CHAPITRE IV

Du Conflit des lois pendant les opérations de la faillite. à I. — Vérification des Créances.

La faillite une fois déclarée, chaque créance est soumise à un contrôle, à une vérification, faits par les syndics. L'examen a lieu contradictoirement devant le juge-commissaire et c’est le tribunal qui aura à statuer en cas de contestation, si l’affaire est de nature à être portée devant un tribunal de commerce (C. co., art. 494 et suiv.) Aucune difficulté ne s'élève lorsque les créanciers appartiennent tous au pays où la faillite a été déclarée ; mais que décider s'ils sont de nationalité différente ? Une faillite a été déclarée en Belgique, et 1l y a des créanciers français, quel sera le tribunal compétent pour vérifier les créances? Ce sera le tribunal belge, si le jugement à, en France l'autorité de la chose jugée (164), dans le cas contraire ce sera le tribunal français qui aura, à nouveau, déclaré la faillite.

(164) Qu'on ne nous objecte pas que nous permettons ainsi d’opposer un ugement étranger à des créanciers français contrairement à ce que nous avons décidé plus haut. Nous répondons que les intérêts de ces créanciers ne seront pas lésés. Ils n'avaient, en somme, qu’à user du bénéfice de l’art. 14, à traduire leur débiteur étranger devant les tribunaux français ; on n'aurait pas pu alors leur opposer le jugement déclaratif. S'ils ne l'ont pas fait ils ont consenti à ce que leur créance fût appréciée par la juridiction étrangère.

La compétence appartenant au tribunal qui a ouvert la procédure de faillite, faut-il en conclure que la loi applicable sera celle de ce lieu ? Pour résoudre la question, il convient de distinguer ce qui touche à la procédure et ce qui à trait au fond même du droit, l’ordinatoire et le décisoire (litis ordinatoria et litis decisoria). «On appelle règles ordinatoires celles qui regardent l'instruction du procès, et la manière de procéder des parties et des juges, c’est-à-dire les formes, les solennités du procès. On donne le nom de décisoires aux règles qui servent de base à la décision du litige. Les formes de procéder sont étrangères aux motifs de décider, elles varient d’un pays à l’autre, elles peuvent être entièrement distinctes sans que cela influe en rien sur le fond du litige. La procédure du droit canonique se faisait entièrement par écrit, il en était encore ainsi, il n’y a pas longtemps, dans la législation allemande. Cependant les deux systèmes conduiront d'ordinaire dans des procès identiques à la même décision. Pourquoi? Parce que la décision est indépendante de la procédure. La décision, dit Boullenois, se tire en matière de conventions de la volonté expresse ou tacite des parties, en cas de silence de leur part, de leur volonté présumée par le législateur, ou de la loi du lieu du contrat, ce qui est encore une présomption de volonté. Or, ces motifs de décider sont partout les mêmes, « Diversitas fori non debet meritum causæ variare » (165). Cette distinction entre

(165) Laurent. VIIL, 21 et suiv.; Boullenois, traité de la personnalité et de la réalité des lois, I, 535 et 536.

les formes de procédure et les règles de fond est très importante. Les premières dépendent de l'organisation judiciaire, elles ont un lien intime avec le droit public, or tout ce qui tientau droit public est de statut réel. On ne pourra donc, devant un tribunal, employer d’autres formes de procéder, que celles qui sont prescrites par la loi locale. Les intérêts des parties ne seront pas lésés, puisque la différence de procédure n’influe pas directement sur le bien fondé de la demande dont le mérite sera apprécié conformément à l'intention des parties. Appliquons à notre matière ces principes qui ne sont contestés par personne. Nous dirons que pour le mode et les délais de convocation, la forme dans laquelle les créances doivent être vérifiées, la nécessité d’une affirmation avec ou sans serment, la loi du pays où s’instruit la faillite sera exclusivement applicable. On pourra vérifier d’abord les créances des nationaux, en mettant en réserve pour les étrangers, une part correspondante à la somme pour laquelle ils sont portés au bilan (CG. co. fr., art. 967. C. co. Ital.,art. 680 et 681.) A l'expiration du délai le plus long, accordé pour la production des créances de ceux qui habitent à l'étranger, on procèdera à la répartition, entre les créanciers vérifiés, des sommes mises en réserve.

Les créanciers étrangers sont-ils déchus de tout droit sur le patrimoine du failli lorsque les répartitions définitives ont été faites? Ne doit-on pas, en cas de force majeure, apporter une dérogation aux règles générales, dans le cas, par exemple, où la guerre interromprait les communications? L'affirmative est enseignée par M. Carle, et nous nous rallions volon-

tiers à son opinion. Comme le dit le savant professeur de Turin, la loi peut bien punir la négligence et présumer même larenonciation tacite du créancier, mais elle ne doit pas faire perdre son droit à celui qui est empêché de l'exercer. On pourrait, ajoute-t-il, revenir aujourd'hui aux promesses, de restituendo vel contribuendo cum æqualia vel potiora jura habentibus , qui intervenaient autrefois à l’occasion de pareilles répartitions et dont parlent tous les anciens auteurs (166).

Voilà pour la forme, pour la procédure de la vérification ; mais supposons qu'une créance soit contestée, quelle loi faudra-t-il appliquer? On appliquera les principes généraux du droit international en matière d'obligations. Si la faillite entraîne dérogation aux règles de procédure, elle ne déroge en rien aux lois qui régissent la forme et le fond des contrats (167). Nous ne pouvons entrer ici dans de grands détails, nous nous bornerons à poser brièvement les principes à suivre.

