chapitre

suivantes:

1® L'Etat fédératif est un Etat souverain, dont les membres ^ ne sont pas souverains. — La Confédération d'Etats n'est

qu'une association entre Etats souverains.

2® La genèse de l'Etat fédératif est, ainsi que celle de chaque Etat, en dehors de toute argumentation juridique. Le juriste ne s'occupe que de l'Etat créé et parfait, les faits antérieurs appartiennent à l'histoire. — La Confédération d'Etats est un vinculum juris, dont la formation est un fait juridique.

3® L'Etat fédératif, de même que l'Etat en général, n'est pas fondé sur un traité. — La Confédération d'Etats repose sur une base contractuelle.

4® Les membres de l'Etat fédératif peuvent être, en vertu de la souveraineté de ce dernier, dépouillés de leurs compétences et supprimés entièrement sans avoir le droit de s'y opposer. — Dans la Confédération d'Etats, par contre, toute modification au pacte librement adopté par les Etats repose également sur leur libre volonté, car ou bien elle

"« Jellinek, p. 298.

ne peut se faire qu'à runauimité des .contractants, ou bien la minorité qui ne veut pas se soumettre à la majorité a un droit de sécession qui lui permet de se retirer de l'association.

^ Chapitre V.

La souyeraineté et l'Etat.

La souveraineté est-elle une qualité essentielle de l'Etat, ou principes qui peut-il y avoir des Etats non souverains? Telle est la question à*rMame^n^de^'^a qui se présente à nous maintenant. robjeWn^pîSêSt

Avant d'entreprendre l'étude de cette question, il ne sera c^^apitre. pas inutile de rappeler en quelques mots le point de vue auquel nous nous plaçons ici; car dans cette matière plus que dans toute autre, on est enclin à se payer de mots et à se laisser guider par des considérations parfaitement étrangères au sujet.

Ce que nous recherchons ici, c'est la fixation de certaines notions purement juridiques, par une argumentation purement juridique. En cherchant à établir sur des bases juridiques solides les deux notions de souveraineté et d'Etat dont nous avons à nous occuper, nous devons, dans l'argumentation théorique aussi bien que dans l'interprétation positive des faits concrets, nous inspirer exclusivement d'une logique serrée, conséquente, inexorable, sous peine d'aboutir nécessairement à des contradictions et à des systèmes qui se condamnent eux-mêmes.

C'est ainsi que nous laisserons de côté en première ligne l'argument tiré du fait que certains termes sont employés dans le langage usuel pour désigner certaines notions. Cet argument n'a aucune valeur propre. On ne doit l'invoquer dans aucune science et surtout pas dans le droit public qui n'est déjà que trop entraîné, par sa connexité étroite avec la politique, à adopter des notions fausses et à se payer de phrases creuses.

Ainsi on est habitué à appeler le droit d'auteur la propriété littéraire. Cela prouve-t-il que ce droit est un véritable droit de propriété? Nullement. Les juristes sont aujourd'hui d'accord pour y voir tout autre chose qu'un droit de propriété et aucun auteur ne songera à invoquer cette expression du langage ordinaire pour en tirer un argument juridique.

Le même phénomène s'est présenté dans la question de savoir à qui attribuer la souveraineté dans l'Etat. ^^*^ Là aussi les auteurs qui traitent cette question en jurisconsultes et non en politiciens laisseront de côté les termes : souveraineté du monarque, souveraineté, populaire, souveraineté cantonale, souveraineté du jury, etc. Ils se rattacheront exclusivement à un examen des faits dégagé de toute notion préconçue, et ils reconnaîtront que la souveraineté revient à YEt^t et que le peuple ou le njonarque, qui l'exerce, l'exerce au nom et pour les buts de l'Etat, et non comme un droit purement personnel. De même, nous n'admettrons pas que la notion juridique de l'Etat puisse se passer de l'élément de souveraineté, par cette seule raison qu'en fait, dans le langage usuel, on appelle Etats des collectivités qu'il est impossible de reconnaître comme souveraines. Pour se convaincre de la faiblesse de cet argument, ^^^ il suffit de se rappeler que les expressions dont on se sert pour désigner ces collectivités varient d'un pays à Tautre. Les Etats souverains qui formaient autrefois les Provinces-Unies ne s'appelaient que Provinces. Ce même terme sert aujourd'hui à désigner les membres de la Confédération argentine qui est un Etat fédératif. Enfin depuis le milieu du XV™» siècle nous sommes habitués à appeler Cantons les membres de la Confédération suisse. ^^^

Un autre danger dont il faut se garder quand on recherche la nature juridique d'institutions publiques, c'est de confondre le domaine du droit comme science avec le domaine de la politique, et de se laisser guider, dans la construction et la critique d'un système purement juridique, "^ par des considérations tirées de sentiments et d'opinions politiques. Ces deux domaines doivent être absolument séparés, si l'on veut reconnaître au droit public la qualité d'une science, c'est-à-dire une raison d'être quelconque. Le droit public et la politique sont aussi distincts que le droit

**° V. supra, p. 19 et suir.

^^^ Cet argument est invoqué par Lahand, I, p. 62.

