C. Dessaisissement

La première mesure que commande l'intérêt des créanciers, c’est d'enlever au failli l'administration et la disposition de ses biens, afin qu’il ne puisse augmenter son passif, ni diminuer son actif, n1 avantager certains créanciers au détriment des autres. C'est

(134) Nous sommes ainsi amené à une solution que nous avons repoussée en principe à savoir que des créanciers français ne peuvent en vertu de l’art. 14 attirer leur débiteur en France pour l'y faire déclarer en faillite. Du moment que le jugement étranger n’a pas en France l'autorité de la chose jugée, le tribunal devant lequel on l’opposera aura à apprécier à nouveau l’état de fait constaté par ce jugement, il aura en d’autres termes à déclarer une nouvelle faillite. Mais il faut remarquer que ce résultat ne se produira que par voie de conséquence, à la suite de poursuites auxquelles s'applique sans aucun doute l'art. 14. Le principe est ainsi sauvegardé,

ce qu'ont fait toutes législations : partout nous avons vu le failli dépouillé de lexercice de ses droits au profit de la masse, représentée par les syndics. Ce dessaisissement résulte de plein droit du jugement déclaratif ; quelle est,sur ce point, la portée de ce jugement? C'est ce que nous avons maintenant à examiner. Nous nous placerons d’abord au point de vue du failli dont nous examinerons la capaëité; nous parlerons ensuite des personnes qui lui sont substituées dans l’administration de ses biens, ce qui comprend la nomination et les pouvoirs des syndics.

[ — /ncapacité du failli (135)

Le jugemeut déclaratif rend comme nous venons de le dire le failli incapable de faire aucun acteou contrat relatif aux biens qu'il possède ou à ceux qui pourraient lui advenir au cours de la faillite. On se demande si cette incapacité doit être admise dans un pays autre

(135) Il est d'usage d'appeler incapacité la défense faite au failli d’administrer et de disposer de ses biens. Le terme est inexact ; le failli n’est pas un incapable dans le sens juridique du mot, il ne saurait être assimilé au mineur, à l'interdit, à la femme mariée; seulement les actes par lui passés ne sauraient être opposés à la masse, c’est elle seule qui pourra en demander la nullité. Si l’on veut parler d'incapacité, on doit dire qu’il y a là une incapacité tout à fait relative. C’est l'intérêt des créanciers qui en est la mesure. « Tout ce qui dépasse cette mesure, dit M. Massé, devient une peine dont on ne peut sans injustice frapper le malheureux en l’assimilant au coupable. Dans le malheur commun qui frappe le débiteur et ses créanciers, ceux-ci sont, sans contredit, le plus à plaindre ; ce sont eux qui méritent plus varticulièrement la sollicitude de la loi. Mais cette sollicitude a des bornes et, lorsqu'elle a pris toutes les précautions pour empêcher le failli

que celui où la faillite a été déclarée, et quelle est, en pareil cas, la loi à appliquer. Un individu a été déclaré en faillite en Allemagne ou en Autriche ; il passe un acte en France, quel sera le sort de cet acte ? devra-t-il être annulé comme passé par un incapable, et en admettant l’affirmative quelle loi faudra-t-il appliquer ? Supposons que la loi du lieu où la faillite a été déclarée prononce la simple annulabilité de l'acte, tandis que la loi du lieu de cet acte prononce la nullité de plein droit ; laquelle de ces deux lois faudra-t-il appliquer ?