Il est tout d’abord certain que la capacité des contractants sera appréciée d’après leur loi nationale, d’un autre côté les formes extrinsèques dépendront de la loi locale en vertu de la règle locus regit actum. Mais quelle est la loi qui régira les conditions intrin-

(166) Carle, n° 48; Stracca. De decoctoribus, pars ultima, n° 35. En matière de lettre de ch?nge, on se demande quelle est l'influence de la force majeure ayant empèché la levée du protêt en temps utile. Voir sur ce point Chrétien, de la lettre de change en droit international privé, n° 75.

* (167) Il existe une exception à ce principe : la loi prononce en effet la nullité de certains actes antérieurs au jugement déclaratif.

sèques d'existence et de validité de l'obligation ? Ici, le grand principe du droit international c'est l’autonomie des parties contractantes. La volonté des parties est souveraine : « Les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » (art. 1134). Les dispositions qui gouvernent les contrats sont interprétatives de la volonté présumée des. parties ; le législateur prévoit par la nature du contrat ce que les parties veulent, et leur facilite ainsi le règlement de leurs droits en les dispensant de tout prévoir. Lors donc que plusieurs lois sont en conflit, les parties pourront choisir la loi qu'elles préfèrent; mais il arrivera rarement qu'on trouve une clause expresse à cet égard ; on appliquera alors la loi à laquelle elles se sont vraisemblablement référées, c’est-à-dire la lex loci actus (168).

Supposons donc qu'il s'agisse d'apprécier les créances de la femme contre son mari, on se réfèrera aux conventions matrimoniales, ou à leur défaut à la loi qui en tient lieu. Cette règle ne s’appliquera pas à toutes les créances de la femme : l’art. 564 du code de commerce refuse en effet, sous certaines conditions, toute action à la femme dans la faillite du mari « & raison des avantages portés au contrat de mariage ». Le législateur à craint des fraudes, c’est donc là une disposition d'ordre public, contre laquelle ne saurait prévaloir aucune convention, aucune loi étrangère. On à soutenu cependant que ce texte ne devait recevoir son application qu'autant que le contrat de ma-

(168) Voir sur toutes ces questions, Laurent, Il, 209 et s. VII, 427 et s.; Fiore, Droit intern. privé, 257 et s. ; Fælix, n° 72; Aubry et Rau, I, S 31, p. 106 et 107; Demolombe, I, 105.

riage aurait été passé en France. Le législateur, dit-on, n'a voulu faire tomber les donations faites à la femme que lorsqu’au moment du contrat, elle a pu prévoir l'éventualité de la faillite. L'art. 564 exige, en effet, que le mari soit commerçant lors de la célébration du mariage, ou le soit devenu dans l'année. La femme étrangère qui à fait à l'étranger ses conventions matrimoniales, qui s’y est mariée, et à suivi ainsi les lois du pays où elle se trouvait, a prévu toutes les éventualités, elle n’a pu savoir au moment de son mariage, que son mari irait un jour s'établir en pays étranger, el l'on voudrait que ces conventions, sur lesquelles elle pouvait valablement compter, fussent restreintes par une circonstance qu'elle n’a pu empêcher (169)!

Ces considérations peuvent avoir de la valeur, mais elles ne résistent pas au principe que l’on ne peut, par des conventions particulières, déroger à des lois d'ordre public (art. 6), que ces conventions aient été passées en France ou à l’étranger. Du moment qu’on applique notre loi sur la faillite, et c'est le cas puisque la faillite a été déclarée en France, l’art. 564 devra recevoir son application (169 bis).

La preuve à faire par le créancier tient-elle à la procédure? Devra-t-eile, en conséquence, être faite conformément à la loi du lieu où la faillite a été déclarée ? Devra-t-on, au contraire, la considérer comme règle de fond et appliquer par conséquent la loi qui régit la

(169) E. Marx, Etude sur les droits de la femme dans la faillite du mari, Paris, 1880, p. 103 et 104.

(169 bis) Voir en ce sens un article de M. Brissaud dans la Revue géné rale du droit, 1881, p. 18 et 159.

convention elle-même? Il faut tout d’abord écarter l'autonomie des parties contractantes. Le législateur établit les modes de preuves en prenant en considération l’état intellectuel et moral de la nation; or, ce n'est pas aux parties qu’il appartient de juger si l’état intellectuel et moral d’un peuple exige que témoins passent lettres, ou que lettres passent témoins. Mais faudra-t-il appliquer la loi du lieu de l'acte ou celle du lieu où le proéès se poursuit? L'opinion générale écarte la loi du for compétent; les preuves tiennent au fond même du droit, ce sont les motifs de décider. Or, ces motifs de décider n’ont rien de commun avec les formes de procéder. C'est, du reste, au moment où les parties contractent qu'elles doivent avoir une certitude complète sur la manière dont elles prouveront leurs conventions ou le fait juridique qu elles ont intérêt à constater. Quelle est la loi qui leur donnera cette assurance? C’est évidemment celle du lieu où elles contractent, le lieu où un procès se déroulera peut-être, leur est inconnu; la compétence peut varier, et il n’est pas toujours possible de la déterminer par une élection de domicile. Mais si la manière de faire la preuve doit être déterminée par la loi du lieu du contrat, l'acte qui la constitue pourra quelquefois être apprécié suivant une loi différente ; cela arrivera lorsque les parties contractant dans un pays donné auront pu, grâce au caractère facultatif de Ja règle locus regit actum, et dans le cas où ce caractère existe (170), constater leurs stipulations d’après

(170) C'est-à-dire lorsqu'elles seront de même nationalité, et qu’il ne s'agira pas d’ailleurs d’actes exigeant l'intervention d’offciers publics étran-

une législation différente. Le tribunal devant lequel la contestation sera portée devra, pour l'appréciation de la force probante de l'acte, se conformer aux prescriptions de cette législation.