*^^ On trouve pour la première fois le nom de Canton dans un traité conclu entre les Etats confédérés et le roi Charles VII de France (1452 — 1453). Les premiers y sont appelés „le8 Cantons de la vieiUe Ligue de la Haute Allemagne". Cf. Bluntsddi, Geschichte des schweizerischen Bundesrechtes, I, p. 265, et d'OreUi, p. 13. Cf. aussi Bake, Beschouwingen over den Statenbond en den Bondsstaat, Academisch Prœfschrift, Amsterdam 1881, p. 170—172.

privé et Téconomie politique. L'économie politique démontre que dans certains cas la petite propriété vaut mieux que la grande, que c'est le contraire dans d'autres cas, etc. Le droit privé se tient à l'écart de ces dissertations : il ne s'inquiète pas de ce que la propriété devrait être, il recherche et constate ce qu'elle est dans sa nature juridique et il en tire les conséquences dictées par la logique et le droit positif. Le même phénomène se retrouve dans la vie de l'Etat. La politique préférera la république à la monarchie, elle préconisera les avantages de la décentralisation sur la bureaucratie centralisée, elle démontrera la supériorité du fédéralisme sur l'unitarisme, etc. Le jurisconsulte qui écrit pour la science se tient à l'écart de cette polémique. Il ne doit s'inspirer que du droit tel qu'il est et non tel qu'il devrait être. Sa position ressemble à celle du Juge. Comme le Juge, il ne doit pas faire la loi, il doit l'interpréter. La politique est la science de la lex ferenda, le droit public celle de la le:x) lata.

Ce principe domine l'activité entière du jurisconsulte. Dans toutes ses déductions, il ne doit se laisser guider que par des arguments scientifiques et par des raisonnements conformes au droit. C'est pourquoi on a tort d'opposer aux notions juridiques des arguments tirés de la politique.

Ce préambule nécessaire pour fixer le point de vue auquel ^^ ^^^^^^^ nous devons nous placer dans l'étude du présent sujet, nous en ^di^Ûe''d*e m^" facilitera l'exposition. La question a été vivement controversée et Démonstration de

ce principe.

aujourd'hui encore on est loin d'être arrivé à un résultat accepté par tout le monde. Malgré cela nous n'hésitons pas à dire — après un exainen consciencieux de la polémique qui s'est élevée à ce sujet et après une interprétation juridique des faits concrets — •que la souveraineté est un élément essentiel de la notion juridique de l'Etat et que l'Etat non souverain n'est pas un Etat dans le sens juridique de ce mot. Cette conclusion est dictée par le fait -qu'à part la souveraineté il n'y a aucun critère pour distinguer absolument l'Etat des collectivités publiques inférieures, telles que les communes, les provinces, etc. La souveraineté n'étant pas une question de plus ou de moins, mais bien une notion juridique absolue, suffit pour distinguer complètement les collectivités souveraines des collectivités non souveraines. Mais entre ces dernières il n'y a aucun critère assez stable et assez précis pour fonder une distinction suffisante. Dès que l'on enlève la souveraineté à l'Etat, il n'y a plus de diiférence de principe entre lui et la com-

mune^^^, de sorte que si Ton veut maintenir cette différence entre l'Etat et les corps inférieurs, si l'on veut conserver la juste notion juridique du premier comme organisme complet, il faut reconnaître que la souveraineté est son élément juridique^principal, sa qualité essentielle.

Nous ne saurions mieux prouver la justesse de ce que nous avançons ici qu'en examinant rapidement les opinions qui ont été émises à ce sujet. Cette revue suffira pour prouver que les partisans de la notion de l'Etat non souverain n'ont pas pu la distinguer de celle de la commune et qu'aucun de leurs arguments n'est de nature à établir une différence entre l'Etat fédératif et l'Etat unitaire. Cela nous amène à la conclusion que l'Etat doit nécessairement être souverain, et que la collectivité non souveraine n'est pas un Etat.

Tout d'abord constatons que la notion de l'Etat non souverain était inconnue autrefois ^^* et avait à peine été formulée avant le règne de la doctrine du partage de la souveraineté.

Le représentant autorisé de la littérature antérieure à notre siècle, Piiffendœ'f^^^, a défendu vigoureusement l'idée de l'Etat souverain contre l'opinion contraire de Ludolphe Hugo. Les auteurs qui adoptèrent le partage de la souveraineté restèrent aussi fidèles à l'ancienne doctrine, ce qui, du reste, leur était facile, puisqu'ils attribuaient la souveraineté et à l'Etat fédératif et à ses membres. Mais depuis que l'indivisibilité de la souveraineté a été de nouveau reconnue, on s'est trouvé en face du dilemme suivant: Ou bien les membres de l'Etat fédératif sont des Etats et alors la souveraineté n'est pas un essentiale de la notion de

•^' Dans toute cette étude, nous nous servirons du terme de «commune" pour désigner les coUectivités publiques autres que l'Etat.

^" L'Etat qui, comme le Canton suisse, est redevable de son existence à la Constitution d'un autre Etat et doit demander aux autorités de ce dernier la ratification de sa propre Constitution, ne se suffit pas h lui-même, il n'est plus l'être complet et indépendant que les Anciens se figuraient sous le nom de l'Etat.

