CHAPITRE V

Solution de La faillite

2 [. — Du Concordat

Nous avons vu dans la partie de cette étude consacrée à la législation comparée, ce que c’est que le concordat, et quels sont les motifs qui l’ont partout fait admettre. Etudions maintenant les conflits qui peuvent s'élever lorsque l'actif de la faillite se trouve disséminé sur le territoire de plusieurs états. Il est tout d’abord certain que les formalités prescrites pour consentir un concordat, le droit d'y concourir ou d'y faire opposition, et toute la procédure pour arriver à l’'homologation, devront être réglés par la loi du lieu où la faillite à été déclarée. La raison en est que les lois de procédure sont d'ordre public, par conséquent essentiellement territoriales. C’est encore par la même loi que sera appréciée la possibilité pour le failli d’obtenir un concordat. Un doute peut cependant s'élever sur ce point; car, en règle générale, la capacité d’une personne doit être appréciée d’après sa loi nationale ; mais le doute disparaît quand on songe que c’est toujours pour des raisons de moralité et partant d'ordre public que les différentes législations excluent certaines personnes du bénéfice du concordat. S'il en

est ainsi, la loi du lieu de la faillite sera seule applicable.

Des difficultés plus graves s'élèvent sur la question de savoir quelle est, à l'étranger, l'efficacité du concordat homologué par le tribunal du lieu où se poursuit la faillite. Il nous paraît tout d’abord certain que le concordat sera obligatoire pour tous les créanciers soumis à la loi sous l'empire de laquelle il aura été consenti (197), peu importe que ces créanciers y aient Ou non pris part. Ainsi, un concordat homologué en Belgique sera opposable en France aux créanciers belges. Le sera-t-il également à des créanciers français, en supposant, bien entendu, qu’ils n’y aient pas adhéré, car sans cela il y aurait une simple convention obligeant ceux qui y ont pris part et dont l'efficacité serait reconnue partout? Le failli en vertu du concordat reprend l'administration de ses biens, reprendra-t-il celle des biens situés à l'étranger? enfin pour que le concordat produise tous ces effets sera-t-il nécessaire de le faire rendre exécutoire ? Telles sont les questions que nous avons à examiner.

Suivant M. Massé, le concordat conclu dans un pays ne peutêtre, en France, opposé aux créanciers français, peu importe que le failli soit Français ou étranser. « Le concordat, dit-il, est un mode particulier de libération établi par la loi civile et qui ne peut être opposé qu’à ceux que leur nationalité soumet à cette loi. Il suppose de la part du créancier l'abandon d’une

(197) Cette proposition ne saurait être sérieusement contestée ; en contractant avec un individu appartenant à la même nationalité que lui, le créancier a dû évidemment s’attendre à l’application de la loi nationale.

He

partie de sa créance, el sil ne consent pas à l'abandonner, la loi y consent pour lui. Il faut donc pour que ce consentement puisse lui être opposé, que cette loi l’oblige, ou que, du moins, il se trouve placé sous son empire. Sans doute, un créancier étranger, bien qu'il n'ait pas adhéré au concordat, ne pourra obtenir en France plus de droits que les créanciers francais parce que la loi he peut admettre deux ordres de créanciers et favoriser l'étranger plus que le Français. Mais s’il assigne son débiteur devant un tribunal étranger, celui-ci ne pourra pas lui opposer utilement le concordat fait en France et auquel le créancier n’a pas adhéré. De même un étranger qui, ayant fait faillite dans son pays, y a obtenu un concordat, ne peut se prévaloir de ce concordat pour repousser les poursuites que dirigeraient contre lui en France ses créanciers français (198) ». Le concordat passé à l'étranger ne pourra même, d'aprèslesavantauteur,être homologué en France ; cette homologation est, dit-il, un acte judiciaire de la compétence du juge de la faillite qui en a surveillé et suivi les opérations, et auquel seul il appartient de la clore en connaissance de cause. 11 va plus loin encore: le jugement d'homologation rendu par le tribunal de la faillite ne pourrait être rendu exécutoire en France. On comprend qu’on rende exécutoire en France un véritable jugement, mais ici, il ne s’agit que d'un acte de tutelle, destiné seulement à élever une convention à la hauteur d’un acte public, et à la rendre opposable à ceux qui n’y

