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Plus tard, les préteurs n’ayant sans doute plus le temps d'accompagner les parties, celles-ci se provoquaient devant le magistrat, à se rendre seules sur les lieux (25) accompagnées de témoins superstites (26). Elles s’y rendaient sur l’ordre du préteur et y engageaient le combat fictif. Puis elles détachaient une parcelle de l'immeuble ; elles l’apportaient in jure et accomplissaient sur elle les revendications respectives. On simplifia encore : les parties eurent soin, ‘avant de comparaître devant le magistrat, de se rendre sur les lieux, d'y procéder à la deductio et d'apporter in jure la motte gleba représentant l’objet litigieux (27). La manuum consertio devint ainsi un acte extrajudiciaire ; c'est ce qu'indiquent bien les mots ex jure... etc., par opposition aux mots ?n jure qui se trouvaient dans la loi des XII Tables.

Le préteur mettait fin aux revendications des parties par ces mots : « Mittite, discedite », ou autresse m blables. Les parties obéissaient à cette injonction : Qilli autem mittebant ». Le vindicans interrogeait alors son adversaire sur la cause et le fondement de sa revendication. « Postulo anne dicas quâ ex causà vindicaveris (28). » Celui-ci se contentait de répondre

(25) C'était ce que l’on appelait l’ « ex jure manum consertum vocare. »

(26) « Superstites tesles prœsentes significal. »

Festus, vo Superstites.

(27) L'ex jure manum consertum vocare n’était plus que fictif. Les parties se provoquaient toujours, mais à peine avaient-elles fait quelques pas, le préteur les rappelait.

(28) Nous retrouvons encore ici l'emploi de l'indicatif, emploi qui, nous le savons, avait sa cause dans le sentiment d'indépendance des anciens romains.

qu'il avait satisfait aux formalités légales « jus feci sicut vindictam imposui ». Avait alors lieu la provocation au sacramentum dont il a déjà été question tout à l'heure, et sur laquelle nous ne reviendrons pas.

Ce dialogue formaliste qui intervenait entre les deux adversaires, et dont Cicéron se moque dans son pro Murend, peut être considéré comme ayant engendré l’art de la plaidoirie. Quant au combat fictif qui n'était chez les Romains qu'une simple formalité, il est longtemps demeuré réel dans d’autres sociétés, et a survécu dans le gage du combat qui, en tant qu’institution anglaise, n’a été aboli qu'à une époque relativement récente (29). « L'intervention du préteur et l'acceptation de sa médialion par les parties introduisirent, dans l'administration de la justice dans l’état romain, un des éléments les plus efficaces qui aient concouru à la transformation historique du monde civilisé » (30). C'était aussi là un souvenir de l'intervention de l'autorité dans la justice privée.

Le point litigieux une fois précisé, ainsi que nous venons de le dire, avait lieu de la part des parties un appel en témoignage, une invocation de témoins contestatio faisant partie du rite de la Llegis actio, mais destiné en outre à procurer plus tard, si cela était nécessaire, les moyens de preuve nécessaires pour établir devant le juge ce qui s'était passé devant le magistrat. Cet acte s'appelait litis contestatio, c'était

(29) Le duel judiciaire n’a été aboli légalement en Angleterre qu’en 1820, mais il était depuis longtemps tombé en désuétude. (30) Sumner-Maine, loc. cit., p. 315.

la clôture solennelle de la procédure in jure, la perfection du contrat judiciaire dont 1l à déjà été question (30 bus).

Devant le magistrat, chacun des deux plaideurs avait un rôle égal, chacun avait affirmé catégoriquement son droit de propriété. Le préteur devait alors déterminer lequel des deux. adversaires serait demandeur, lequel serait défendeur, c’est ce que l’on appelait vendicias dicere. La possession provisoire, la garde de la chose était attribuée à l’une des parties (31).

(30 bis) La litis contestatio produisit sous le système formulaire, du moins dans les actions personnelles et moyennant l’accomplissement de certaines conditions, un effet très remarquable, nous voulons parler de l’extinction ou plutôt de la transformation du droit déduit en justice. Dans le sacramentum il ne pouvait en être ainsi, l’objet direct de la deductio in judicium étant non pas le droit mais uniquement la question utreusque justum sit sacramentum. Mais si en droit la litis contestatie ne produisait pas l'effet extinctif qui la caractérisa sous le second système de procédure, on aboutissait en fait au même résultat. La combinaison du principe non bis in idem avec celui qui veut que toute condamnation soit pécuniaire amenait en réalité quelque chose de très analogue au plein épuisement du droit qui avait servi de base à l’action.