Des contestations peuvent s'élever sur la quotité de la créance. Le créancier a droit, en effet, non seulement à la somme par lui stipulée, mais aux intérêts qu'elle produit soit en vertu de la loi, soit en vertu d'une convention ; et cela jusqu’au jour du jugement déclaratif. Mais le taux des intérêts varie suivant les différentes législations ; quelle sera la loi à appliquer? Ici encore, nous ne pourrons entrer dans les détails de là question, mais il nous paraît indispensable d’en dire quelques mots. D'abord, quant aux intérêts conventionnels, s'ils sont dus à raison du délai accordé pour le paiement d’une somme, le taux se déterminera d’après la loi du pays où la somme devra être payée ; si l'intérêt est dû à raison d’un prêt, le taux sera celui du lieu où la somme a été avancée. Les intérêts représentent l’usage que le débiteur fait du capital et la perte qu'éprouve le créancier en étant privé de la jouissance de ce capital. C’est donc d’après la loi du lieu où se produit ce fait que letaux de l’in-

gers. Le caractère facultatif qge nous reconnaissons à la règle ocus regit actum est vivement contesté. Il nous paraît cependant résuller du motif qui a fait admettre la règle. Ce motif, c’est l'impossibilité où pourrait se trouver le Français de passer à l'étranger certains actes si on lui imposait l'emploi des formes nationales. Cette impossibilité n’existant pas, on ne voit paa pourquoi on refuserait au Français de se prévaloir de sa loi nationale. La règle locus regit actum qui a pour but d’aider les étrangers qui contractent dans un pays, ne doit apporter aucune restriction à leurs droits.

térêt devra être déterminé, alors même que dans le lieu où le procès se déroule ce taux serait illicite Sans doute, les lois qui régissent le taux de l'intérêt sont des lois de police et de sûreté obligeant tous ceux qui habitent le territoire ; il en résulte qu’elles régiront les prêts faits en France. En sera-t-il de même des prêts faits à l'étranger ? Nous ne le croyons pas. Quelle est, en effet, la raison de la limitation du taux de l'intérét ? Le législateur à pensé, étant données l'étendue et les nécessités du commerce français, que le taux légal serait suffisant. Mais ces considérations sont spéciales à la France ; aussi la liberté des conventions est-elle à cet égard plus grande en Algérie et dans les colonies; pourquoi dès lors ne pas respecter les stipulations d'intérêts faites ou devant recevoir leur exécution dans des pays où le législateur, par des considérations économiques, à également laissé aux parties une liberté plus ou moins complète ?

Quant aux intérêts que la loi elle-même fait courir à raison de certains faits juridiques, on appliquera la loi qui régit le fait juridique dent il s’agit. Les motifs pour lesquels la loi fait courir les intérêts de plein droit se lient intimement à ce fait. La dot stipulée dans un contrat de mariage régi par la loi française, produira 5 0/0, conformément à l’art. 1440 du code civil, alors même que la loi du lieu où le contrat est invoquée serait différente (171).

(71) Voir sur ces questions fort intéressantes : Laurent, VIII, n° 188 et suiv.; Fiore, de intern. 261; del fallimento, p. 16, in fine. Massé, I, 616, ot les renvois faits par les auteurs.

Des conflits analogues peuvent s'élever relativement au taux du change.

Le jugement déclaratif arrêtant le cours des intérêts il ne pourra être question de réclamer ceux qui seront échus postérieurement. Cela est certain dans le pays où la faillite a été déclarée, et il en sera de même à l'étranger si l'état de faillite y est reconnu. Ils’agit, en effet, d’une conséquence particulière au jugement dé- Claratif, qui ne devra se produire à l'étranger qu’autant que ce Jugement y aura l’autorité de la chose jugée.

En ce qui touche les dommages-intérêts qui pourraient être dus, le principe est qu'il faudra appliquer la loi du lieu de l’exécution ; le vinculum juris est hors de cause, et les parties, en songeant à l’exécution de l’engagement, ont dû nécessairement prévoir le cas où cet engagement resterait Imexécuté. Mais si le droit aux dommages-intérêts est restreint dans ce lieu par une disposition particulière de la loi des faillites, cette restriction n'aura d'effet à l’étranger qu’autant que la faillite y sera reconnue.

La question s’est posée devant le tribunal régional d’'Altona.