*" Cet auteur a dit avec raison: „.^i sit una civitas, non potest plures civitates aliter continere, quam ut illae civitates esse desierint." Du reste, L, Hugo, lui aussi, rendait hommage à ce même principe quand il déclarait que la „8ubjectio civilis^ des Etats allemands vis-à-vis de l'Empire ne permettait de les considérer que comme des collectivités «analogues à des Etats**. Cf. Brie, Der Bundesstaat, p. 17. Cf. également Grotius: Est civitas coetua perfectus liberorum hominum juris fruendi et communis utiUtatis causa Bociatus.

l'Etat, ou bien la souveraineté est un essentiale de cette notion, et alors il ne peut pas y avoir d'Etat non souverain. .

Un grand nombre d'auteurs ^*^* se sont prononcés pour la dernière alternative. Selon eux, TEtat est la forme suprême de toute organisation humaine. Il est Torganisme complet qui se suffit à lui-même, qui trouve en lui-même sa raison d'être et qui existe sans emprunter sa base et sa cause juridique à une collectivité supérieure. ^^'^

Toutefois ces considérations ne suffisent pas pour justifier ^^^''^^^^'^ nos conclusions, car on pourrait toujours élargir la notion de ,p<>«i distinguer

' ^ j o l'Etat non souve-

l'Etat de manière à ce qu'elle comprît aussi les Etats non sou- raindeiacom-

m%Qe.

verains. Mais — et c'est là l'argument décisif — en procédant ainsi on détruit toute différence entre l'Etat et les communes, et toutes les distinctions qu'on a voulu établir pour maintenir cette différence ont jusqu'à présent complètement échoué. Nous allons voir, en effet, que dans tous les faits invoqués à Tappui de

"• V. outre les anciens auteurs et les adeptes de Tocqueville et de Calhoun, de Held, System des Verfassungsrechtes der raonarchischen Staaten Deutsehlands I, p. 392 et suiv., et Verfassung des deutschen Reichs vom staatsrechtlichen Standpunkt aus betrachtet. Leipzig 1872. Zorn, Das Staatsrecht des deutschen Reichs I, p. 48 et suiv. — Le même , Einlge Streitfragen des deutschen Staatsrechtes, dans la Zeitschrift fîir die gesammten Staatswissenschaften. Vol. 37, 1881, p. 292 et suiv., et Neue Beitrâge zur Lehre vom Bundesstaat, dans Hii-th*» Annalen 1884, p. 453 — 483. Haenel, dans l'ouvrage déjà cité plus haut. Gareis, AUgemeines Staatsrecht, dans Marquardsen, 1*' vol. Bake, dans l'ouvrage cité plus haut, p. 36 et 163. H. de Treiêchke, Bund und Reich, dans les Preussische Jahrbiicher de cet auteur. Vol. 34, p. 513 — 550. Schaffle, Bau und Leben des socialen Korpers IV, p. 407. — L'opinion contraire (représentée surtout par Lahand, JelUnek et Rosin) prédomine encore en Allemagne et règne exclusivement chez nous. Nous trouvons ici, du reste, une contradiction analogue à celle que nous avons signalée à propos de la doctrine de Waitz. Ainsi Oerher (Grundziige) déclare que l'Etat est la personne juridique suprême, et Heffter (europâisches Volkerrecht) exige pour lui un pouvoir public complet et parfait. Ces deux auteurs admettent toutefois et le partage de la souveraineté et la possibilité d'Etats non souverains.

*" Gierke dans Schmoller, p. 72. Es muss eine auf dem Rechtsgebiete hôchste Verbandsgewalt iiber allen andern Verbandsgewalten in jedem selbst-

stUndigen nationalen Lebenskreise geben mithin kann man die Staats-

gewalt der Souverânetât nicht entkleiden, ohne das Spezifische in ihr aufzuheben. — Dans le domaine du droit il y a, pour chaque sphère de vie nationale indépendante, une puissance collective suprême au-dessus de toutes

les autres puissances collectives On ne peut donc pas dépouiller le

pouvoir publiCjide la souveraineté sans anéantir son trait caractéristique.

ces distinctions, il n'y a rien qui sépare l'Etat non souverain de la province, TEtat fédératif de l'Etat unitaire. Critère dujtM !<> On a voulu proclamer une différence fondamentale entre

1 Etat non souveram et la commune, en raison du fait que le premier a des jura propria, tandis que la seconde n'a que des droits délégués. Quant à la nature de ces droits propres, les auteurs ne sont pas d'accord.

Définition du Aiusi, tout eu reconnaissant que les compétences et l'existence

seioriaftand. des membres de l'Etat fédératif sont à la disposition de ce dernier, Laband^^^ déclare que les droits qui leur restent sont exercés par eux jure proprio, de par un droit qui leur est propre, et non pas jure delegato, en vertu d'une délégation de l'Etat souverain. C'est dans ce fait que réside, selon lui, le trait qui distingue les Etats allemands, par exemple, de simples organisations provinciales ou communales et qui leur conserve ainsi leur caractère juridique d'Etats.