Gaius, IV, $ 108.

(31) Il n’y avait là qu’une simple détention, un séquestre et non une véritable possession, c’est donc à tort que l’on a considéré la décision du magistrat sur ce point comme réglant le possessoire. Il nous semble, en effet, que dans le droit primitif, la possession n’était qu’un pur fait n’engendrant aucun droit, ne produisant aucune conséquence juridique. « Unusquisque dominus erat aut non intelligebatur dominus », G., Il, 40. Il ne pouvait donc, à cette époque, être question de régler le possessoire et cependant alors déjà « prœtor vindicias dicebat, id est interim aliquem possessorem constituebat ».

Plus tard, afin de consolider le régime de la propriété, troublé par de nombreuses possessions anormales, on institua l’usucapion, mode d’acquérir la propriété par la possession prolongée pendant un certain temps. La possession acquit dès lors une certaine force juridique; mais elle n'était

Gette attribution n'était pas toujours faite au possesseur ; la legis actio sacramento constituait en effet un udicium duplex chaque partie jouait le rôle de demandeur, chacune d’elle opposait à l’autre une allé- gation indépendante, et devait prouver la vérité de cette allégation. Il n’eut servi à rien au contravindicans d'avoir à s'affirmer comme propriétaire, s’il lui eut été permis ensuite de se borner à dénier la propriété de l’adversaire. La possession antérieure était donc parfaitement indifférente et on comprend que le préteur put statuer suivant les circonstances. Grâce à cette Liberté d'appréciation, le magistrat ne devait pas avoir uniquement égard au seul fait de la possession, 1l pouvait tenir compte des preuves offertes et il était libre de se laisser guider par le degré de confiance que lui imposaient les parties et leurs auteurs (32).

pas protégée pour cela ; elle n’avait aucune valeur tant que les deux années exigées n'étaient pas expirées. Venait-elle à cesser avant ce moment, le possesseur voyait ses espérances s’évanouir devant la revendication du propriétaire légal. Dans le cas contraire, il devenait véritable propriétaire. Un pas restait à faire, c'était de protéger, sous certaines conditions, la possession pour elle-même sans s'inquiéter si elle devait ou non conduire à la propriété. Ce progrès fut réalisé, et on en a tiré la distinction faite par les interprètes modernes, mais qui ne se trouve pas dans les sources entre la possession civilis ou ad usucapionem et la possession ad interdicta. Mais ce ne fut que relativement tard après l'institution de la préture, que la possession fut protégée contre les troubles et les violences, que prit naissance la distinction du possessoire et du pétitoire. Il ne pouvait donc en être question au début du système des legis actiones.

Latreille, op. cit., n° 236.

(82) Cependant avec le temps, les cas semblables amenërent des solutions identiques. Il fut décidé, par exemple, que dans les procès relatifs à l’état des personnes, la possession intérimaire serait donnée dans le sens de la liberté (vindicias dicere secundum libertatem). Cette règle fut méconnue

To 1e

Celui auquel la possession avait été attribuée était tenu de promettre, pour le cas où il succomberait, la restitution de la chose et des fruits, et cette promesse était garantie par des cautions que l’on appelait prædes hitis et vindiciarum (33).

dans le procès de Virginie et proyoquà une émeute. C’est ainsi encore que s'établit l'usage de « vindicias dicere secundum populum » dans certaines questions d'intérêt public « de aqu@... prœtores secundum populum vindicias dicunt » (Festus vo Vindiciæ). Pour les autres cas, aucune règle fixe n'avait été posée. 11 cessa d'en être ainsi lorsque la possession devint un droit ou plutôt engendra des droits par elle-même, et fut protégée par les interdits. Le possesseur demeura nanti, ce fut à l'adversaire à prouver son droit. Cette innovation n’était en apparence que la conséquence de l'habitude qu'avait prise le magistrat de ne pas dessaisir sans motif le détenteur. Mais au fond elle était radicale et ne laissait plus rien subsister de l’ancien état de choses. Le magistrat, en attribuant les vindiciæ à l’une des parties, ne créa plus le droit du possesseur, il ne fit que consacrer un droit préexistant, il maintint une situation acquise et ne lia plus les parties par un contrat de dépôt ou de séquestre.

Latreille, loc. cit., n° 238.