(198) Massé, loc. cit., I, 613, II, 811 ; Renouard, Faillites et bunqueroutes, 3° éd., Il, 65; Pardessus, 1488 bis ; Fœlix, Droit intern., 618.

ont pas été parties. Cet acte ne peut être apprécié séparément de la convention à laquelle il se rapporte ; or, cette Convention n’est pas opposable aux créanciers qui n y ont pas adhéré, il doit donc en être de même du jugement qui l’homologue, ce jugement ne fait qu assurer l'exercice du droit préexistant, mais il n’a pas pour effet de créer un droit qui n'existe pas. Inefficacité absolue du concordat vis-à-vis des créanciers français qui n’y ont pas adhéré, efficacité vis-à-vis de ceux qui y ont consenti, impossibilité de l’homologuer en France , enfin, dans tous les cas, inutilité de l’exequatur, telle est la conclusion à tirer de cette doctrine (199). Elle a été consacrée par la cour de Paris dans un arrêt du 25 févr. 1825 (D. P., 1835, 2, 207). Le concordat obtenu à l'étranger y a été déclaré sans effet en France, par application des art. 905, c. de pr. et 515, €: com. (541 du texte modifié en 1838) qui défendent d'admettre les étrangers au bénéfice de la cession judiciaire (200).

Dans une deuxième opinion soutenue par M. Lainé (201), un concordat obtenu à l'étranger peut être homo-

(199) Le motif sur lequel M. Massé fonde son opinion, à savoir que le concordat étant un mode de libération dérivant de Ia loi civile, ne peut être opposé qu’à ceux qui sont soumis à l’empire de cette loi, montre bien que la solution du savant magistrat serait la même, si le concordat était opposé en France à des créanciers non français, mais étrangers au pays où le concordat a été consenti.

(200) Un jugement du tribunal de la Seine du 9 février 1864 a admis comme opposable en France un concordat obtenu à l'étranger : mais il importe de remarquer que ce contrat avait été homologué par le tribunal consulaire français établi à l'étranger.

(201) Fallites, sur l’art. 516, p. 255.

logué par les tribunaux français et rendu par eux exécutoire, pourvu qu'il réunisse les conditions requises par la loi du lieu où s’est formé le concordat.

Rocco, toujours préoccupé de l’idée du statut réel, la combine avec celle de l’unité et de l’universalité de la faillite. Le concordat obtenu à l'étranger et homogué par l’autorité compétente oblige tous les créanciers indistinctement, les nationaux comme les étrangers, mais il ne s'étend pas aux biens situés à l'étranger ; pour que le concordat puisse produire quelqu’effet quant à ces biens, il faudrait qu'il eût été rendu exécutoire. Jusqu'à ce moment, les créanciers pourront agir sur ces biens (202).

Bien différentes sont les solutions des auteurs qui admettent le système de l’unitéet de l’universalité de la faillite. Le créancier, dit l’un de ses partisans les plus convaincus M. Fiore, (203) se soumet volontairement à la loi qui doit régler l’exécution de la convention; c'est cette loi qu’il faudra appliquer non-seulement quant au paiement envisagé comme cause d’extinction des obligations, maïs encore pour décider si certains actes équivalent à renonciation ou à une remise tacite de la dette. Or, en cas de falllite, la juridiction personnelle du domicile du failli doit prévaloir sur lajuridiction spéciale de l'obligation, les créanciers qui doivent venir en concours en ce lieu sont censés s'être soumis à la loi de ce lieu. Si donc cette Loi porte que la majorité fera La loi à la minorité et

(202) Diritt. priv. intern., cap. 33.