-Critique de cette Cet argument est arbitraire. Si Texistènce des Cantons suisses,

" '^ * par exemple, dépend tacitement de la volonté de la Confédération — ce qui résulte inévitablement de la compétence de cette dernière — on ne peut pas dire qu'ils exercent leurs droits ^wre proprio dans le sens que Laband donne à cette expression. Il faut reconnaître, au contraire, que ces droits, ainsi que l'existence même- dès Cantons, reposent sur la volonté de la Confédération, qu'ils sont dérivés de cette volonté et qu'en ce sens ce sont des droits dérivés, comme ceux d'une commune ou d'une province. Je m'explique par un exemple frappant. Le rapport de droit privé, qui correspond à cette situation de droit public, est celui du précariste vis-à-vis du propriétaire. ^^® Or, chacun est d'accord pour reconnaître que les droits du précariste ne sont pas des droits propres^ qu'ils n'ont aucun fondement juridique dans sa personne, mais qu'ils sont exclusivement dérivés du propriétaire.

Et quand Laband nous dit que ces jura propria ne reposent pas sur la volonté fédérale, mais sur le fait positif que les Etats allemands ont existé avant l'Empire, ^^^ il oublie que le domaine de rhistoire n'est pas celui du droit. ^®^ A ce taux-là les communes de nombre d'Etats simples auraient aussi des droits propres

^^^ Staatsrecht I, p. 106 et 107.

*^» Cf. Laband, p. 106.

"0 Eod. p. 107.

^•* V. supra p. 70—71 et înfra 2* partie, chap. III-

parce que, historiquement, elles ont précédé ces Etats. Mais pour le juriste il résulte de la souveraineté que les droits des êtres non souverains sont dérivés de Têtre souverain et qu'à ce point de vue là ils ne sont pas des jura propria.

Ldband reconnaît lui-même que sur ce point il n'y a aucune différence entre les Etats particuliers dans l'Etat fédératif et les individus dans l'Etat simple. C'est confirmer notre idée que le jus proprium n'est pas de nature à distinguer l'Etat non souverain de la simple commune. I^es droits de ces deux espèces de collectivités sont des droits dérivés ^^^ en ce sens qu'ils leur sont conférés par le droit public de l'Etat souverain et peuvent leur être repris au gré de ce dernier; ils sont propres en ce sens qu'ils appartiennent à ces collectivités et que, dans leur exercice, ces dernières ne sont pas seulement les mandataires d'autrui.

Cette faiblesse de rargumentaition de Lahand n'a pas échappé ^^^^um"^^^ à Jellinek. ^®^ Mais désireux, comme lui, de conserver à tout prix posée par jeMi«efc le caractère d'Etat aux membres de l'Etat fédératif, cet auteur a eu recours à une autre argumentation qui ne lui a pas mieux réussi. Pour lui le droit propre est celui qui n'est soumis à aucun contrôle. Les personnes et les collectivités qui vivent dans l'Etat sont toujours, dans l'exercice de leurs droits, soumises au jfis supremœ inspectionis de ce dernier, quels que soient l'étendue de ces droits et le degré de liberté dont elles jouissent. Les droits de l'Etat souverain, par contre, ne sont soumis à aucun contrôle quelconque. — Sur ces deux points Jellinek a parfaitement raison. Mais il introduit une notion intermédiaire, en déclarant Etat tout être de droit public qui, dans un domaine quelconque, peut se donner des lois jure proprio, et en définissant le jus proprium: le droit dans l'exercice duquel on est irresponsable, indépendant de tout contrôle. < Le droit propre est un droit que personne ne peut contrôler juridiquement, parce que celui qui le possède n'a, en l'exerçant, à consulter que sa propre volonté. > ^®*

"* Quant à la véritable distinction entre le droit propre et le droit délégué, V. infra p. 85.

i«8 Lehre von den Staatenverbindungen, p. 41 et suiv.

*®* Th. M, Cooley (A treatise on the constitutional limitations which rest upon the législative power of the States of the American Union. Boston 1871) a aussi développé la notion du „uncontrollable power** comme trait caractéristique du pouvoir public, mais il attribue avec raison ce caractère au pouvoir souverain, tandis que Jellinek le sépare de la souveraineté.

Critique de cette Cette argumentation peut être juste en théorie, quoiqu'elle

repose sur une définitîon bien arbitraire du droit propre. ^®^ Mais elle ne nous dit rien de nouveau, car elle découle tout naturellement de la souveraineté. En revanche, Jellinek fait fausse route en l'appliquant aux membres d'un Etat fédératif. Ces membres n'ont pas plus de droits indépendants de tout contrôle que les individus et les corporations publiques dans TEtat simple.

Pour l'Etat fédératif, comme pour l'Etat simple, la situation juridique est celle-ci : l'Etat souverain détermine les limites de sa compétence et de celle de ses membres et il fixe un certain nombre de règles pour la conduite de ces^ derniers. Or, chaque acte d'un être inférieur — Etat confédéré, ^^^ commune ou individu — rentre dans Tune des alternatives suivantes:

Ou bien la personne qui agit dépasse sa compétence. Alor& l'être supérieur la fera rentrer dans les limites qui lui sont assignées, ce qui manifeste bien un contrôle de sa part.