Les administrateurs d’une faillite anglaise réclamaient du négociant P. à Altona un solde qui devait, suivant contrat être payé en Angleterre. P. répondit

Supposons que deux négociants, ayant leur résidence dans deux places différentes, fassent des affaires l’un pour l’autre et que le taux du change ne soit pas le même dans les deux places. Si les opérations se sont accomplies sur la même place, par exemple, si le négociant résidant à Hambourg vend des marchandises pour le failli qui habite Paris, la balance du compte se fera au taux en vigueur à Hambourg. Si le failli fait des opérations pour son correspondant, on fera deux balances dans chacun des deux pays où des opérations ont été faites par l’un pour le compte de l’autre.

qu’il avait, avant l'ouverture de là faillite, formé avec le failli un contrat de consignation, que celui-ci n’avait pas exécuté à cause de la faillite survenue dans l'intervalle ; que par suite de cette non exécution, il avait sübi une perte importante, dont il prétendait compenser le montant avec l’objet de la demande. Les administrateurs anglais répondirent que, d’après le droit anglais, les dommages-intérèts pour rupture de contrat ne peuvent être réclamées de la masse faillie qu'autant que la rupture à eu lieu avant l'ouverture de la faillite mais non paslorsqu'elleest /e résultat de la faillite. Le tribunal d’Altona, appliquant le principe que les dommages-intérêts doivent s’apprécier d’après la loi du lieu de l'exécution, la loi anglaise dans l’espèce rejeta l'exception de compensation et condamna P. au paiement de la somme demandée.

Ce jugement fut reformé par le tribunal supérieur de commerce de Leipzig (171 bes). Le tribunal allègue que la restriction particulière apportée par Le droit anglais à la faculté de faire valoir dans la procédure de faillite une demande en dommages-intérêts pour rupture de contrat n'est pas équivalente à la suppression de l'obligation, l'existence matérielle de cette obligation ne se trouvant altérée en aucune façon. Cette restriction ne doit done pas être rangée parmi les règles de droit essentielles qui peuvent prétendre à étre reconnues dans d'autres pays comme droit du lieu de l'obligation. Il y à là une prescription particulière d’une loi sur les faillites, prescrip-

æ (171 bis) Trib. de comm., 25 janvier 1873, Revue de Gand, VI, p. 4l4.

tion dont 1l faut repousser l’application à l'étranger puisque l'état de faillite n’y est pas reconnu. Ces motifs nous paraissent exacts étant donné le principe de la jurisprudence allemande qui repoussait à cette époque le principe de l’unité et de l’universalité de la faillite. La loi du lieu de l'obligation est hors de cause puisque, comme le fait remarquer le jugement, le vineulum juris n’est pas atteint. Quant à la loi du lieu de l'exécution, on admet généralement qu'elle doit être appliquée aux dommages-intérêts, mais ce principe doit être combiné avec celui qui refuse tout effet à une faillite déclarée à l'étranger. La restriction aux droits du négociant créancier de la masse résultait dans l’espèce du fait même de la faillite. Ce fait n’étant pas reconnu en Allemagne on ne devait pas tenir compte de la conséquence,

2 II. — Prélèvements à opérer sur la masse

Stracca (de decoctoribus, pars ultima) dépeint en ces termes le conflit d'intérêts, et les prétentions respectives des créanciers : « Le commercant qui à manqué à ses engagements tombe en faillite et s'enfuit; se présentent alors les déposants qui réclament leurs dépôts, les vendeurs qui demandent la marchandise ou le prix, les créanciers gagistes ou hypothécaires qui font valoir leur droit de préférence, la femme et la bru qui élèvent les mêmes prétentions, enfin les créanciers privilégiés qui veulent être préférés à tous. » Nous parlerons d’abord des revendiquants; nous nous occuperons ensuite des créanciers privilégiés et hypo-

thécaires.

A. Revendications

La revendication peut se présenter sous deux aspects bien différents : ou bien il s’agit de la revendication de choses dont le failli n’a que la détention matérielle, ou bien, il s’agit d’une revendication qui constitue plutôt une résolution de la vente, et permet au vendeur de reprendre la chose vendue dans la faillite de l'acheteur moyennant l’accomplissement de certaines conditions. Occupons-nous d’abord de la revendication de la propriété ; c’estlecas du déposant, du mandant, du commodant, de la femme du failli. Le fondement en étant la qualité de propriétaire qui appartient au revendiquant, on appliquera, pour voir si cette qualité existe réellement, la lei qui régit le dépôt, le mandat, le contrat de mariage ou toute autre convention. En ce qui touche particulièrement la femme, nous avons vu que presque toutes les législations admettent des restrictions à ses droits en cas de faillite du mari, à l'effet d'éviter des fraudes concertées pour frustrer les créanciers et détourner une partie de leur gage. C'est ainsi que les biens acquis par la femme du failli pendant le mariage sont présumés appartenir à son mari et avoir été payés des deniers de celui-ci, sauf la preuve contraire (C. co. art. 559). C'est ainsi encore que les immeubles acquis par la femme des deniers provenant des successions à elle échues, ne peuvent être repris que si la déclaration d'emploi est stipulée au contrat d'acquisition, et que si l’origine des deniers est constatée par un inventaire

ou tout autre acte authentique (G. co. art. 558). Enfin l’art. 560 exige pour la reprise du mobilier resté propre à la femme que l'identité en soit prouvée par un inventaire ou tout autre acte authentique.

Supposons que les partiessesoient référées pour leurs conventions matrimoniales à une loi étrangère dont les dispositions diffèrent des textes que nous venons de citer, et que la faillite du mari aït été déclarée à l'étranger. La femme qui aura des reprises à exercer en France subira-t-elle les restrictions que nous venons de voir établies par la loi française, faudra-til au contraire appliquer la loi qui régit le contrat de mariage ? La question doit se résoudre par une distinction.Si le mari déclaré en faillite est Français, le jugement déclaratif étranger n'aura en France aucune autorité, la femme ne sera pas considérée comme femme de failli ; elle pourra donc exercer ses reprises, conformément à son contrat de mariage ou à la législation qui en tient lieu.