Sur la première question les opinions sont très partagées. Un arrêt, déjà cité, de la cour de Colmar a considéré le jugement déclaratif rendu à l'étranger comme non avenu en France et admis, en conséquence, que l'incapacité dérivant de ce jugement n'existait pas pour la loi française : « L’étranger interdit dans son pays pour fait de faillite, n’est pas réputéinterdit en France.» C'est la conséquence logique du système quidénie aux jugements étrangers l’autorité de la chose jugée (136).

d’aggraver par sa conduite ou une mauvaise administration le préjudice qu'il cause à ses créanciers, elle ne peut aller au delà sans courir le risque de ressembler à une vengeance inutile ou à une punition imméritée. L’incapacité qui résulte de la faillite n’est donc pas absolue, elle n’est que relative » V.en ce sens, Carle et Dubois, note 51. Fiore del fallimento, p.58; civ. cass., 8 mars 1854. Sir. 54, I, 238 ; civ. cass. 21 févr. 1859, Sir. 59 I, 555. civ. rej. 25 juin 1850 ; civ. cass., 12 janv. 1864. Sir, 64. I, 17. Il est formellement dit dans ce dernier arrêt que « la capacité du failli reste entière pour s’obliger de même que pour agir et défendre en justice ». C’est en ce sens qu'est fixée la jurisprudence italienne, voy. les arrêts cités par M. Dubois, sur Carle, note 51. Si done nous appliquons au failli la qualification d’incapable c’est uniquement faute d’un autre mot.

(136) Colmar, 11 mars 1820. (aff. Kolb). La Cour de Bruxelles s’est prononcée dans le même sens (arrêt du 23 mars 1820, aff. Petitain), et a décla-

À l'inverse, ceux qui reconnaissent l’autorité de la chose jugée à l'étranger, admettent que le failli doit être considéré comme tel, et par conséquent comme incapable en tous lieux. La même solution est admise par ceux qui, suivant la doctrine des statuts, ne voient dans la faillite qu'une loi personnelle. Le jugement déclaratif modifie la capacité du failli, absolument comme celui qui prononcerait une interdiction ou nommerait un conseil judiciaire ; or, ces Jjugements se confondent en quelque sorte avec le statut personnel des individus qu'ils concernent, et les suivent en tous lieux. Il doit en être de même du jugement déclaratif (137). Ceux qui font prévaloir la réalité dans la loi des faillites arrivent à une solution opposée ; le débiteur failli, incapable dans un pays, sera capable dans unautre, pourra, par conséquent y aliéner ses biens, constituer des droits réels sans qu'on puisse lui opposer le jugement déclaratif.

Il estenfin, nous l'avons vu, des auteurs qui disünguent entre les différentes incapacités : les unes qui s’attachent plutôt à la personne suivent le failli en tous lieux, les autres qui ont plutôt les biens pour objet sont restreintes au terriloire où la faillite a été

ré qu'un négociant français déclaré en faillite par un tribunal français, pouvait valablement contracter et s’obliger en Belgique, sans que les syndics pussent opposer le jugement déclaratif au cocontractant belge. C’est aussi en ce sens que se sont prononcés certains arrêts italiens cités par M. Norsa, loc. cit., n° 180. V. aussi Fiore, del fallimento, p. 51.

(137) Carle et Dubois, 25. Aubry et Rau, $ 31, notes 85 et s.; Demolombe, I. 103. Contrà Laurent, Droit civ. intern. T. VI, n° 90. Cet auteur combat d’une manière générale la théorie qui assimile les jugements constitutifs d'état aux lois de statut personnel,

déclarée. Nous avons étudié et réfuté ces systèmes dans la partie générale de cette étude, nous n’y reviendrons donc pas ici.

SuivantMerlin,laquestion devrait étrerésolue d’après les principes d'équité et de bonne foi. Si l'acheteur, par exemple, connaissait l’état de faillite, et avait ainsi sciemment acheté au préjudice des créanciers, la vente devrait être annulée ; dans le cas contraire, on devrait toujours la maintenir, alors même que les créanciers feraient rendre exécutoire le jugement déclaratif, ce jugement ne pouvant retroagir au préjudice de l’acheteur (138).

