perdit son procès pour avoir employé, en exerçant son action, le motvitis au lieu du mot arbor qui se trouvait dans la loi des XII Tables (12). Ce fait, pris entre mille autres, démontre de la façon la plus pertinente, la nécessité de la concordance des paroles à prononcer avec la loi elle-même. On s'explique alors fort bien que la moindre déviation dans la forme dût entraîner la perte de l’action, et par conséquent du droit, ut qui velminimum errasset litem perderet. Le formalisme ignore la différence entre les fautes lourdes et les fautes légères, les unes et les autres aboutissent aux mêmes conséquences. Le texte de la loi devant être reproduit dans la formule, la nécessité d'une exactitude littérale ne peut plus nous paraitre une rigueur excessive. Dans la procédure actuelle, lorsque la loi exige la citation textuelle d'un article de loi, la plus légère erreur donne lieu à nullité. Ge

(12) L'ancienne collection des formules teutoniques connue sous le nom de Glose de Malberg, renferme des dispositions du même genre. Si c’est un taureau qui est en litige, on perdra son procès en disant que c’est un taureau ; chef du troupeau, telle est la dénomination juridique. L'index de la main doit être désigné sous le nom de doigt-flèche, et le bouc s'appelle l'animal qui broute le poreau.

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caractère particulier de la legis aetio nous donne la raison d’être de la règle nulla actio sine lege, alors appliquée dans toute sa rigueur. Le magistrat avait les mains liées, son rôle était purement passif, 1l n'était que le rouage d’une machine. Ou le droit invoqué était prévu par la loï, l’action était alors possible, ou il ne l'était pas, et alors le demandeur devait être débouté de sa prétention. Le préteur ne pouvait, même dans les cas les plus urgents et les plus légitimes, donner une action qui n'était pas prévue par la loi « Quippe tunc edicta prætoris quibus complures actiones introductæ sunt nondum in usu habebantur ». L'emploi des fictions était impossible; l'action fictice était une action donnée dans des cas où, à l'exception d’une seule, toutes les conditions prescrites par la loi étaient réunies, on tenait cette condition pour accomplie, et pour cela on introduisait une fiction dans la formule. Il ne pouvait en être ainsi lorsque la formule était la reproduction du texte de la loi (13).

Les paroles solennelles que les parties devaient prononcer consistaient dans l'affirmation du droit en litige ; le laconisme de la loi se retrouvait dans la formule. Or, un droit ne peut être affirmé que par la partie qui s'en prétend titulaire; d’un autre côté, les formes inflexibles de la procédure se seraient diffici-

(13) On pouvait jusqu'à un certain point arriver à un résultat analogue en étendant ou en restreignant l'application de la loi en donnant aux mots un sens plus ou moins large. C’est ce qu’on avait fait pour le mot tignum etle mot gluns.

(L. 1., Dig. de tigno juncto, #1, 3; L.3, Art, furtim cœs. 47, 7,

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lement accommodées aux nécessités de la substitution d’une personne à une autre, d’où la règle nemo alieno nomine lege agere potest, l'impossibilité de la représentation judiciaire : « quum olim, quamdiu

legis actiones in usu fuissent, alterius nomine agere non liceret ».

Gaius, IV, ? 82.

Ulp., 1. 183, pr., Dig. de Reg. jur., 50, 17.

. Inst. pr., de üis per quos agere poss., IV, 10.

Cette règle recevait certaines exceptions lorsque la lorce des choses l’exigeait, lorsque le peuple était en cause, ou lorsque c'était un esclave qui réclamait sa liberté; lesclave n'étant pas une personne ne pouvait pas figurer en justice, 1l était représenté par un assertor lLbertafis.

La concordance de la formule avec le texte de la loi nous explique enfin pourquoiles jurisconsultesavaient composé des recueils de formules mettant en action chaque texte de loi. Pomponius nous dit qu'un travail de ce genre avait été fait après la rédaction de la loi des XII Tables ; on avait voulu mettre cette loi en action, pour cela, 1l avait fallu composer de nouvelles formules.