(33) Un texte assez obscur de la loi des XII Tables a donné lieu ici à une difficulté d'interprétation que nous devons examiner. « Sivindiciam falsam TUVITERe arbitros ter dato,eorum arbitrio..... fructus duplione dammum decidito. On a prétendu que cette disposition condamnait à la restitution du double des fruits le possesseur de mauvaise foi. Mais, nous l’avons dit (supra note 31), la possession n'existait pas à l’époque des XII Tables en tant que fait pouvant produire des conséquences juridiques. Pourquoi dès lors un plaideur aurait-il cherché à retenir de mauvaise foi une inutile possession de fait ? Quel dommage aurait-il pu occasionner àson adversaire ? Celui à qui la chose était attribuée pendant l'instance, ne la conservait qu’à titre de dépôt, de séquestre ; le magistrat, pour la lui confier jouissait des pouvoirs les plus étendus, il ne pouvait donc être question de possession de mauvaise foi. Le vice: de la possession n’aurait pu d’ailleurs être reconnu que par le juge chargé de statuer sur le fond du litige, c’est donc à lui qu’aurait dû revenir la mission de prononcer la condamnation. Or, notre texte ordonne la nominatien de trois arbitres, il n’a donc pas en vue la restitution des fruits pour cause de possession vicieuse. Ces arbitres appar-

Pour terminer, demandons-nous à quel moment intervenait la décision du magistrat sur le possessoire.

tenaient à la classe des recuperatores et tenaient leurs pouvoirs de l’imgerium. Il y avait ainsi, dans notre cas, une atteinte portée à un acte de l'imperium ; cet acte n'était autre que l'attribution provisoire de lachose à l’une des parties. La disposition précitée de la loi décemvirale avait donc, selon nous, pour but, d'établir la sanction de l’obligation imposée au dépositaire de restituer la chose à l’autre partie, si celle-ci était reconnue vérie table propriétaire.

Paul nous dit que la loi des XII Tables donnait une action in duplum contre le dépositaire infidèle, et que le droit prétorien donnait une action in simplum: « Ex causa depositi lege XII Tabulorum in duplum actio datur ; edicto prœtoris in simplum. »

Paul. Sent. recept. Lib. IL, tit. XII, S 11.

Il était dès lors tout naturel que le plaideur qui avait violé le dépôt fait entre ses mains par le magistrat, encourût la condamnation en double. On objecte que cette action prenait sa source dans un texte plus général placé dans la matière des contrats, et auquelse référait le fragment de Paul. Il faut alors, dit-on, donner un autre sens à celui qui nous occupe, car il est inadmissible que les décemvirs aient énoncé deux fois la même prescription.

Cette objection n'est pas décisive, l’existence d’une disposition plus générale n’est pas prouvée, elle supposerait des déveloprements assez étendus sur les contrats ce qui ne serait pas en harmonie avec le laconisme habituel des XII Tables. 11 y a mieux, la suite même du fragment de Paul prouve bien que notre texte était Ie siège de la matière. Le préteur, nous, dit le jurisconsulte, avait établi contre le dépositaire infidèle une action in simplum et Ulpien nous dit qu’il distinguait entre le dépôt volontaire et le dépôt nécessaire, le premier seul n'étant puni que de la condamnation au simplum.

Ulp. L. 1 $ 4 depos. vel contra 16-3.

Cela s'explique à merveille dans notre interprétation. Le texte de la loi des XII Tables statuait sur un cas déterminé de dépôt nécessaire, le préteur étendit cette disposition à tous les cas analogues. Si les Tables décemvirales avaient été aussi générales qu’on veut bien le dire, la distinction du préteur eût été un excès de pouvoir, une violation formelle de la loi, ce qui est inadmissible étant donnée la manière dont se développait le droit prétorien en apparence toujours respectueux de la loi dont il adoucissait la rigueur. V. Latreille : loc oit. n° 239.

mas

Il est certain qu’elle suivaitla constitution du sacramentum et la litis contestatio, il fallait en effet que l'instance füt engagée, que le contrat judiciaire fût parfait, pour que le dépôt de la chose entre les mains des plaideurs eut une cause, ce dépôt était la conséquence de la litis contestatio ; il ne pouvait donc pas la précéder. Cela est hors de doute etn'a été conteste, que nous sachions, par personne. On s'est demandé seulement, et nous ne nous arrêterons pas longuement sur ce point qui ne présente aucun intérêt, si le règlement des vindicie précédait ou suivait la nomination du juge. Nous penchons vers la seconde alternative et nous croyons que depuis la lex Pinaria dont il sera question plus loin, le dépôt de la chose litigieuse n'intervenait que lors de la deuxième comparution des parties 2x jure. Gaius nous dit en effet que l’on procédait dans les actions réelles de la même manière que dans les actions personnelles ; or, dans ce dernier cas, la litis contestatio ne pouvait être suivie que de la désignation du juge; il devait donc en être de même dans les actions réelles; et, comme la remise de la chose à l’un des plaideurs ne pouvait avoir lieu avant le latrs contestatro, elle avait lieu nécessairementaprès la nomination du juge (34).