Ou bien la personne inférieure agira dans les limites de sa propre sphère. Si dans ce cas elle enfreint une des règles qui lui sont imposées par le pouvoir supérieur, ce dernier interviendra également, avec raison, pour faire rentrer son subordonné dans le devoir. Si par contre l'inférieur agit conformément aux lois auxquelles il est soumis et sans dépasser les limites de sa compétence, le souverain s'abstiendra d'intervenir dans son action. Il s'abstiendra, non pas parce qu'il n'a pas le droit de contrôler les actes en question, mais bien parce que ces actes lui sont indifférents, du moment qu'ils restent dans la sphère où la volonté de l'être inférieur a le droit de se mouvoir librement.

Donc quand Jellinek invoque le fait que le pouvoir fédéral ne peut intervenir dans le domaine réservé aux Etats particuliers et casser les décisions prises par eux dans les limites de leur compétence, il n'y a là rien de spécial à l'Etat fédératif. Dans l'Etat simple aussi le gouvernement n'a pas le droit d'intervenir dans la marche des affaires communales, tant que les autorités communales se meuvent dans les limites tracées par la loi. Cela ne signifie nullement que l'Etat n'ait pas le droit de contrôle sur les matières déléguées à ces autorités. Cela vient du fait

165 V. infra, p. 85.

1^® Nous employons le terme d'Etat confédéré pour désigner les membres d'un Etat fédératif et non pas ceux d'une simple Confédération d'Etats.

que l'Etat déclare lui-même que les décisions de ses subordonnés, prises dans les limites fixées par sa volonté, ne regardent pas le gouvernement central, et qu'il ne doit pas s'en mêler. C'est cette restriction volontaire qui forme la base juridique du droit de libre détermination des corps inférieurs. Elle n'infirme en rien le droit de . contrôle qui résulte simplement du fait que l'Etat souverain, imposant des lois à ses membres, doit veiller à . ce qu'ils s'y conforment dans tous leurs actes. Le droit de contrôle comme l'entend Jellinek ne serait autre chose qu'un pouvoir arbitraire exercé selon le caprice du gouvernement. Dan& tout <Rechtsstaat> le pouvoir central ne peut intervenir dans les actes des collectivités inférieures que si ces dernières violent la loi ou manquent à leurs devoirs. Or, dans ces deux cas l'Etat fédératif aurait le droit d'agir contre un de ses membres.

Les auteurs sont d'accord sur ce fait que la souveraineté entraîne un droit de contrôle complet de l'être souverain sur les êtres non souverains qui relèvent de lui. Un partisan convaincu de la souveraineté des Cantons suisses, Ruttimann,^^'^ admet que cette souveraineté est compatible avec le droit de la Confédération de les surveiller dans toutes les branches du gouvernement pour réprimer des empiétements sur le domaine fédéral. C'est bieu reconnaître que ce contrôle complet existe en réalité. De même Bluntschli ^^® reconnaît le droit du pouvoir souverain de demander des comptes à tous les autres pouvoirs de l'Etat. Lahandy^^^ Rosin^'^^ et Gierke^'^^ se sont eux aussi ralliés à cette idée.

Les faits démontrent également que, sous le rapport du contrôle, il n'existe entre l'Etat fédératif et l'Etat simple aucune différence de principe. Jellinek s'est laissé induire en erreur par le fait que les compétences des Etats confédérés sont plus ou moins grandes selon les domaines, et que, en conséquence, les- Constitutions fédérale^ établissent un contrôle plus ou moins étendu de la part de l'Etat fédératif. Ainsi, pour citer un

^^"^ Das nordaraerikaniache Bnncîesstaatarecht, I, p. 57. V. supra p. 5^.

^*^ Lehre vom raodernen Staat, I, p. 575. V. supra p. 29.

^*^ LahancJ, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, daus Marqtiardsen , Handbuch des offentlichen Rechtes, vol. II, tome I, p. 23, note 2.

1^0 i?o«m, eod., p. 279.

^■^^ GlerJce dans SchmoUer, p. 69. Cet auteur fait remarquer avec raison que la doctrine de Jellinek nous ramène forcément au pai'tage de la souveraineté. Com]}. Brie ilSLïiH Oi^iuiJmt, p. 99.

exemple, les Cantons suisses doivent demander à la Confédération la sanction de leur Constitution.^'^ Ils doivent porter à la connaissance du Conseil fédéral les conventions conclues entre eux/'^ lui soumettre leurs lois sur la presse,^'* etc. C'est là un contrôle positif qui se manifeste pour chaque acte des Cantons et que ces derniers sont tenus eux-mêmes de provoquer. — Mais . la Confédération doit, en outre, veiller à ce que toutes ses volontés soient respectées et exécutées par les Cantons et cela entraîne de sa part un contrôle plutôt négatif, il est vrai, mais s'exerçant dans tous les domaines de leur activité. Les innombrables recours adressés aux autorités fédérales en font preuve. Les citoyens ont le droit d'en appeler à la Confédération, non seulement contre tout acte d'une autorité cantonale contraire à la Constitution et aux lois fédérales (liberté de la presse, liberté d'association, d'établissement, d'industrie, etc.),^'^ mais aussi chaque fois qu'ils se croient victimes d'une violation des droits garantis par les Constitutions cantonales, les concordats ou les traités.^''® Cela implique un contrôle fédéral dont les Cantons ne sont exonérés dans aucune branche de la vie publique. Ce contrôle est moins positif que le premier, la Confédération n'agissant généraleihent que si elle est nantie par un recours, mais il n'en existe pas moins. Il se retrouve dans la même étendue en Allemagne et aux Etats-Unis d'Amérique. ^"^^ On voit donc que l'argument invoqué par JelUnek pour distinguer l'Etat non souverain de la commune et des autres collectivités publiques inférieures est condamné par la logique et par les faits. ^'^

"^ Constitution fédérale suisse de 1874, art. 6.