(203) Del. fallimento, p. 97; dr. intern. 307.

pourra lui imposer certains sacrifices, une semblable disposition les obligera, sans qu’il y ait à distinguer entre les nationaux et les étrangers. M. Carle (n° 52) admet la même théorie en se fondant sur ce que le concordat n’est qu’une convention : oui pour ceux qui y ont adhéré; mais la question est de savoir s'ilest opposable à ceux qui n’y ont pas adhéré; il est clair que pour ces derniers, on ne saurait parler deconventions. Le motif qui conduit à déclarer opposable le jugement d'homologation à ceux qui n’ont pas pris part au concordat a été excellemment mis en lumière par M. Dubois. Le savant professeur applique à ce jugemeut la théorie générale de l'autorité des jugements étrangers. Il sera donc opposable à tous les créanciers et les empêchera d’agir sur les biens du failli, quel que soit le lieu de leur situation, et cela sans qu’il soit nécessaire de faire au préalable déclarer exécutoire le jugement déclaratif de faillite. L’exequatur du jugement homologatif deviendra au contraire nécessaire, si, au lieu d’opposer le concordat comme moyen de défense, on entend s’en prévaloir pour procéder à des actes d'exécution proprement dits. Le juge appelé à donner cet exequatur devra se borner à examiner si le jugement qui lui est présenté a été rendu par l'autorité compétente et s’il ne contient rien de contraire à l’ordre public de l'Etat où l’on veut l’exécuter. Mais alors l’exequatur du jugement homologatif ne suffira pas, 1l faudra en outre l’exequatur du jugement déclaratif, l'exécution du jugement homologatif n'étant au fond que l’exécution de celui qui a déclaré l'état de faillite (204).

(204) Dubois : sur Carle, note 116.

Mais ce que nous venons de dire sur la nécessité de l'exequatur n'est pas admis par tous les partisans ‘du’ système de l'unité de la faillite. C'est ainsi que M. Carle (205) ne permet d'opposer le jugement homologatif aux créanciers étrangers qu'autant que le jugementdéclaratifaura lui-même été rendu exécutoire. Il y a là, comme le fait remarquer M. Dubois (206), une contradiction dans son système: pour faire produire au concordat un effet à l’étranger, 1l se base sur ce que le concordat n’est qu’une convention ; mais alors on devrait tenir pour superflu non-seulement l’exequatur du jugement d'homologation, mais encore celui du jugement déclaratif lui-même.

M. Fiore, après avoir soutenu d’abord comme M. Dubois, que le concordat devrait être partout opposable même sans exequatur (207), est revenu sur sa première opinion. « Il nous paraît, dit-il, que pour que « le concordat soit opposable en justice dans un pays, « il est nécessaire de le faire auparavant déclarer « exécutoire et nous modifions sur ce point l'opinion « que nous avons précédemment exprimée ». Un peu plus loin, 1l ajoute qu'aucun acte d’un magistrat ne devrait être efficace en dehors du territoire de l'Etat, et qu'ilest toujours nécessaire, dans un tiers pays, que le jugement soit rendu exécutoire (208). Nous avouons ne pas comprendre. De deux choses l’une, en effet, ou bien on considèrera le jugement d'homologation

(205) Ne 52.

(206) Loc. cit.

(207) Del fallimento, p. 101 ; Dr. intern., no 307. (208) Appendice au S 305, p. 689.

comme un acte de juridiction volontaire, comme donnant l’autorité et l'authenticité à une convention privée; et alors cet acte doit valoir partout en vertu de la règle locus regit actum; ou bien le jugement sera un acte de juridiction contentieuse, et alors en vertu du principe admis et vigoureusement soutenu par M. Fiore, le jugement aura l’autorité de la chose jugée. Mais si le jugement à l'autorité de la chose jugée, il fera foi par lui-même des faits qu’il constate et l’exequatur ne sera nécessaire que pour sauvegarder le principe de la souveraineté territoriale, c’est-à-dire lorsqu'il s'agira de procéder à des mesures d’exécution sur le territoire étranger. Nous ne saisissons pas pourquoi on exigerait l’exequatur pour lui faire produire un effet purement négatif.