Pomponius, 1, ?, ? 6. Dig. de Orig. juris, 1, 1.

L'action, tel était le point de départ du jurisconsulte romain, de là il remontait jusqu'au droit lui-même. Chez nous, on suit une marche inverse, on part des principes juridiques pour en tirer les actions. Pour les Romains « l’action est un individuum, elle a son domaine déterminé, ses principes déterminés, son nom propre, sa forme propre et son histoire particu:

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lière. Sa naissance repose sur un fait historique, concret, sur un acte spécial d'introduction. C'est ainsi que le nom de l'inventeur d’une action se perpétue avec le nom de l’action même (14) » On pourrait dire que les Romains ignorèrent l'action et ne connurent que Les actions. :

Les paroles solennelles prononcées par les parties, non seulement renfermaient la citation de la loi, mais faisaient encore ressortir la nature particulière du droit en litige. Ce point sera examiné lorsque nous étudierons en particulier chaque action de la loi.

Ces paroles étaient aussi accompagnées de gestes et de pantomimes juridiques, simulacre des actes d’une période antérieure plus barbare. Leur signification étant intimement liée à la nature du droit litigieux, nous ne pourrons en parler qu’en examinant les différentes formes de procéder, et particulièrement le sacramentum (15).

(14) Ibering Il, p. 338 et 339, $ 86. « Les actions dont l'origine se perd dans l’antiquité sont nommées d’après leur objet, par exemple, rei vindicatio, actio confessoria, hereditatis petitio; celles de l’époque postérieure portent surtout le nom de leur inventeur, par exemple, actio Publiciana, Pauliana, Serviana, interdictum Salvianum. »

Ihering, loc. sit., note 502.

(15) Ces actes étaient les uns symboliques, les autres simplement apparents, et il faut les distinguer. L’acte apparent est celui qui représente ce qui est sensible; c’est ainsi que la marche apparente vers le fonds que le préteur invitait les parties à exécuter dans la revendication était un acte apparent. Le symbole est l'expression sensible de ce qui est abstrait. La lance était ainsi le symbole de la propriété.

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Pour terminer sur ces caractères généraux de la legis actio, disons que l’acomplissement des formes de cette procédure n'était possible qu'à certains jours déterminés. Ceci nous amène à la distinction bien connue et sur laquelle nous n’insisterons pas longtemps des dies fasti (16) nefasti, comitiales et intercist. Les premiers étaient consacrés en entier à l’exercice de la jurisdictio, l'exercice qui était au contraire suspendu pendant les dies nefasti. Les dies comitiales étaient consacrés aux comices ; mais , à défaut de comices, lafjurisdictio était possible. Quant aux dies intercisi, ils excluaient toute convocation du peuple, mais restaient libres pour la legis actio entre les deux solennités religieuses dont l’une avait lieu le matin et l’autre le soir.

Cette classification doit être combinée avec la distinction des dies festi et des dies profesti (profanes). Les premiers devaient être entièrement consacrés aux

(16) On définissait les dies fasti ceux où le préteur pouvait prononcer les mots DO, DICO, ADDICO, nefasti ceux où il ne le pouvait pas,

« Hic nefastus erit per quem tria verba silentur « Fastus erit per quem lege licebit agi ».

Ovide, Fastes, I v. 47.

Ces trois mots résumaicnt les attributions de la juridiction, Do s’appliquait à la nomination du juge, et sans le système formulaire à la délivrance de l’action; ADDico désignait une déclaration quelconque faite conformément à la volonté des parties; Gaius II, 24; III, 189. Quant au mot p1co, il signifiait tout acte par lequel le magistrat déclarait le droit. Accarias, IT. 810, note 1.

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dieux et diminuaient ainsi le nombre des jours où la legis actio était possible (17).

17. La procédure des legis actiones appartenait-elle exclusivement au jus civile ? Dans le principe, lorsque l'étranger était considéré comme un ennemi, l’affirmative n’est pas douteuse.

OAV S 87. ï

Cette règle fut modifiée dans la suite puisque Gains nous montre l’action sacramenti s'accomplissant devant le préteur pérégrin, IV. 31.