"3 Art. 7.

"* Art. 55. D'autres articles parlent de la „ surveillance de la Confédération", art. 20, al. 1, art. 37, etc.

"B Art. 55, 56, 45, 31.

"« Art. 113, 30. ^

1" V. infra, 2* partie, chap.VII, B.

"^ Pour dénier le caractère d'Etats aux Colonies anglaises, JelUnek invoque le fait que les actes de leurs Parlements peuvent être cassés par la Couronne. Mais une telle mesure suppose évidemment que l'acte qui subit un pareil sort est illégal et dans ce cas les autorités fédérales ont exactement le même droit vis-à-vis de toute mesure décrétée par les autorités d'un Etat particulier. Si, par contre, ces dernières se maintiennent dans les limites de leur compétence — en décrétant des mesures et en remplissant leurs fonctions, elles ne font que se conformer à la volonté de l'Etat fédératif lui-même qui leur a assigné ces fonctions, et une intervention de sa part ne serait pas un. acte de contrôle, mais un abus de pouvoir injustifiable.

Du reste, il est facile de reconnaître que Laband et Jellinek dl^^^^o^wm. ont donné du droit propre une définition arbitraire qui ne répond ni à la notion ordinaire de ce droit, ni aux faits concrets. En effet, le jus proprhtm n'est pas celui qu'on ne peut pas vous enlever, puisque la propriété peut être expropriée. Ce n'est pas non plus le droit né dans la personne qui l'exerce, puisque les modes dérivés d'acquisition de la propriété sont plus nombreux et plus fréquents que les modes originaires. Ce n'est également pas un droit que personne ne peut contrôler, car à ce taux-là il n'y aurait de droits propres que ceux de l'Etat souverain, chaque droit étant contrôlé dans son exercice par l'existence de droits égaux. ^'^ De même le fait qu'un droit est exercé sans contrôle n'en fait pas un jus proprium de celui qui Texerce.^®^

La notion du droit propre se rattache tout simplement à ^ère*du j^iJ'^i^o' celle de la propriété. Le droit propre est celui qui vous appartient, p"'"»"le droit étranger est celui que vous exercez pour une autre personne, à laquelle il appartient. ^®^ II en résulte que l'on ne peut pas dire que l'Etat seul a des droits propres et que les communes et les individus n'en ont pas. Au fond tout sujet de droit a des droits propres, car sans cela il ne serait pas sujet de droit. ^®^

Il n'y a donc pas d'opposition entre le droit propre et le droit dérivé, et la différence entre le droit propre et le droit délégué n'est pas celle que Laband a cherché à établir. En résumé, toutes les longues dissertations que l'on a écrites sur le jus proprium ne sont pas de nature à justifier la moindre distinction entre l'Etat non souverain et' la commune, l'Etat fédératif et l'Etat simple.

2° La notion du jus proprium nous amène à parler d'un critère d'après autre argument que Jellinek a invoqué en faveur de sa thèse ^®^est tôSj™""* et que nous avons déjà indiqué plus haut.^®^ Suivant cet vo^ionf/di^rEtet, auteur, les personnes et les collectivités inférieures sont liées î^^i^uvwaiip^tî

Bède un domaine

>^^ Ainsi le propriétaire est contrôlé dans sa propriété par l'ayant-droit dans lequel il n'est

,, -x ^ 1 iTi^-x . • X déterminé que par

dune servitude, le débiteur par son créancier, etc. lui-même.

^^ Les tribunaux, bien qu'indépendants de tout contrôle, n'exercent pas des droits propres, mais des droits qui leur sont délégués par l'Etat.

*®^ Ainsi les droits exercés par le tuteur pour le pupille sont propres au dernier et délégués au premier.

182 yqjj. gyy toute cette matière les excellentes remarques de Mosin, p. 277—284, et de Gierke dans ScJunoller, p. 67—69.