Cette opinion est très équitable; elle nous paraît cependant devoir être rejetée. Il est certain, en effet, que, d’après notre loi et presque toutes les législations étrangères, la sentence qui déclare la faillite prive du jour de sa date et de plein droit, le failli de l’administration de ses biens. Tous les actes postérieurs sont nuls sans qu’on ait à se préoccuper de la question de savoir si les tiers qui ont contracté avec le failli étaient ou non de bonne foi (139).

MM. Aubry et Rau admettent une théorie analogue. D’après les savants auteurs, l'incapacité dont e:t frappé le failli, le suit en tous lieux ; mais le juge français saisi d'une contestation relative à la validité d’une convention passée en France par un commercant déclaré en faillite à l'étranger, pourrait et devrait faire abstraction du jugement étranger, si le Français co-

(138) Merlin, répert. VvFaillite, Sect. 11, S2, art 10. (139) C’est en ce sens qu’on a pu dire qu'il s’agissait, dans l'hypothèse, d’une question de capacité et non de bonne foi. (Massé, I, n° 546).

contractant avait agi de bonne foi et dans l'ignorance de cette décision : « Si le Français, disent-ils, doit s'enquérir de la capacité de son cocontractant, telle qu'elle est réglée par la loi du pays de ce dernier, on ne peut raisonnablement exiger de lui qu'il s'assure qu'aucun jugement rendu à l'étranger n'est venu modifier cette capacité. Imposer une pareille obligation aux Français serait leur interdire tout commerce avec les étrangers » (140). Nous ferons à ce système la même objection qu'à celui de Merlin; il n’est, du reste, que l'application d’une théorie plus générale, d’après laquelle le principe que le statut personnel suit l'individu partout, comporte des restrictions dans l'intérêt français (141). Le jugement déclaratif rentrant, suivant MM. Aubry et Rau, dans le statut personnel, les incapacités qui en découlent, suivront l'étranger partout, mais à la condition qu'elles ne lèsent aucun intèrêt français. Nous repoussons cette théorie, et, sans entrer dans les détails d’une controverse qui pourrait nous mener trop loin de notre sujet, nous ferons remarquer que l’art. 3 du code civil est absolu, qu’il pose d'une manière tout à fait générale le principe du statut personnel, sans y apporter aucune modification en faveur des Français. « Le juge, dit M. Laurent auquel nous renvoyons pour de plus grands développements, à pour mission de décider d'après le droit, et non d’après l'intérêt. Dire qu'il lui appartient d’appliquer le statut personnel, ou de le rejeter selon l’intérêt du Français qui est en cause, c’est anéantir la

(40) Aubry et Rau, S$ 31, texte n° 2, lettre d et note 38. (14) Valette, sur Proudhon, I, 85. Demolombe I. 102.

notion même du droit » (Dr. civ. international, I], n° LS, p. 84).

M. Demangeat arrive à la même solution que MM. Aubry et Rau en appliquant la distinction de l’ordon: nance de 1629 : « Toutes les fois, dit-il, que c'est un Francais qui a été déclaré en faillite par un tribunal étranger, je pose en principe que le jugement n'a pas en France l'autorité de la chose jugée, et que la question de savoir s’il y a faillite, pourra être débattue à nouveau devant un tribunal français » (142). Lors, au contraire, qu'il s'agira d’un étranger déclaré en faillite à l'étranger, le jugement aura l’autorité de la chose jugée ; le failli sera considéré comme tel, et, par conséquent, incapable, mais seulement, et ici le savant auteur se rattache à la distinction de M. Massé, quant aux droits se référant directement à sa personne, comme celui d’être admis à la Bourse ; il aura l’exercice des droits relatifs à ses biens, et la vent: qu'il ferait d’un immeuble dont il serait propriétaire en France ne pourrait être annulée dans l'intérêt de la faillite. Aux termes de l’art. 490 du code decommerce, les syndics doivent prendre inscription sur les immeubles du failli, dans le but, dit-on, de prévenir les tiers qu'il n’a plus la libre disposition de ses biens. Une pareille inscription ne peut être prise en vertu d’un jugement étranger; les art. 2120, C. civ. et 546, C. de pr. s'y opposent, et, d’un autre côté, il serait bien rigoureux d’annihiler les droits du propriétaire

(142) Sur Bravard, V. p.12, en note.