(Gaius, IV, 16).

Le règlement du possessoire nous paraît encore être une trace de l'intervention de l'autorité dans la justice privée. Le préteur distribue les rôles de même qu'il met fin au combat pour empêcher l’ordre public d’être troublé par les violences des parties.

(34) Latreille, n° 234,

Telles étaient, sous le système des /egis actiones, les formes particulières à l’action réelle par excellence, à l’action en revendication. Ce n’était pas la seule action qui s’engageit au moyen de l’action sacramenti; cette forme de procéder était, nous dit Gaius (IV, 2 13), d'une application plus générale « generalis erat ». Nous sommes ainsi amené à étudier les formes secondaires du sacramentum, son application à l’hérédite, aux servitudes et aux obligations. La nature de ces droits amenait nécessairement des modifications dans {a formule.

En ce qui touche l’action en pétition d’hérédité, la figure de l’action sacramenti était celle que nous venons de décrire: qu'il s’agît de revendiquer le fonds Cornelien ou l'Aereditas Lucii Titi, c'était toujours un droit de même nature qui faisait l’objet des prétentions des parties. Gaius, au ? 17 du commentaire IV, paragraphe en grande partie perdu, indiquait sans doute la chose qui devait être apportéeen justice pour représenter l’hereditas et sur laquelle devaient s’accomplir toutes les formes de la revendication.

Pour les actions relatives aux servitudes, l'existence d'une formule spéciale ne peut être mise en doute, bien qu'aucun renseignement précis ne nous soit parvenu à cet égard ; cette formule devait quelque peu différer de celle de l’action sacramentr appliquée à la revendication. IL est probable que ce qui forma plus tard l’intentio de l’action confessoria et de l’action negatoria constituait dans la legrs actio, la vindicatio et la contravindicatio. Le demandeur disait sans doute aio mihi jus esse eundi, agendr in fun-

Aore

do ; le défendeur répondait: nego, etc. (35) ou à l'inverse le demandeur disait 2ego.. etc. et le défendeur 410... elc:

Il faudrait se garder de croire que le caractère d’action confessoire ou négatoire s’induisait uniquement de la parole affirmative ou négative du demandeur ; ce caractère dépendait du règlement des windiciæ, si elles étaient, dans le premier des cas supposés plus haut, attribuées au vindicans, dans le second au contravindicans, le judicium était negatorium ; dans les autres cas il était confessorium. Après l’affirmation des prétentions respectives des parties avait lieu la provocation au sacramentum ; il ne pouvait en effet être question de manuum consertio, l'objet litigieux étant un jus incorporale (36).

b) Actions personnelles.

Les sources sont muettes sur l’action sacramenti envisagée en tant qu'action on personam et la formule en usage dans ce cas ne nous est point parvenue. M. Heffter a cru pouvoir rétablir de la manière suivante le texte mutilé de Gaius: Quando in jure te conspicio, disait le demandeur, poslulo an fias autor quà de re nexum mecum fecisti. L'adversaire répon-

(35) La contravindicatio ne pouvait, dans cette hypothèse, se produire sous une forme affirmative, le défendeur eût affirmé l'existence d’une servitude sur son propre fonds ce qui eût été contraire à la règle: nemini res Sua servit.

(36) Keller, Procédure civile des actions, p. 60 ets.

roots

dant négativement, il continuait ainsi: Quando negas sacramento quingenario te provoco, si propter Le, fidemve tuam captus fraudatusve sim. À cette provocation, le défendeur répondait: Quando ais neque negas me nexum fecisse tecum, similiter ego te sacramento provoco, St propter me fidemve meam captus fraudatusve non sites.