Si le mari est un étranger, le jugement aura autorite de chose jugée, la femme sera considérée en France comme femmedefailli, ses droits serontrestreints mais ils le seront conformément à la loi française. Les dis: positions que nous rappelions tout à l’heure, sont d'ordre public, ainsi que le prouve le motif qui les a fait admettre par le législateur, elles sont applicables à tous les régimes, or, la loi étrangère qui régit, dans l'hypothèse, les conventions matrimoniales, ne le fait que parce que les parties l'ont voulu ets’en sont approprié les dispositions (172).

(172) Carlene 68. Cet auteur ne s'exprime pas formellement sur ce dernier point, mais sa doctrine n’est pas douteuse. « On devra laisser à l'ap:

Passons à la revendication improprement appelée de ce nom, à la revendication que l’art. 576 du code de commerce, suivi par la plupart des lois étrangères, accorde au vendeur de meubles dans la faillite de l'acheteur. Avant d'étudier la question au point de vue du droit international, nous devons nous demander quelleest lanature.de cetterevendication, car cette nature influera sur le point de savoir quelle sera la législation applicable. Il existe à ce sujet une controverse que nous exposerons aussi brièvement que possible.

Suivant certains auteurs, la revendication dont 1l est question dans l’art. 576 du code de commerce, est, comme celle dont parle l’art. 2102 du code civil, une véritable revendication, mais de la possession seulement ; le vendeur n’était pas tenu de délivrer l’objet vendu avant le paiement du prix (art. 1612), 1l a cependant effectué la livraison comptant être payé dans un bref délai; son espoir a été trompé, la loi vient à son secours en lui permettant de ressaisir la chose, il y a là une extension du droit de rétention, mais l’acheteur reste propriétaire, et les obligations réciproques subsistent, à moins que la résolution judiciaire ne soit demandée et obtenue (173).

préciation du juge, devant lequel la revendication sera portée en raison du lieu où les biens se trouveront, de discerner et d'appliquer comme loi territoriale les dispositions législatives qui se rattachent aux intérêts économiques des divers Etats».

(73) En ce sens : sur la revendication de l’art. 576. Delamarre et Le Poitvin, VI, p. 402; sur celle de l’art. 2102 : Valette, Traité des priv. et hyp.. n° 90 ; Mourlon, Examen critique, 120 et s.; Répétit. écrites, sur l’art. 2102, 4°; Pont, Priv. et hyp. sur l’art. 2102, XI; Aubry et Rau, S 356, in fine ; Demolombe, Contrats, II, 502; Garraud, De la déconfiture, page 102.

Dans une autre opinion, diamétralement opposée, on considère la revendication de l’art. 576 de même que celle de l’art. 2102 comme une résolution de la vente (174).

Nous disions qu’il faut être fixé sur la nature de la revendication pour résoudre la question de droit international; en effet, s’il y a dans l’art. 576 une revendication de la possession, une extension du droit de rétention, c’est-à-dire un droit découlant directement de la vente, les conditions auxquelles ce droit sera soumis dépendront de la loi régissant le contrat lui-même. (175)

Si, au contraire, on voit dans le droit consacré par l’art. 576 une véritable résolution, dérivant de la faillite de l'acheteur, c’est-à-dire d’une circonstance étrangère à la vente, la loi applicable sera celle du lieu où le fait se sera passé, dans l'hypothèse la loi du lieu où la faillite aura été déclarée (176).

À notre avis la revendication dont il est question dans l’art. 2102 et celle de l’art. 576 sont essentiellement différentes ; la première a pour objet la possession, la seconde constitue au contraire une véritable résolution de la vente soumise à des conditions par-

(174) Bravard et Demangeat, v. p. 577 et 578 ; sur la revendication de l’art. 2102, Duranton, XVI, 294.

(175) Remarquons cependant que si la lex rei sitæ refusait au demandeur le droit de rétention on ne devrait pas le lui reconnaître, alors même que la législation régissant le contrat l’admettrait. Les privilèges touchent en effet à l’ordre public: on ne peut dans un Etat en admettre d’autres que ceux qui sont reconnus par la loi de cet état.

(176) Il y a, comme on le dit, une suite accidentelle du contrat de vente, or, d’après une théorie genéralement admise, on applique dans ce cas la loi du lieu où le fait s’est produit.

ticulières, et destinée à remplacer le privilège et le droit de revendication qui, aux termes de l’art. 550 du code de commerce, ne peuvent être exercés contre la faillite. Cela nous paraît résulter de l’art. 576, al. 3, aux termes duquel le revendiquant sera tenu de rembourser à la masse, les d-comptes par luÉrecus- ec etc. S'il s'agis” sait d’un véritable droit de rétention, le vendeur pourrait conserver la chose et les avances qui lui ont été faites.