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sans cette inscription (143). Cet argument est très sérieux, nous croyons cependant qu’il est possible d'y répondre. Qu'en fait l'inscription dont il est question dans l’art. 490 du code de commerce puisse prévenir les tiers, c'est possible, mais il nous paraît certain que tel n’a pas été le but du législateur. Il a voulu dans ce texte conférer à la masse une véritable hypothèque, car il parle d’un bordereau pour l'inscription, et l’art. 517 est encore plus formel en disant que le jugement d’homologation du concordat conservera l’hypothèque inscrite en conformité du $3 de l’art. 490, (144). Il sera, du reste, très facile à celui qui voudra acheter des biens possédés en France par un étranger, de savoir si son cocontractant n’a pas été déclaré en fullite, le jugement déclaratif a toujours une publicité bien plus grande qu’un jugement d'interdiction, et ce, à raison même de la nature de la faillite, dont les contre-coups se font, bien souvent, sentir hors du territoire où elle s’est produite.

Nous admettons le principe de M. Demangeat ; nous pensons comme lui que l'ordonnance de 1629 est encore en vigueur aujourd'hui; nous déciderons donc que lorsqu'un Français aura été déclaré en faillite à l'étranger, le jugement n’aura pas en France l’autorité de la chose jugée, et que la capacité du failli restera pleine et entière; mais dans l'hypothèse contraire, lorsqu'il s'agira d’un étranger déclaré en faillite à l'étranger, l’état de faillite devra être tenu pour

(143) Demangeat, loc. cat.

(144) Boistel, Droit commercial, n° 914. Paris, 22 juin 1850; D. P. 52. 2 218:

constanten France, et dès lors Les ventes et autres actes passés par le failli tomberont sous le coup de la loi, sans qu'il y ait aucune distinction à établir entre les différentes incapacités. Une pareille distinction se rattache à la doctrine du statut réel dont nous croyons avoir démontré l’inexactitude.

Quelle sera maintenant, dans ce dernier cas, la législation à appliquer ? Sera-ce la loi du lieu de l'acte, sera-ce celle du pays où a été rendue la sentence déclarative ? Une première opinion applique la lex loci actus. L'action en nullité dont nous parlons a en effet sa racine dans le contrat lui-même. Sur quoi repose cette nullité ? Sur une présomption de fraude; la loi pense que les actes passés postérieurement au jugement déclaratif, l'ont été en fraude des droits des créanciers ; il y a là une application pure et simple de l’art. 1167 avec cette différence seulement que la fraude est présumée.

Un second système distingue : Le contrat a-t-1l pour objet des meubles, on appliquera la loi du domicile, c’est-à-dire celle du lieu où la faillite a été déclarée, bien que l'acte ait été passé, et que les meubles soient effectivement situés dans un pays dont la loi n’admet pas de semblable nullité ; la raison en est que les meubles sont, par une fiction légale, situés au domicile de leur propriétaire et suivent, par conséquent, la loi personnelle de ce dernier. Cette raison n'existant pas quant aux immeubles, on ne prendra en considération que la loi de la situation.

Nous repoussons cette distinction; la nullité ne frappe pas l’objet de l’obligation, mais l'obligation elle-même ; elle repose sur une présomption de fraude,

ce qui suppose que la chose était aliénable, et que par conséquent les lois relatives aux biens n'avaient pas été violées. Il faudra, suivant nous, appliquer dans tous les cas la loi du lieu où la faillite aura été déclarée, car c’est la faillite qui est le principe dela nullité, peu importe qu'il s'agisse de meubles ou d'immeubles: le principe de l'unité et de l’universalité de la faillite qui est le nôtre dans l'hypothèse, commande d'ailleurs qu'il en soit ainsi (145).

