I. — Hypothèque conventionnelle

Ilseraitinexact d'appliquer ici exclusivement la Lex rer sitæ. On peuten effet dans l’hypothèque, distinguer deux choses : d’une part le droit réel, le jus in re qui existe au profit du créancier, et d'autre part, les effets

(183) Fiore, droit intern., ne 220, lett. 1; del fallim , p. 107; Carle, no &9 ; Laurent, VII, 404.

qui en dérivent, c'est à dire l’action hypothécaire. Le droit réel est toujours un accessoire de l'obligation principale dont il garantit l'exécution, il devra donc être régi par la loi qui règle l'obligation principale, pourvu que le régime de la propriété territoriale n’en soit pas blessé. L'action hypothécaire au contraire, étant une action réelle devra toujours s'exercer, con: formément à la loi de la situation, les régles de procédure, et surtout celles qui concernent l'exécution sont d'ordre public et excluent l'application des lois étrangères. Cela posé, supposons un immeuble grevé d'une hypothèque par acte et à raison d'obligations passés à l'étranger, le créancier pourra se prévaloir de son droit dans l’état où est situé l’immeuble, la constitution du droit sera donc apprécié d’après la loi étrangère ; mais l'étendue de ce droit, sa généralité ou sa spécialité, la nécessité de le rendre public, la manière de le réaliser, devront s’apprécier d’après la loi étrangère. La raison en est que l'acquisition d’une hypothèque, ne peut, en elle-même, porter aucune atteinte à l’organisation de la propriété mais qu'il en est différemment, de la publicité de l’'hypothèque et des effets de l’action hypothécaire.

Ces règles que nous croyons conformes à tous les principes du droit international ont été méconnues par le code civil français, dont l’art. 2128 porte que « les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner d'hypothèque sur des biens de France, s'il n’y a des dispositions contraires dans les lois politiques ou dans les traités. » Il y a là, comme l'ontfait remarquer tous les commentateurs, une confusion regrettable

entre la force probante et la force exécutoire. Qu'un acte passé à l'étranger ne puisse pas emporter, en France, exécution parée, rien de plus juste, mais qu’il ne puisse même pas servir à constater les faits qui y sontrelatés, c'est ce qui se conçoit difficilement. Un acte de célébration de mariage, un testament, une convention, passés à l'étranger auront effet en France. Pourquoi refuser la même autorité à une constitution d'hypothèque ? Quoi qu’il en soit, la loi est formelle (184).

IL — Hypothèque légale.

Supposons un individu déclaré en faillite en France et y possédant des immeubles, un étranger pourra-t-1l réclamer sur ces biens une hypothèque légale? A quelles conditions le pourra-t-1l ? Les restrictions que la loi française apporte à certaines hypothèques légales pour le cas de faillite lui seront-elles applicables ? Telles sont les questions qui se présentent à notre examen. Nous supposerons pour plus de simplicité une femme étrangère voulantexercer son hypothèque,

(184) On explique généralement la disposition de l’art. 2128, par les erre ments de l’ancien droit, autrefois en eflet, tous les actes notariés produisaient de plein droit, hypothèque sur tous les biens présents et futurs, indépen damment de toute inscription sur des registres publics. Il était alors facile de confondre le droit d’hypothèque jus én re et la mise en œuvre de ce droit. Cette confusion se trouvait déjà dans l’art. 121 de l'ordonnance de 1629 qui portait que: « les contrats ou obligations reçus en royaumes et souverainelés étrangères n'auront aucune hypothèque ni exécution en France. » Voy. sur l’art. 2128, discours de M. Valette à l'assemblée nationale de 1848, Mélanges 11, p. 578 ets.

en cas de faillite du mari, sur des biens situés en France. Mais il est entendu que ce que nous aurons dit d'elle, sera vrai des autres incapables auxquels la loi a accordé la garantie de l’hypothèque légale.