En présence de cette variété d'opinions, à quelle doctrine faut-il s'attacher ? Môus pensons tout d’abord avec MM. Massé et Renouard (209), qu'un concordat consenti en pays étranger ne pourrait être homologué par un tribunal français. Les tribunaux de commerce n’ont le pouvoir d'accorder ou de refuser l’homologation que parce que la loi suppose qu'ils doivent parfaitement connaître la moralité et la situation d’une faillite ouverte, instruite, suivie par devant eux, sous la surveillance du juge commissaire. Ce motif n'existe pas lorsqu'il s’agit d’un concordat consenii à l’étranger. Mais une fois le concordat homologué en parfaite connaissance par les magistrats qui ont présidé aux opérations de la faillite, faut-il d’une manière ab-

(209) Loc. cit.

solue lui refuser tout effet en France? C'est ce qu'il nous paraît impossible d'admettre. Le jugement qui homologue un concordat ne peut pas être considéré comme donnant l’authenticité à une convention privée; ainsi quenous l'avons remarqué, il ne peut être question de convention vis-à-vis des créanciers qui n'y ont pas consenti. C’est un acte de tutelle, mais qui peut être soumis à un débat contradictoire. Les créanciers peuvent y faire opposition pour une raison ou pour une autre ; les syndics devront défendre à leur action : n’y a-t-1l pas là tous les éléments d’une contestation ? Dès lors si le jugement d'homologation est un véritable jugement, nous lui appliquerons comme l’a fait M. Dubois les règles relatives à l’autorité des jugements étrangers ; seulement, partant d'un principe différent du sien, nous arriverons à une solution différente. Nous refuserons au jugement homologatif l'autorité de la chose jugée lorsqu'il’ sera opposé à des créanciers français ; le failli n'aura alors que la ressource de provoquer une nouvelle déclaration de faillite en France. Si, au contraire, on l’uppose en France à des créanciers étrangers, mais n’appartenant pas au pays où la faillite à été déclarée et le concordat homologué (sans cela la question ne se poserait pas), le Jugement aura l’autorité de la chose jugée et il arrêtera les poursuites des créanciers pour ce qui dépasserait le dividende promis. D'un autre côté, le failli reprendra à leur égard l'administration de ses biens : l’'exéquatur ne sera nécessaire que lorsqu'on voudra procéder à des mesures d'exécution. Nous appliquons en d’autres termes l’art, 121 de l’or-

donnance de 1629 qui, comme nous espérons l'avoir démontréestencoreen vigueuraujourd’hui (210).

Mais demander l’exequatur du jugement homologatif étranger, c’est exécuter le jugement déclaratif lui-même, ce jugement devra donc aussi être revêtu de l’exequatur ; d’où la conclusion que, si, d’après les principes ci-dessus exposés, il n’a pas l’autorité de la chose jugée, le jugement d'homologation, n'aura par voie de conséquence, aucun effet en France.

Après avoir exposé les diverses théories admises en France, et indiqué celle qui nous paraît la plus juridique, examinons rapidement la doctrineet lajurisprudence des nations étrangères. En Angleterre, prévaut la règle que « la décharge d’un débiteur sous une loi de faillitequelconque estconsidéréecomme le déchargeant de toutes les dettes et obligations contractées dans le ressort de cette loi, mais d'aucune autre. Il n’y a - exception que dans le cas de décharge sous une loi de faillites passée par le Parlement pour une partie quel-

(210) Il est clair que pour que le jugement homologatif ait dans un pays une autorité quelconque,il ne devra pas être en opposition avec l’ordre public tel qu’on l'entend dans ce pays. Application de ce principe a été faite par la cour de Bruxelles dans un arrêt du 3 janvier 1860. On opposait à un créancier belge un certificat délivré conformément à la loi de la Nouvelle Galles du Sud par l'autorité judiciaire, et ayant pour effet de libérer absolument le débiteur sans le consentement des créanciers. La cour refusa de reconnaître à cet acte tout espèce d'efficacité et elle le considéra avec raison comme étant contraire aux principes de droit public admis en Belgique- D’après le droit commun, c’est aux créanciers seuls qu'il appartient de remettre tout ou partie de la dette et ce n’est qu’exceptionnellement et pour des raisons d'intérêt général que l'individu doit subir les décisions de la majorité. Mais jamais il n’est permis au magistrat de libérer complètement le débiteur sans l’assentiment de ses créanciers.

conque de l'empire britannique; car l'autorité du Parlement obligerait tout tribunal britannique à admettre cet acte comme décharge de toutes dettes et obligations en quelque lieu qu’elles soient contractées » (211).