Nous ne nous sommes occupés jusqu’à présent que des actes passés par le failli lui-même; les principes que nous avons posés à ce sujet, nous en ferons l'application au cas où c'est un tiers qui agit au nom du failli par suite d’un mandat à lui donné avant la déclaration de faillite (146). Il à, par exemple, donné ordre à Son Commissionnaire d'acheter pour lui une certaine quantité de marchandises, l'exécution de ce mandat sera-t-elle possible ? Lorsque c’est un étranger qui aura été déclaré en faillite à l’étranger, le jugement déclaratif aura en France l'autorité de la chose jugée ; nous dislinguerons alors suivant que le mandataire connaissait ou non, au moment de l'exécution, l'état de faillite de son mandant, dans le premier cas l'opération tombera, le mandat étant révoqué par la faillite du mandant; dans le second au contraire, elle

(145) Certains anteurs ont voulu appliquer la loi française dans le cas où la loi étrangère serait plus rigoureuse, et la loi étrangère dans l’hypothèse contraire. Nous avouons ne pas saisir le principe de ce système.

(146) La question ne peut pas se poser à propos d’une gestion d’affaires, l'acte ne devenant alors parfait que par la ratification ; il en résulte que cette ratification n’est plus possible après le jugement déclaratif.

sera parfaitement valable (147. S'il s’agit d’un Français, l’état de faillite n'étant pas reconnu en France, le mandat pourra être valablement exécuté, sans qu'on ait à se préoccuper de la bonne ou de la mauvaise foi du mandataire.

Pour pouvoir être annulés en vertu du dessaisissement dont est frappé le failli, les actes de ce dernier devront, cela va de soi, avoir été passés postérieurement à la déclaration de faillite. Mais ici des conflits peuvent s'élever à raison de la diversité de législation ; un acte peut être parfait selon une loi, imparfait suivant une autre. Cest ainsi qu’en Allemagne et d’après le droit commun anglais, la tradition est requise pour la translation de la propriété, tandis qu'en France prévaut le principe que le consentement des parties suffit pour transférer la propriété de la chose (C. civ., art. 1138). Ainsi encore, la signification

(147) Cette distinction n’est pas faite in terminis dans la loi, mais elle ressort bien de son esprit (V. art. 2008, C. civ.). — Pour apprécier la bonne foi du mandataire, il faudra se placer au moment de l’exécution du mandat, et ce moment sera celui où la marchandise aura été consignée au commissionnaire représentant du mandant. Il peut arriver que le commissionnaire ait lui-même la marchandise et qu’au lieu de l’acheter d’un tiers, il expédie la sienne et soit ainsi en même temps commissionnaire et vendeur. Quand alors le mandat sera-t-il réputé exécuté? Sera-ce au moment de l'expédition, ou bien la marchandise devra-t-elle être parvenue au commettant ou lui être consignée? Nous pensons que c’est l'expédition qui constituera l'exécution du mandat. Comme nous le disions il n’y a qu’un instant, le commissionnaire joue un double rôle, celui de vendeur pour son propre compte et celui d’acheteur pour le compte d'autrui; il reçoit de lui-même la tradition des marchandises, dès que celles-ci seront individualisées le mandat sera réputé exécuté, Or, cette individualisation ne peut résulter que de l’expédition.

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au débiteur cédé n’est pas exigée en Angleterre pour rendre le transport des créances opposable aux tiers ; elle l'est au contraire d’après le code civil (1689-1691 ; C. civ. italien 1539 et s.) Supposons alors une vente passée en France entre un Français et un Anglais, le vendeur tombe en faillite avant la livraison, les syndics français pourront-ils comprendre les marchandises dans l'actif de la masse sous prétexte que, la tradition n'ayant pas été opérée, la propriété n’a pas cessé d’appartenir au failli ? Non, parce que le contrat a été passé en France où la tradition n’est pas requise pour le transfert de la propriété à l'égard des tiers, et qu'à défaut de convention spéciale des parties, c'est d’après la lex loci contractus qu’il faut apprécier leurs stipulations.