Concluons donc que la loi applicable sera celle du lieu où la faillite à été déclarée et non celle qui régit le contrat de vente. Cette conclusion suppose que le jugement déclaratif a l'autorité de la chose jugée dans le lieu où doit s'exercer la revendication, et ce lieu peût être distinct de celui de la faillite. Un négociant déclaré en faillite en Belgique a une succursale en France; un Français lui vend des marchan: dises et les expédie à sa maison de France; si le jugement belge n’a pas, en France, l’autorité de la chose jugée, le vendeur aura le privilègeet l’action en revendication, conformément à l’art. 2102 du code civil qui sera seul applicable jusqu’à ce qu’une nouvelle faillite ait été déclarée en France.

Avant de terminer ce paragraphe, disons un mot du droit de rétention. Un Français a vendu un objet mobilier à un étranger, la vente est, nous le supposons, régie par la loi française, et le vendeur usant de la faculté qui lui est accordée par l’art. 1612 du code civil, a retenu la chose jusqu'au paiement du prix ; l’acquéreur est ensuite déclarée en faillite à l'étranger. Quelle sera la loi qui régira le droit du créancier français ? Pour résoudre la question il faut déterminer la nature

du droit de rétention. Une controverse existe sur ce point; on se demande si le droit de rétention est un droit purement personnel, c’est-à-dire, opposableseulement au propriétaire de la chose qui en fait l’objet, ou bien s’il est également opposable aux tiers, et si, en ce sens, 1l constitue un droit réel. C'est en faveur de cette dernière alternative que nous nous prononçons.

En droit romain, le droit de rétention avait pour objet de remplacer par un moyen de défense, par l'exception de dol, un moyen d'attaque qui manquait au créancier. Un possesseur de bonne foi faisait des constructions sur le terrain d'autrui, il avait droit à une indemnité, mais se trouvait sans action pour la réclamer ; on lui donnait alors l'exception de dol par laquelle 1l écartait l’action en revendication, et retenait ainsi l'immeuble jusqu’au paiement des impenses. Ces principes sont abandonnés aujourd’hui ; tout droit donne naissance à une action, le droit de rétention ne peut donc avoir que le caractère d'une sûreté; or, quelle sûreté naîtrait d’un droit qui ne serait opposable qu’au débiteur ? L'esprit de la loi nous paraît du reste bien ressortir de l’art. 1613. Aux termes de ce texte, le vendeur peut retenir l’objet vendu en cas de faillite ou de déconfiture de l'acquéreur, bien qu'il lui ait accordé un terme ? Pourquoi cela ? Parce que la nécessité du droit de rétention se fait surtout sentir en cas de faillite ou dedéconfiture, et constitue pour celui qui en bénéficie, une situation privilégiée, ce qui implique qu'il peut l’opposer à la masse.

Ce caractère de réalité qui appartient au droit de rétention résout la question de droit international : il

en résulte un privilège (/ato sensu), or, ainsi que nous le verrons bientôt, les privilèges sont de statut réel, ils ne sauraient exister dans un Etat, qu’en vertu de là loi de cet Etat. Le droit de rétention ne pourra donc être opposé aux syndics, si la loi du lieu de Ia situation ne le reconnaît pas ; il le pourra dans le cas contraire.

B. Créanciers privilégiés.

Un privilège, un gage, ou tout autre droit de préférence peut-il être valablement acquis d’après une loi étrangère sur des biens situés dans l'Etat où la faillite a été déclarée, et vice versä? Quelle loi faudra-t-il appliquer pour déterminer la priorité entre les différents créanciers? Sera-ce celle de la situation des biens, sera-ce celle du lieu où la faillite a été déclarée? Les exigences de la faillite entraîneront-elles des dérogations aux règles régissant l’action réelle des créanciers ? Telles sont les questions qu'il nous faut maintenant examiner.

a) Créanciers privilégiés sur les meubles.

Il est généralement admis que la faillite déclarée dans un pays comprend tout le mobilier du failli, en quelque lieu qu’il se trouve ; et cela, à raison de la fiction qui répute les biens meubles situés au domicile de leur propriétaire. Cette fiction, n'ayant d'autre but que de remédier à la mobilité incessante des choses mobilières, ne doit plus recevoir son application, quand, par une circonstance quelconque, ces choses

se trouvent fixées en un lieu déterminé. C'est ce qui a lieu, lorsqu'on veut exercer sur elles un droit de gage ou de privilège; le créancier saisit alors l’objet de son droit, on n’appliquera plus la loi du domicile; la loi territoriale sera seule prise en considération. Quelle est, en effet, la condition mise par la loi à l'exercice de ces droits? C’est la possession; le créancier doit être en possession de la chose grevée, ou posséder par l'intermédiaire de son débiteur: cela décide la question, tout ce qui à trait à la possession est de statut réel. Un créancier ne pourra donc prétendre à un droit de préférence sur un bien situé dans un Etat, si la loi de cet Etat ne le reconnaît pas. D’après le code de commerce, le privilège du vendeur n'existe pas en cas de faillite ; un étranger dont la loi ne contient pas de disposition semblable, ne pourra donc s’en prévaloir; à supposer, bien entendu, que l'état de faillite soit reconnu en France.

S1 le privilège dérive d’une convention, ce qui n’arrive qu'en cas de gage, l’acte constitutif pourra être passé à l'étranger, mais le créancier ne pourra le faire valoir dans le lieu où se trouve la chose, que s1 toutes les conditions requises d’après cette loi, pour l’efficacité d’un pareil contrat, se trouvent réunies. Ces conditions constituent l'essence même du privilège ; si elles ne sont pas remplies, le privilège n'existe pas ou ne peut pas être exercé ;ilest donc destatut réel ; la loi territoriale doit prévaloir sur celle du leu de l'acte.