*®3 V. supra, p. 40—42.

da7is toutes leurs actions par la volonté de l'Etat. L'Etat non souverain, par contre, possède un certain domaine dans lequel il n'est déterminé que par sa propre volonté. Rôfatation de ce Cette asscrtiou est complètement arbitraire et contraire aux

faits. Comment, quand l'homme se marie ou quand il achète une maison, il exécute la volonté de l'Etat? Oui, dit Jelïinek, puisqu'au fond c'est le droit, c'est-à-dire la volonté de TEtat, qui donne à ses actions leur portée et leurs conséquences juridiques. — C'est bien subtil de • conclure de ce fait ^ue l'individu n'a pas de volonté à lui, et qu'il est en tout et partout obligé par celle de l'Etat. Bien mieux, c'est contraire aux idées de Jelïinek luimême. Cet auteur prétend que, dans tous ses actes, l'individu est obligé exclusivement par le droit objectif. Mais à ce taux-là, en matière de traités internationaux, c'est le droit international qui lie les Etats souverains et non leur propre volonté! Donc les Etats souverains sont aussi obligés exclusivement par un pouvoir supérieur qui est le droit international! Or, Jelïinek reconnaît expressément le contraire, à savoir que les obligations internationales des Etats reposent sur leur propre volonté.^®*

Nous le répétons : cette manière de voir est artificielle et arbitraire. En fait, dans les contrats de droit privé, l'individu est libre et c'est sa propre volonté qui l'oblige. Le droit n'intervient que pour donner à cette volonté les conséquences juridiques qu'elle comporte. En ayant recours à son argumentation insoutenable, Jelïinek n'avait pas d'autre but que de prouver la possibilité d'Etats non souverains, et de sauvegarder par là le caractère d'Etats des membres de l'Etat fédératif. Il voulait établir les distinctions suivantes : L'individu et les collectivités inférieures sont exclusivement liés par la volonté d'autrui. L'Etat non souverain est lié en partie par la volonté d'autrui, en partie par la sienne propre. L'Etat souverain n'est lié exclusivement que par sa propre volonté. — Nous venons de voir que la première de ces assertions est erronée: il en résulte qu'à ce point de vue il n'y a pas de différence juridique entre l'individu, la commune et TEtat non souverain, et que ce n'est pas ainsi que l'on peut conserver à ce dernier le caractère d'Etat.

^®* Cf. Rosin, eod., p. 266. — Jelïinek, Die rechtliche Natur der Staatenvertrage. Ein Beitrag zur juristischen Konstruktion des Volkerrechtes, Vienne 1880.

3° Avant de passer à un autre ordre d'idées, nous devons critère tiré de la signaler brièvement une dernière inconséquence à laquelle Jellmek contradiction sûr se laisse entraîner par sa doctrine de TEtat non souverain. Dans *^^^ * ^^^^' son ouvrage remarquable sur les associations d'Etats, cet auteur a démontré d'une manière irréfutable que TEtat, qui est la source du droit public, ne peut pas naître en vertu d'une disposition de ce droit ; que la genèse de l'Etat appartient au domaine des faits et se trouve au-dessus de toute qualification juridique. Nous n'avons pas à développer ici cette idée qui est éminemment vraie et par laquelle Jellinek a fait faire un grand progrès à la doctrine de l'Etat fédératif. Nous nous bornerons à constater qu'elle est en pleine contradiction avec la manière dont cet auteur explique la création de l'Etat non souverain. Nous lisons, en effet, dans son ouvrage, d'un côté que la naissance de l'Etat est un fait qu'il est iynpossible de qualifier juridiqiiement,^^^ de l'autre que l'Etat non souverain ne peut naîtrg que par la volonté de l'Etat souverain, c'est-à-dire par une disposition du droit public^^^ de ce dernier. Comment concilier ces deux assertions diamétralement opposées Tune à l'autre?

Le fait est que sur ce point aussi il n'y a aucune différence Béfutation de ca entre l'Etat non souverain et les autres collectivités inférieures ^ du droit public. Jellinek fait observer que les membres de l'Etat . fédératif subissent en droit une transformation analogue à celle * qui a lieu lorsque l'Etat qui annexe une province en sanctionne la Constitution,^®^ Lorsqu'en 1809 la Finlande fut cédée par la Suède à la Russie, ^^® sa Constitution provinciale fut confirmée par le Czar. En fait, cette Constitution n'a donc subi aucun changement. En droit, elle a cessé d'exister pour être ressuscitée par la volonté du souverain russe et elle repose maintenant sur cette volonté. Or, ajoute Jellinek ^®® avec beaucoup de raison, c'est exactement ainsi que Ton doit expliquer juridiquement l'existence • des membres de l'Etat fédératif. C'est démontrer d'une manière irréfutable la thèse que nous défendons et que condamne Jellinek', à savoir que sur ce point encore il n'y a

^®® Par le traité de paix de Friederichshamm, du 5/16 septembre 1809.

189 Loc. cit. cf. p. 70 et 71.

aucune différence entre l'Etat fédératif et l'Etat simple, entre la commune et l'Etat non souverain.