À l'inverse, si les choses ont été vendues dans un pays où la tradition est nécessaire pour la translation de la propriété, et si elle n’a pas été opérée, le vendeur en faillite restera propriétaire, et l'acheteur n’aura que le droit de concourir avec les autres créanciers pour les dommages-intérêts à lui dus à raison de l’inexécu- . tion du contrat. Nous donnerons de cette décision le même motif que tout à l’heure; en contractant dans un pays, les parties se sont soumises tacitement à la loi qui le régit. |

Les mêmes principes nous permettront de résoudre la question de savoir si l'endossement en blanc fait par le failli devra être considéré comme suffisant pour transférer la propriété d’une lettre de change, ou au contraire, s’il ne vaudra que comme simple procuration et si les syndics pourront réclamer l'effet, la pro-

curation étant révoquée par le fait de la faillite. Il faudra s'attacher à la loi du lieu où l’endossement aura été opéré.

Supposons maintenant qu’une créance appartenant au failli ait été cédée par lui avant la déclaration de faillite, mais que la notification au débiteur cédé n'ait pas été faite, la loi de ce débiteur ne l’exigeant pas. Un Français a cédé une créance sur un Anglais, il est déclaré en faillite avant la signification. Les syndics français pourront-ils recouvrer le montant dela créance pour le compte de la masse, ou au contraire la préférence devra-t-elle être donnée au cessionnaire? La première de ces deux alternatives est soutenue par M. Fiore. La cession de créances, dit-il, n'emporte pas le transport du droit qui est personnel, mais seulement la faculté d'agir contre le débiteur comme pouvait le faire le cédant; or, la créance est exigible au domicile du débiteur, c'est la loi de ce domicile qui doit être appliquée (147).

Il faut repousser cette théorie : le débiteur n’est pas en cause, le débat s'élève entre le cédant, le cessionnaire et les tiers, on ne voit pas dès lors pourquoi on appliquerait la loi du débiteur.

On à voulu à l'inverse appliquer la loi du créancier ; la créance jus incorporale n'ayant pas de position locale doit être considérée, a-t-on dit, comme étant en la possession du créancier. Nous répondons que la fiction qui répute les meubles situés au domicile de leur propriétaire suppose qu’il s’agit de meubles envisagés ut universi, ce qui n’est pas dans l'hypothèse.

(147 Droit international n° 341, del fallimento, p. 85.

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Pour nous, la signification à faire au débiteur est une mesure de publicité ; elle touche, par suite, à l’ordre public; or, nous savons que les lois de cette nature sont territoriales. L’autonomie des parties contractantes cesse alors pour faire place à la volonté générale dont la loi est l'expression. On ne peut pas dire que les parties aient entendu se soumettre à leur loi nationale; elles ne le peuvent pas si cette loi se trouve en opposition avec celle du pays où elles contractent. On ne peut pas dire non plus qu'elles aient entendu se soumettre à la lex loc contractus, si cette loi est contraire à l’ordre public du pays où elles plaident. La loi du /or dominera, dans l'hypothèse, la loi française, les syndics seront donc préférés au cessionnaire (148).

Il. — Des syndics et de leurs attributions.

La nomination de syndics devant représenter la masse était le corollaire inévitable du dessaisissement. Elle est faite par le tribunal qui a déclaré la faillite, mais on se demande s'ils devront être reconnus à l'étranger, et quelle est, en ce qui les concerne, l'autorité du jugement déclaratif. 1l est tout d’abord un point certain, c’est que, lorsqueles syndics voudront procéder à des mesures d'exécution sur des biens situés dans un autre pays, l'exequatur sera nécessaire ; comme nous l'avons dit, la force exécutoire manque

(148) Laurent, VII, 281 ets. ; VIII, 131 ets,