Tel est le principe. Des restrictions y sont apportées comme l’atteste Story, qui résume de la manière sulivante la doctrine des jurisconsultes et des tribunaux anglais : Si, d'après la loi du pays où le débiteur à été libéré en vertu du concordat, les créanciers étrangers eussent été exclus de la répartition de l’actif, le débiteur ne sera pas libéré à leur égard, ils pourront exercer des poursuites contre lui, sans qu'il puisse leur opposer le concordat. Dans le cas contraire, il faudra sous-distinguer. Si la loi des faillites du pays où à été passé, ou bien où a dù être exécuté le contrat, opère ipso jure extinction de la dette, le débiteur sera libéré partout. Si cette loi enlève seulement aux créanciers le droit d'agir contre leur débiteur et de le faire emprisonner, on ne pourra à l'étranger arrêter le débiteur, mais on pourra le poursuivre à fins de paiement.

La même doctrine est admise en Amérique.

En Italie, les deux auteurs qui ont écrit sur la matière de la faillite en droit international, MM. Carle et Fiore admettent, ainsi que nous l’avons vu, l’efficacité du jugement étranger. M. Rocco combine cette idée avec celle du statut réel. Nous ne connaissons pas

(211) Revue de Gand, VI, p. 399. Story, conjlicto of Laws, $$ 338, 340 ; Fiore, del fallimento, p. 9,4.

de décisions judiciaires qui soient intervenues sur la question.

La jurisprudence belge a eu à se prononcer sur ce point (212), et elle a décidé que le concordat obtenu en France par un Français et homologué par un tribunal français (de Toulouse), pouvait être opposé en Belgique à un créancier belge. Mais c’est à tort que l’on a justifié cette décision en disant que les lois sur les faillites sont de statut personnel, le véritable motif, c'est que les jugements étrangers ont l’autorité de la chose jugée (213).

La jurisprudence allemande s’est prononcée en sens inverse (214). Les lois territoriales qui 2mposent un concordat ou une remise sont d’une nature éminemment particulière. Elles dérogent au droit commun et au droit contractuel qui autorise le créancier à exiger de son débiteur satisfaction complète, et, par conséquent, à le poursivre en paiement aussi longtemps qu'il peutpayer. Elles obligent donc seulement le créancier qui est sujet à ces lois ou qui s'y estsoumis volonent 2 tie ; en ce qui concerne la satisfaction réclamée sur la portion du patrimoine qui ne leur est pas soumise, elles demeurent sans force.

(212) Bruxelles, ler dée. 1873; Clunet, 1874, p. 137.

(213) Ce motif ne pouvait être invoqué dans l’espèce jugée par la cour de Bruxelles, puisque nous savons que les jugements français n’ont pas, faute de traité, l’autorité de la chose jugée en Belgique.

(214) Trib. supér. de comm. de Leipzig, 13 juin 1877, Clunet 1874, p. 130, rev. de Gand VI. 1874, p. 412.

Appendice au concordat. — Du jugement accordant un sursis au débiteur.

L'étude des effets produits en France par le jugement étranger homologatif du concordat nous amène tout naturellement à nous demander quel doit être en France l'effet du jugement étranger qui, au lieu d’accorder une remise ou une libération de dette, accorde simplement un délai au débiteur (moratorium, sursis). Ces sursis sont possibles, nous l’avons vu, dans un assez grand nombre de législations. La cour de Bordeaux dans un arrêt du 15 février 1813 a décidé qu'ils ne pouvaient avoir aucun effet, hors du pays où ils ont été obtenus. Ils’agissait dans l’espèce d’une saisiearrêt faite en France au préjudice d’un débiteur étranger, auquel le Sénat de Dantzig avait accordé un sursis (215). Cette saisie fut déclarée valable nonobstant le sursis. M. Massé (216), regarde cette décision comme inattaquable. Un pareil jugement, dit-il, n’a d'autorité qu'à l'égard des créanciers sur lesquels le juge qui le prononce à juridiction. Un juge étranger ne peut imposer aux créanciers qui ne sont pas ses justiciables, l'obligation de se soumettre à un sursis auquel ils ne sont pas astreints, sous l'empire de la législation qui leur estpropre. Teile est également la doctrine de Fælix et de Fiore (217). L'institution des sursis, dit ce dernier