Eh bien ! quelle sera la position de la femme étrangère ? Aura-t-elle les mêmes droits que la femme française ? Elle ne pourra les avoir qu’à une double conditon: d'abord qu’il n'y ait rien d’incompatible entre ces droits et les lois relatives à son état et sa capacité, qui constituent son statut personnel, à l'application duquel on ne peut se soustraire ; en second lieu que la loi française ne lui interdise point l’acquisition de ces droits.

Tenons pour remplie la première condition qui ne présente aucune difficulté. Il n’en est pas de même de la seconde. La loi française refuse-t-elle à la femme étrangère l'hypothèque légale sur les biens de France ? Question célèbre qui à donné lieu à plusieurs systèmes que nous allons exposer aussi rapidement que possible.

Une première opinion reconnaît l’hypothèque légale a la femme étrangère, elle se fonde sur l’art. 3 du code civil, aux termes duquel les immeubles situés en France, même ceux possédés par des étrangers sont régis par la loi française. L’hypothèque légale est donc dans cette doctrine essentiellement de statut réel (185). Mais avant de rechercher la nature du statut qui régit l’hypothèque légale, il faut se demander si elle ne constitue pas un de ces droits civils dont il est ques-

(185) Alger. 22 mars 1860. Sir. 61, 2, 65:

tion dans l’article 11 du code civil: Siscepointest résolu affirmativement (186), celui de la nature du statut viendra à tomber dans tous les cas où l'étranger nejouit pas des droits civils. La solution de la question dépendra alors de l'interprétation qu'on donne à l’article ci-dessus. Dans le système qui refuse aux étrangers les droits qui ne leur sont pas concédés par un texte spécial, ou dans celui qui distingue entre les facultés de droit des gens et celles de droit civil, il faudra refuser a la femme étrangère l’hypothèque légale sur les biens de France (187). Si au contraire on admet, avec MM. Demangeat et Valette, ce que nous serions assez disposé à faire, que les étrangers jouissent de tous les droits qui ne leur sont pas refusés par un texte formel, on arrivera à une solution opposée, l’hypothèque légale appartiendra en France à la femme étrangère. Toutefois, en ce qui touche l’hypothèque légale, ce système nous paraît trop absolu. La nature particulière de ce droit, commande l'accomplissement de certaines conditions. Cette garantie a, en effet, son principe dans l’état de la femme, c’est

(186) Il nous paraît bien difficile de ne pas faire rentrer l’hypothèque légale dans la catégorie des droits civils. Comme le disent MM. Aubry et Rau, « si l’hypothèque considérée en elle-mème et sous le rapport des droits qu’elle confère au créancier, peut être rangée dans les institutious de droit des gens, l’hypothèque légale envisagée dans le mode de sa constitution est au contrair: de droit civil, parce qu’elle rentre évidemment dans la classe de ces institutions qui ne doivent leur origine qu’à la législation positive, et qui, admises par tel peuple d’une manière plus ou moins étendue, sont absolument rejetées par d’autres ».

(187) Aubry ot Rau, loc. cit. ; Demolombe, I, 88. Massé, Il, 827. Cass. 20 mai 1862, cassant l'arrêt précité d'Alger. Sir. 62, 1, 673. D. P. 62, 1,204. et les renvois en note.

comme compensation de l’état d'incapacité où elle se trouve que la loi la lui a accordée. Or, la loi qui détermine l'état de la femme mariée et les pouvoirs du mari peut seule régler convenablement les garanties dont cette femme a besoin. Ces garanties doivent être mesurées sur l’état à raison duquel elles interviennent. Si donc la loi personnelle de la femme ne lui accorde pas d’hypothèque légale, nous ne lui reconnaitrons pas en France un droit de cette nature (188). Alinverse, si la loi personnelleadmettantl’hypothèque, la loi de la situation la refuse, faudra-t-il en accorder le bénéfice à la femme? L’affirmative a été soutenue (189), maïs cette théorie doit être repoussée sans hésitation, il ne saurait y avoir de droit réel, de droit de préférence qu'en vertu de la lex rei sitæ; le statut personnel serait sans cela en conflit avec le statut territorial ; or, il est de principe que le statut réel quand il concerne les intérêts de la société domine tout statut étranger (190).