Nous ne pensons pas que la formule ainsi reconstituée soit la véritable, ce qui indique qu'il s’agit d'une action personnelle, c’est le mot nexum, mais la nature même du droit qui est de créer un rapport de personne à personne, ne transparaît pas dans la forme, comme lorsqu'il s’agit d’un droit réel : or c’est, nous l’avons vu, le caractère des formules romaines que d'indiquer par elles-mêmes la nature du droit à établir, ou à faire valoir. Il y à toujours concordance entre la forme et le fond. Nous préférerions donc la restitution donnée par M. Huschke d’après Valérius Probus, et qui est plus en harmonie avec la formule de l’action réelle: 10, disait le demandeur, TE Mixi DECEM MILLIA SESTERTIUM DARE OPORTERE. Le défendeur répondait négativement, puis, avait lieu la prevocation au sacramentum : Quando negas. etc. L’adversaire répondait: Quando ais neque negas… etc. On le voit, le rapport de personne à personne qui est de l'essence de l'obligation ressortait très nettement des paroles prononcées par les deux parties.

Maintenant, que la cause légale servant de base à l'obligation, entrainât dans la formule certaines particularités, c'est ce qui ne saurait être mis en doute, bien que ce ne soit là, en somme, qu'une pure conjecture. Ce qui la rend tout d’abord vraisemblable,

AD 0e

c'est le texte où Gaius nous représente le plaideur perdant son procès pour avoir agi de succisis vitibus au lieu de succisis arboribus.

En second lieu, si, nous plaçant sous le système formulaire nous examinons l'intentio de certaines actions personnelles, et si nous admettons, ce qui est très vraisemblable, que cette 2ntentio trait son origine des actions de la loi et figurait déjà dans l’action sacramenti 1n personam, nous aurons la preuve que celle-ci revêtait des formes va. riant avec la cause de l'obligation. Prenons pour exemple l’action furti. L’intentio de cette action ne tendait pas à dare oportere, mais à pro fure damnum decidere oportere; il est donc probable que ces expressions figuraient déjà dans l’action sacramenti in personam applicable au furtum nec manifestum et que l'affirmation du demandeur était conçue en ces termes: AÀio ope consiliove tuo (ou simplement & te) mihi furtum factum esse pateræ aureæ, ob eamque rem, te pro fure damnum decidere oportere. Ce qui corrobore cette manière de voir, c’est que l’action dont nous parlons, et dont l’objet n’était pas la plupart du temps un pur certum, était susceptible d’être exercée par le sacramentum qui supposait cependant un certum de ce genre. S'il en était ainsi, c’est que l’on avait soin de n'insérer dans la formule que ce qui pouvait être résolu par oui ou par non, savoir si le défendeur était tenu de réparer le préjudice causé au demandeur par tel ou tel vol, an pro fure damnum decidere oportet (36) ?

(36) Keller : op. cit., $ 63.

Ent

La procédure in jure se terminait par l'engagement réciproque de comparaître à jour fixe devant les décemvirs, les centumvirs ou le juge choisi par les parties et institué par le magistrat, ou bien, depuis la lex Pinaria, de comparaître de nouveau au bout de 30 jours pour faire choix d’un juge auquel cas, le jour venu, intervenait un nouvel engagement de comparaitre à Jour fixe devant le juge désigné.

Lorsque devant le préteur l'affaire ne pouvait se terminer le jour même de la comparution, les parties se promettaient réciproquement de se représenter à jour fixe : cette promesse était connue sous le nom de vadimonium. Elle était garantie par des cautions que l’on appelait vades (Gaius, iV, $ 184, Varron de ling. lt 1.)

Litis estimatio. —L'objet du procès étant, dans la legis actio dont nous nous occupons, uniquement de savoir uwtrius justum sit sacramentum, 11 fallait nécessairement, lorsque la prétention du demandeur ne portait pas sur une somme d’'argent,il fallait bien, disons-nous, évaluer pécuniairement cette prétention (36 bis). Il paraît avoir existé à cet effet une pro-

(36 bis) Le principe des condamnations ad ipsam rem ne paraît pas avoir été celui de l’ancien droit romain. Les voies d'exécution rentraient dans limperium et n’appartenaient qu'aux magistrats. Les juges simples particuliers ne pouvaient en user.

Gains : IV. 89.

Pomponius, L. 9 $ 1, Dig. de Furtis, 47-2,.

Dans le dernier état de droit classique, il n’en fut plus ainsi. C’est ce qui semble résulter de la loi 68 au Dig. ret vindie, (VI. I). Toutefois, il existe sur ce texte une controverse dans les détails de laquelle nous ne pouvons entrer, disons seulement que l'opinion que nous venons d'émettre est celle qui tend à prévaloir parmi les interprètes.