Un contrat de gage passé dans un pays dont la législation n'exige pas un acte écrit, ne produira aucun effet en France. C'est encore la loi de la situation qui déterminera si la chose donnée en gage est susceptible

d'un pareil droit ; pourquoi ? Parce que les dispositions législatives sur tous ces points, font partie de lorganisation économique de chaque Etat.

Les créances, les effets à ordre, les titres nominatifs peuvent être donnés en gage. Quelques législations, la loi française notamment, (c. civ. 2075) exigent pour que la mise en gage d’une créance soit valable, une signification au débiteur (code civil italien, art. 1881). Dans d’autres législations, aux Etats-Unis par exemple, (177), le droit du gagiste est parfait par la seule possession du titre. Le droit anglais exige la notification, mais seulement pour désigner au débiteur la personne qui à le droit de recevoir le paiement de la chose due. Supposons un Anglais ou un Américain donnant en sage une créance exigible contre un Italien ou un Français sans signifier au débiteur. Le gagiste pourra-t-il en cas de faillite se prévaloir de son droit devant un tribunal français? Il ne s’agit plus ici de situation réelle puisque la créance est un jus incorporale ; un privilège est réclamé en France sur ce droit incorporel : toutes les conditions requises par la loi française devront donc être réunies. La notification est du reste ici, comme en matière de cession de créance, une mesure de publicité. On ne peut en France se prévaloir d’un droitacquissous l'empire d’une loi étrangère, qu'autant que ce droit ne porte pas atteinte à l’ordre public français ; or, il en serait ainsi si l’on pouvait opposer aux tiers français un acte clandestin.

Un objet peut être grevé de plusieurs privilèges :

(177) Etat de Massachusetts.

quelle sera la législation à suivre pour leur classement; d'après quelle loi, en d’autres termes, faudra-t-il déterminer l’ordre dans lequel les créanciers viendront sur l'objet grevé ? Poser la question, c’est la résoudre. Les lois qui dans chaque Etat établissent le rang des créanciers ont trait à l’organisation de la propriété territoriale, c’est-à-dire sont essentiellement réelles. On appliquera donc la lex rei sitæ, et s’il s’agit d’une chose incorporelle, la loi du lieu où l’on fera valoir le privilège.

L'importance de ce principe apparaît en cas de saisie. D’après certaines législations, en Allemagne, par exemple, la saisie attribue un droit de préférence au premier saisissant. Il en est différemment dans d’autres législations, par exemple dans la législation française. Supposons une saisie pratiquée en Allemagne sur des objets appartenant à un individu déclaré en faillite en France ; les syndics français pourront-ils comprendre les biens saisis dans la masse chirographaire ? Non; il s’agit d’un privilège acquis conformément à la loi territoriale, cette loi seule sera applicable (178).

Si nous supposons maintenant une saisie-arrêt, nous appliquerons les principes que nous avons posés pour le cas où une créance serait donnée en gage ; les raisons que nous avons fait valoir conservent 1ci toute leur force.

Les choses mobilières grevées d’un privilège peuvent être déplacées, le privilège subsiste-t-11 dans le

(178) Carle, n° 66; Fiore, Dr. intern. privé, 316 ; Massé I, 557.

pays où elles sont transportées ? Casarégis se prononcait pour l’affirmative : « Per ipsam translationem de loco ad alium, non amittitur hypotheca vel potioritas quæ jam contracta fuerit in priori loco, vigore alicujus consuetudinis vel legis particulartis, licet in loco ad quemres transvectæ sint, nulla hypotheca vel potioritas pro illis creditori competeret, vel ab initio competiisset (179) ». La même doctrine est encore aujourd'hui celle de Carle et de Fiore (180). Il est, en effet, impossible d'admettre que le débiteur puisse, en transportant la chose d’un pays dans un autre, détruire le droit de son créancier. M. Massé objecte la réalité du statut (181). «De même, dit-il, que c'était par l'effet d’un statut réel, qu’un droit de préférence avait été acquis sur les meubles qui se trouvaient à l'étranger, de même c’est par l’application d'un statut réel que ces droits sont perdus sur les meubles transportés. » Sans doute, tout est dans notre matière de statut réel, mais qu’en résulte-t-il ? Qu'un meuble transporté d’un Etat dans un autre, cesse d’être gouverné par la loi du lieu où il se trouvait, pour subir celle du territoire où il se trouve actuelle-

(179) Discursus, 130, n° 29.

(180) Carle, no 67; Fiore, del fall., p. 108 et suiv. Ce dernier auteur justifie son opinion en disant qu’il faut appliquer la loi régissant la convention des parties. L’argument n’est pas topique; le privilège ne dérive pas directement de la convention, la convention n’en est que la cause occasionnelle ; la loi seule à le pouvoir d’en créer, car tout ce qui touche au droit de préféronce est d'ordre public et est réglé par chaque législateur d’après l’état économique du pays. Cela exclut l'autonomie des parties contractantes.