On à objecté à notre solution qu’un acte étranger tel qu'un acte de mariage ne peut pas plus donner en France d'hypothèque légale qu'il ne pourrait y donner d’hypothèque conventionnelle (Massé, Il, n° 827). Nous répondons que si le mariage est la condition sine qui non de l'hypothèque légale, il n’en est cependant pas le principe. C'est la loi qui, par sa

(188) Demangeat, sur Fœlix I, p. 151, n° 67, note a. Laurent, VIT, Principes I, 116. Fiore, irt intern. 231; Del. fallimento, p. 118, Carle 58.

(189) Demangeat, loc. cit.

(190) Valette, Privilèges et hypothèques n° 139; — Brissaud, Revue générale du droit, 1881, p. 159.

toute-puissance, l’attache à ce fait. Dès lors ce fait, le mariage, étant tenu pour {constant en France, et il l’est en vertu de l’art. 47 du code civil, devra y produire tous les effets que la loi française attache au mariage sur les biens situés en France (191).

Ce que nous venons de dire conduit à écarter une opinion qui s'attache au lieu où le mariage a été célébré, et admet l’hypothèque légale, lorsqu'il a été célébré en France. Il n’y a du reste aucune raison pour accorder à la femme étrangère mariée en France à un étranger, une garantie qu’on refuse à la femme étrangére mariée dans son pays.

Après avoir établi que l’hypothèque légale appartient à l’incapable étranger sur des biens situés en France si la loi personnelle de cet étranger la lui accorde, demandons-nous si les restrictions apportées par notre droit à l’hypothèque légale de la femme en cas de faillite du mari recevront leur application dans un pays autre que celui où la faillite a été déclarée. La question ne nous paraît pas douteuse si le jugement déclaratif de faillite a à l'étranger l’autorité de la chose jugée, la femme est alors partout considérée comme femme de failli, partout elle devra subir les restrictions que la loi attache à cette qualité. Mais la loi du lieu de la faillite et celle de la situation peuvent être différentes, laquelle appliquera-t-on? On appliquera la loi du lieu de la situation. Les dispositions législatives dont il s’agit sont fondées sur une présomption de fraude; c’est

(191) Ce qui prouve d’une manière non douteuse que l’hypothèque légale ne doit pas être assimilée à l’hypothèque conventionnelle, c’est qu’elle ne peut être totalement supprimée par un contrat de mariage.

dire qu'elles sont d'ordre public, la loi territoriale sera seule applicable. Si le jugement n’a pas en France autorité de chose jugée, l’état de faillite n'étant pas reconnue en France, la femme pourra y exercer ses droits comme si cet état n'existait pas.

À côté des hypothèques légales dont il vient d’être question, il en est une autre accordée à l'Etat et aux établissements publics sur les biens des receveurs et administrateurs comptables (c. civ., 2121, 1. belge, art. 47). Cette hypothèque est de droit public, la société est intéressée à ce que le maniement des deniers affectés au service de l'Etat soit garanti; c’est dire qu'il y à Là un droit essentiellement territorial; il n'appartiendra donc pas à un Etat ou un établissement public étranger sur les biens de ses administrateurs situés en France. |

IT. — Hypothèque judiciaire.

L'hypothèque judiciaire est celle que la loi attache aux jugements comme garantie des condamnations qu'ils prononcent. Résultera-t-elle des jugements étrangers ? L'art. 2123 répond à la question. Elle n’en résultera qu'autant que le jugement aura été rendu exécutoire par les tribunaux français. Nous avons vu quelle est, sur ce point, la mission du juge, nous n'avons pas à y revenir. Si le jugement à été rendu sans révision du fond, il faudra pour qu'il emporte hypothèque judiciaire que la loi sous l'empire de laquelle il a été rendu y attache cet effet. Un jugement belge auquel le pareatis aura té donné par un tribunal français ne produira pas en France hypothèque iudiciaire.

