lournel. Trailé de la séduction, p

Ces actions différent donc dans leur fondement et dans leurs conditions d'exercice. Elles diffèrent encore dans leurs effets puisque l’une a pour objet l’état de l'enfant tandis que l’autre a seulement pour but la réparation du préjudice causé à la mère.

Nous savons sous quel aspect se présentait en règle générale une instance en recherche de paternité; quelles preuves étaient admises pour établir cette paternité. « C'était » nous dit Fournel « la preuve par « écrit ou preuve littérale et la preuve conjecturale au « moyen de laquelle la mère pouvait établir par témoins « tout ce qui était de nature à démontrer l’existence

de relations intimes entre elle et celui qu’elle action-

« nait comme étant le père. Il n’y avait aucune limita- « tionà cet égard et la valeur des preuves était laissée « à la seule appréciation des juges; il suffisait que la « fille soit en état d'offrir des témoins de certaines fa- « milarités qui soient de telle nature qu’elles entrai- « naient avec elles la présomption d’une intime habi- « tude ».

Du moins c’étaient là les règles généralement suivies, Mais à côté de cette jurisprudence générale une autre s’était manifestée dans une partie de la France, qui avait pris dans les derniers siècles un assez grand développement et donné naissance à de grands abus.

Pour arrêter Ia multiplication des infanticides Henri II par une ordonnance de 1556 avait édicté la

peine de mort contre toute femme ayant celé sa gros-

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sesse si l’enfant était mort peu après l'accouchement. Dès lors s’était introduit l’usage pour les femmes non mariées de déclarer leur grossesse devant un magistrat ou un officier public, usage qui était bientôt devenu une obligation. Souvent la mère, en déclarant sa grossesse, en désignait en même temps l’auteur et, cet usage se généralisant, on en vint à tenir compte de cette déclaration pour lui accorder à titre provisoire et sans préjuger le fond, sous le nom de frais de gésine, une somme qui devait lui permettre de subvenir, durant l’instance, aux premiers besoins de l’enfant. Du moins, c’était la jurisprudence suivie dans la majorité des parlements ; mais à côté de cette jurisprudence une autre s'était manifestée principalement dans le Sud-Est de la France, suivant laquelle la déclaration de la mère était dans un certain nombre de cas une preuve complète de la paternité. Cette jurisprudence est rapportée et commentée dans les écrits d'Antoine Favre, premier président de la Haute-Cour Savoisienne de 1610 à 1624, qui formula dans son Codex definrtionum la célèbre maxime : Creditur virgini dicenti se ab aliquo agnitam, et ex eo præquantem esse (1). Sans doute à côté de la règle, l’auteur formulait de nombreux correctifs. Il n’était dû foi qu’à la fille jus -

que-là irréprochable, et non à la méretrix,à la femm:

4. Liber IV, titre XIV, definitio XVII, édition de Lyon, 1681, D o13

ip

de mauvaise vie : de plus la déclaration ne pouvait viser un homme marié, etc, Mais la maxime formulée comme on l’a vu plus haut se répandit rapidement tandis que ses nombreux correctifs restaient inconnus, et devant quelques tribunaux où elle avait force de loi, la déclaration de la fille-mère suffisait pour que la paternité fut reconnue, quelles que fussent d’ailleurs les circonstances de la cause.

Il en résulta de graves abus, dont l’un donna lieu vers 1780 à un plaidoyer célèbre de l'avocat général Servan. Appelé à porter la parole dans un procès en déclaration de paternité, dans lequel une fille de 15 ans avait déclaré, comme étant l’auteur de sa grossesse ,un homme marié âgé de plus de 60 ans et infirme d’une jambe, Servan s’éleva énergiquement contre une Opinion « qui a presque usurpé la force d’une règle » contre la maxime du Président Faber, dont il disait qu’elle lui laissait une plaie dans le cœur; mais, il fautle remarquer, le plaidoyer de Servan constate que la maxime du président Faber n’était pas suivie dans tous les Tribunaux du royaume et que la plupart au contraire n’avaient adopté sur cet objet aucune règle qgénérale (1).

Plus tard d’Aguesseau, prononçant devant le Parlement de Paris, un plaidoyer où il détermine les pré-

somptions qui doivent servir de base à une déclara-

1. Œuvres choisies de Servan, publiées à Paris en 1823 par M. de Portets. Tome I, pages 377-427.

PCT CR

tion de paternité, ne mentionne même pas la maxime de Faber (1). Et Pothier passe également sous silence la fameuse maxime.

« Lorsqu'une file ou une veuve, dit-il dans son 7raïté « du contrat de marrage (2), est grosse des faits d’un « homme, sur la plainte qu’elle forme contre lui et sur « l'intervention du ministère public, cet homme s’il en « convient ou s’il est convaincu, doit être condamné à se « charger de l'enfant. Lorsque l'homme dénie avoir eu « des rapports avec la fille, la preuve que la fille fera par « témoins qua cet homme a eu quelques familiarités ou « privauté avecelle, suffit pour le faire présumer et faire « en conséquence condamner à se charger de l’enfant.

La jurisprudence généralement admise était donc que la fillé devait établir, par écrit ou par témoins, tous les faits de nature à prouver les relations intimes qu’elle avaiteuesavec le père prétendu au moment de la conception.

A côté de cette jurisprudence existait celle qui donnait [foi à la seule déclaration de la mère, mais, tout en ayant prisun certain développement, cette jurisprudence n’en constituait pas moins une exception. De plus les effets de la règle : vwirgini prœgnantt

creditur, ont été considérablement exagérés par les

Î. Œuvres complètes de d'Aguesseau. Edition Pardessus. T. II, p. 18-59.

2, Pothier. Trailé de contrat de mariage, n° 394,

détracteurs du système de la recherche et dans Îles tribunaux même fanatiques de cette règle, elle n’était admise généralement que pour la condamnation provisionnelle du défendeur aux frais de gésine.

Ceci dit et en laissant désormais de côté la règle creditur virgint, il est étrange de ne trouver dans notre ancien droit aucun auteur signalant comme un danger le principe de la recherche et l’on s'étonnera de ce silence de la part de jurisconsultes comme Domat, d’Aguesseau, Pothier, de philosophes comme Voltaire, Rousseau, Diderot qui se sont occupés des questions sociales et qui ont remué tant d’idées : car il ne faut pas oublier que le système de la libre recherche nous a été présenté par ses détracteurs comme troublant la société à tel point qu’il méritait le nom de fléau. Servan, lui-même, cité si souvent par les partisans de la prohibition combat la maxime du président Faber et non le principe même de la recherche. Il suffit pour s’en convaincre de lire celte partie d’un de ses plaidoyers (1).

« Si la déclaration de ces filles était soumise aux « preuves ordinaires et légales, la vérité se ferait jour « dans leur conduite : Fermons désormais cette large « voie à la vengeance, aux saillies indécentes du liber- « linage, à la sécurité de la prostitution; posons pour « garde inviolable de la fortune et de la personne de «tous les citoyens des témoignages unanimes et