(181) I, no 557.

ment. Pour l'exercice du privilège, toutes les conditions requises par la loi de la situation devront être réunies. Si donc cette loi n’admet pas le privilège, le créancier ne pourra s’en prévaloir, la masse chirographaire lui répondrait qu’elle ne reconnaît d’autres privilèges que ceux résultant de la loi de la situation. De même, un gage peut avoir été constitué dans un Etat où la remise et la rétention de sont pas requises pour sa validité à l'égard des tiers. Si l'objet grevé est transporté dans un pays qui cousidère cette remise et cette rétention comme indispensables, le créancier ne pourra se prévaloir de son droit qu’à la condition de se procurer la possession de la chose, à supposer bien entendu qu’elle puisse faire l’objet d’un gage. Telles sont les seules conséquences de la réalité du statut mobilier : on ne voit pas pourquoi le déplacement d’un meuble devrait entraîner d’une manière absolue, l'extinction des droits dont ce meuble se trouve grevé.

La question que nous examimons s’est posée il y à quelques années en jurisprudence. Un navire avait été construit en Angleterre par un armateur anglais, etune hypothèque ou mort-gage avait été constituée sur ce navire, conformément à la loi anglaise, au profit de ceux qui avaient prêté des fonds pour sa construction. Cette hypothèque avait été rendue publique par une mention sur le registre d'enregistrement des navires. L’armateur vint s’établir en France, et y fut déclaré en faillite. Les bailleurs de fonds invoqaèrent leur droit de préférence sur le navire. Le tribunal de commerce de Honfleur admit leurs prétentions et décida que le mort-gage constituéen Angleterre pouvait valoir comme nantissement en France. La cour de

Caen infirma le jugement, et proelama, après un arrêt de partage, l’inefficacité du mort-gage (182). Les droits de gage ou d’hypothèque acquis à l'étranger, porte l'arrêt, ne peuvent valoir en France qu'autant que les prescriptions de la loi française ont été observées, c'est-à-dire qu’autant, d’une part, que la choseestsusceptible d’un pareil droit, et, d'autre part, que la possession exigée par la loi française a été réalisée. Or, il n’en est pas ainsi dans l'espèce, le mort-gage ne peut valoir comme hypothèque, la loi ne reconaissant pas (à cette époque) l’hypothèque maritime, 1l ne peut valoir comme nantissement, les créanciers n'ayant pas été mis en possession du navire.

La décision nous semble bien rendue en droit.Mais en fait, n’y avait-il pas quelque chose d’équivalent à la détention ? Nous ne discuterons pas la question, nous renvoyons à la savante dissertation de M. Labbé, sous l'arrêt précité de la Cour de Caen.

La question s’est posée depuis la loi du 10 décembre 1874 sur l’hypothèque maritime. On s’est demandé s’il suffisait, pour que l’hypothèque constituée à l’étranger sur un navire füt valable en France, que les formalités de la loi étrangère eussent été observées, ou sil était nécessaire que les prescriptions de la loi française, spécialement les règles de publicité fussent remplies. La cour d'Aix, pararrêt du 22 mai 1876 (Sir. 1880, I, 260), décida que l’hypothèque maritime fait partie du statut réel et ne peut dèslors être exercée en France et consacrée par un juge français que par

(182) Caen, 12 juillet 1870. Sir., 71, 2, 57

application et en conformité des lois qui régissent le territoire. La cour de cassation (arrêt du 25 nov. 1879 Sir. 1880, I, 257), décida au contraire qu'il suffisait que les prescriptions de la loi étrangère eussent été observées. L'arrêt affirme tout simplement que les règles de publicité dont il est question dans l'art. 6 de la loi de 1874 n'ont été faites que pour les navires français.C'est ce qu'il faudrait démontrer et ce quenous n admettons pas ; nous nous référons sur ce point, aux raisons données dans l'arrêt de la cour d'Aix.

b.) Créanciers privilégiés sur les immeubles.

Nous poserons ici le même principe que pour les meubles : territorialité absolue de la loi. Un immeuble est situé en France, il ne pourra être grevé d’un privilège qu’en vertu de la loi française. Le contrat d’où résulte la créance à laquelle est attaché le privilège, pourra avoir été passé en pays étranger. On pourrait cependant objecter qu'aux termes de l’art. 2128 du code civil les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner une hypothèque sur les immeubles situés en France, or le privilège est une hypothèque privilégiée, donc... etc... Ce raisonnement est inadmissible ; l’art. 2128 suppose quele contrat lui-même donne l’hypothèque, or il n’en est pas ainsi dans l'hypothèse, car le privilège résulte de la loi, l'acte ne fait que constater l’existence de la créance ; pour que la créance soit privilégiée, il faut que la loi du lieu où l'immeuble est situé attache un privilège à cette créance. Le vendeur d'immeubles, le copartageant, les

créanciers énumérés en l’art. 2101 pourront donc se prévaloir de leur privilège dans une faillite francaise, si les biens grevés se trouvent en France, alors même que le fait juridique qui les a constitués créanciers aurait été passé à l'étranger. Mais 1l va sans dire que pour que le privilège existe, les conditions requises par la loi de la situation devront être réunies. Ainsi un copartageant français n’aura son privilège sur les biens situés en Belgique que si l'acte de partage contient, conformément à la loi hypothécaire belge, stipulation d’une somme fixée pour le cas d’éviction (183). Les principes que nous venons de poser recevront leur application quel que soit le lieu où la faillite a été déclarée : la faillite n'aura d'influence que sur la question de savoir s'il doit y avoir ou non dérogation aux règles ordinaires concernant l'exercice de l'action réelle compétant aux créanciers, à raison de leur pri-

vilège, question que nous aurons à examiner un peu plus loin.