L'exequatur ne donnepas au jugement étranger une autorité nouvelle, ce jugement reste ce qu'il était, un jugement ne conférant pas d’hypothèque, le créancier qui l'aura obtenu restera créancier chirographaire (192). Ce motif montre bien que notre solution serait autre si la mission du tribunal français avait été non pas de donner au jugement étranger un simple pareatis, mais de procéder à la révision même du procès, il y aurait alors un nouveau jugement français qui produirait hypothèque judiciaire conformément au droit commun.

. On a repoussé la distinction que nous venons de faire, et on a prétendu que lorsqu'il s’agit de faire produire hypothèque à un jugement étranger, la révision du fond est toujours nécessaire alors même que ce jugement aurait été rendu contre un étranger. Sans cela, a-t-on dit, il ne serait plus vrai que les immeubles situés en France sont régis par la loi francaise (193). Nous nous demandons ce que deviendra dans ce système l’art. 2123 du code civil, il ne recevra plus aucune application car l'hypothèque résultera toujours du jugement français qui aura statué à nouveau sur la contestation. Notre opinion ne fait pas le moins du monde échec à Part. 3, puisque, comme nous avons eu plus d’une fois occasion de le dire, on se référera

(192) C’est également d’après la loi du lieu où le jugement aura été rendu que sera appréciée l'étendue des droits des créanciers ; la lex rei silæ, ne sera prise en considération qua pour la détermination des biens grevés d’hypothèque, la mesure dans laquelle ils seront frappés, et la manière de mettre en action le droit hypot hécaire.

(193) D. A. Vo Priv. et hyp., n° 1168,

à la loi française pour la détermination des biens soumis à l’hypothèque. les règles de publicité, .……… CUL:

Connaissant maintenant les créanciers qui peuvent réclamer un droit de préférence dans la faillite de leur débiteur, nous devons nous demander si cet état entraine dérogation aux règles concernant l'exercice de l’action réelle qui leur compète a raison de leurs privilèges ou hypothèques. C’est ce que nous ferons dans le paragraphe suivant.

D. La déclaration de faillite entraîne-t-elle dérogation aux règles générales concernant l'exercice de l'action réelle des créanciers privilégiés ou hypothécaires ?

Le créancier hypothécaire a, en cas de faillite, une situation tout à fait spéciale. Il a d'abord deux droits : Un droit de gage général sur tous les biens de son débiteur, un droit de gage spécial sur les biens affectés à sa créance. L’actif de la faillite se compose par conséquent de deux masses : la masse privilégiée réservée aux créanciers privilégiés et hypothécaires, et la masse chirographaire comprenanttousles autres biens du failli, et à laquelle prennent part également les créanciers privilégiés et hypothécaires eux-mêmes, soit pour toute leur créance s'ils n’ont rien pu obtenir sur le prix de l'immeuble qui leur était affecté, soit pour une partie s'ils n’ont pu recouvrer qu'une portion de leur créance. Si la garantie résultant de leur droit de préférence est sérieuse, elle peut leur faire espérer un paiement intégral, le mieux sera de se tenir en dehors de la faillite et d'exercer leur action

comme si la faillite n'existait pas ; dans le cas contraire, ils pourront, tout en réservant leurs droits réels, faire vérifier et affirmer leurs créances afin de participer aux distributions à faire entre les créanciers chirographaires. Mais ils ne pourront prendre immédiatement l’un ou l’autrede ces partis ; de là une incertitude sur la question de savoir s'ils prendront ou non part à la faillite ; de là aussi la nécessité de concilier le respect de leurs droits avec les exigences de la faillite dont le but est de liquider le patrimoine. On peut, dans un premier système, enlever aux créanciers privilégiés et hypothécaires à dater de la déclaration de la faillite, leur action sur les biens grevés, et en confier l’exercice aux syndics, de sorte que le tribunal de la faillite opérera la répartition aussi bien entre les créanciers hypothécaires qu'entre les créanciers chirographaires. Ce système à l'avantage de concentrer, dans une puissante unité, l’expropriation et la vente des biens, ainsi que la répartition des deniers entre les différents créanciers.Seulement, il présente le grave inconvénient de priver les créanciers privilégiés et hypothécaires de leur Hberté d'action ; il porte en quelque sorte atteinte à leur droit qui était d'attendre le moment le plus favorable pour saisir les biens qui leur avaient étéspécialementaffectés. Aussi est-il généralement rejeté.

Dans un autre système consacré par le code de commerce français et par la loi italienne, la faillite se divise en deux périodes : une période préparatoire qui commence au jugement déclaratif et se termine à la tentative inutile de concordat, et une période définitive, lorsque les créanciers sont en état d’union.

Pendant la première de ces deux périodes, les créanciers ayant un droit de préférence, conservent toute leur liberté d'action, ils peuvent se tenir en dehors de la faillite, agir commeils le voudront. Dans la seconde, au contraire, il appartiendra aux syndics seuls de provoquer la vente des biens, même de ceux frappés de privilèges et d'hypothèques. On présume dans ce système que ceux des créanciers qui n’ont pas exercé leurs droits pendant la période préparatoire, ont voulu laisser aux syndics l'exercice de leur action, tout en se réservant la faculté de faire valoir leur droit de préférence devant le tribunal de la faillite. Ce système, on le voit, concilie fort bien le respect des droits des créanciers avec les exigences de l’état de faillite. Nous en appliquerons le principe au cas où les biens grevés sont situés dans un pays autre que celui où la faillite a été déclarée (194).

Si la vente des biens situés à l'étranger est faite à la requête des créanciers privilégiés ou hypothécaires, c'est au tribunal de la situation qu’il appartiendra d'y procéder et de faire la répartition suivant l’ordre des préférences. Le surplus sera versé entre les mains des syndics.

Si on est arrivé à l’état d'union sans que les créanciers hypothécaires aient exercé leurs droits, les syndics devront, après avoir fait rendre exécutoire le jugement déclaratif (195) demander le concours de

(194) Carle, n° 62.

(195) L’exequatur sera nécessaire, car il s’agira de procéder à une mesure d'exécution sur les biens, et cela en vertu du jugement déclaratif, puisque les deniers provenant de la vente seront attribués aux syndics.

l'autorité locale qui procédera à la vente d’après la loi du lieu de la situation, le prix en provenant sera versé entre les mains des syndics qui auront à faire la répartition entre les créanciers. Le droit de préférence sera réglé bien entendu d’après la {ex rer sitæ parce qu'il tient à l’organisation de la propriété foncière dans les divers Etats. Si le jugement n’a pas l'autorité de la chose jugée, il y aura lieu d'ouvrir un nouveau nouveau concours au lieu de la situation des biens, c'est alors devant le tribunal de ce lieu que se feront toutes les opérations (196).

Les modifications que nous venons de voir apporter à l’exercice des privilèges et hypothèques par l’état de faillite se produiront également lorsqu'il s'agira des créanciers gagistes et privilégiés sur les meubles ; eux aussi réunissent en leur personne un double droit: l’un réel sur la chose grevée, l’autre personnel sur le reste du patrimoine: nous leur appliquerons donc les règles qui viennent d’être posées. Mais 1l se présente ici un expédient plus simple consacré par l’art. 547 du code de commerce et qui consiste à permettre aux syndics de retirer le gage en payant la d’tte. Ce moyen, ils pourront l’employer contre un créancier étranger comme contre un créancier national. Cette mesure est, en effet, plutôt favorable au créancier qu’elle ne lui est préjudiciable; il est, du reste, toujours permis au tiers de payer pour le compte du débiteur. Un pacte commissoire peut avoir été conclu valablement dans le pays où le con-

(196) Carle, 62 ; Fiore, Droit international, 371 ; del alflimento, p. 120.

trat s'est formé, et le créancier peut être ainsi devenu propriétaire de la chose engagée : pourra-t-il opposer son droit aux syndics qui voudront user de la faculté de l’art. 547 du code de commerce? Non, si la chose grevée se trouve en France: le pacte commissoire à été considéré par le législateur comme contraire à l’ordre public ; par conséquent, la loi territoriale sera seule applicable. Si la chose grevée se trouve à l’étranger, le même motif n'existe plus, la convention des parties recevra son exécution.