Critère tiré de la 4<> Dc même Que la genèse de l'Etat ne se laisse pas réduire

raison detre su- /. i • . t i ,

préme de l'Etat, eu uue formule juridique, de même son existence est au-dessus de toute disposition du droit positif. Tous les auteurs s'accordent à reconnaître que la raison d'être ' de l'Etat est sa loi suprême. Ainsi nous lisons dans Jellinek : ^®® < Le trait qui distingue l'Etat de toutes les autres formes de communauté humaine, c'est que vis-à-vis de lui, ses membres n*ont pas de raison d'être absolue, de droit absolu à Veodstence (absolute Berechtigung). C'est lui qui détermine la mesure et les limites de leur liberté juridique, et l'étendue de son pouvoir ne dépend pas de leur caprice et de leur bonne volonté. > En d'autres termes, l'Etat n'existe pas en vue et au profit de tel ou tel individu, de telle ou telle . corporation; il existe pour la nation entière, passée, présente et à venir. Il est éternel et sa propre conservation est la loi suprême devant laquelle tous ses niembres doivent s'incliner. Il en résulte qu'en cas de conflit, ces derniers sont obligés de céder, même s'il y va de leur propre existence. Us doivent subir leur propre anéantissement et se sacrifier pour le principe supérieur de l'existence de l'Etat.

néfatation de ^ce Ce Critère d'une suprême raison d'être est-il applicable à

"^ '**, l'Etat non souverain? Absolument pas. Tous les partisans de la souveraineté fédérale exclusive reconnaissent que les membres de l'Etat fédératif n'ont aucun droit absolu vis-à-vis de lui et qu'il peut les absorber par voie de révision constitutionnelle. Ainsi Laband^^^ admet que les Etats allemands n'ont leur droit que precario, c'est-à-dire grâce à la tolérance de Pempire, Jellinek ^^^ va plus loin et arrive à la conclusion logique que tous les droits des Etats non souverains reposent, au fond, sur la volonté de l'Etat souverain, et qu'en ce sens les premiers doivent leur pouvoir et même leur existence à ce <iernier. — S'il en est ainsi, peut-on dire d'eux, comme nous l'avons dit de l'Etat souverain, qu'ils possèdent une raison -d'être suprême, un droit absolu à l'existence qui ne dépend de personne et qui est au-dessus de toute loi positive? Non, ce droit n'existe plus pour

"' Staatsrecht, I, p. 106.

192 p, 44—46; cf. aussi p. 304.

eux; il a fait place au devoir de se sacrifier, au besoin, pour un être supérieur. Le membre de l'Etat fédératif qui voudrait sortir de rUnion ou lui résister en invoquant le besoin de sa propre conservation, commettrait une trahison envers un Etat supérieur. Il se rendrait passible d'une exécution fédérale et de pénalités comme un département ou une commune dans l'Etat simple.

C'est précisément ici que se montre le véritable danger de la doctrine que nous critiquons. En créant deux Etats sur le même territoire, on crée aussi deux patriotismes et par là on anéantit la force de ce sentiment. En effet, l'Etat, être en principe illimité et universel, tend toujours à étendre ses attributions et à se débarrasser des entraves qu'il peut rencontrer sur sa route. Traiter en Etats les membres de l'Etat fédératif, c'est justifier de leur part une politique particulariste et antinationale, et c'est remplacer par un antagonisme aussi contraire à l'esprit du droit public fédéral que regrettable dans la pratique l'union intime dans laquelle l'Etat fédératif et ses membres doivent travailler à l'accomplissement de leur tâche. On expose ainsi les citoyens à des conflits de sentiments que la nature souveraine de l'Etat fédératif devrait rendre impossibles. Or, le patriotisme, en tant que dévouement absolu à la collectivité suprême, n'admet pas un tel partage. Cbez nous, en particulier, l'attachement cantonal doit rester au-dessous du patriotisme fédéral, comme l'amour du Toscan ou de l'Andalou pour sa province doit céder le pas devant le devoir supérieur envers la patrie entière. Ici encore les membres de l'Etat fédératif n'apparaissent plus comme de véritables Etats, ici encore il n'y a aucune différence de principe entre eux et les collectivités inférieures de l'Etat simple.

Les arguments que nous venons d'examiner sont tous basés critères tirés d'un sur la conception du droit public que nous avons préconisée plus d'idées, et se rathaut. ^^^ Ils procèdent tous de la notion du droit de domination du'b^ut dalrEtau (Herrschaftsrecht) et c'est dans la nature des droits et des pouvoirs de l'Etat non souverain et de la commune qu'ils cherchent à établir une différence entre ces deux espèces de collectivités publiques.

Les arguments que nous allons maintenant passer en revue reposent sur une autre conception du droit public. Ils tiennent tous plus où moins à la notion du but comme la déterminante

"• V. supra p. 32 et 48.

de l'Etat et des associations d'Etats. En d'autres termes, au lieu de chercher la différence que l'on veut établir entre l'Etat non souverain et les autres collectivités inférieures dans leur situation juridique vis-à-vis de l'Etat souverain et dans la nature de leurs droits respectifs, on la cherche dans leur vocation et par conséquent dans l'étendue de leurs compétences.

Objections à faire Ou pourrait tout d'abord objecter à ces nouveaux argu-

À ce nouvel ordre , ■»• . i • i t • . • •!• i

d'idées. ments qu introduire dans une discussion purement juridique la notion tout étrangère du but, ce n'est pas résoudre la difficulté, c'est l'aggraver, ce n'est pas éclairer la question, c'est lui faire faire un véritable recul. Dans Tétude de TEtat fédératif les auteurs ont cherché avant tout à appliquer une méthode strictement juridique, à n'opérer qu'avec des arguments tirés du droit et de la logique. Nous avons comme modèle le droit privé que l'on a élevé à la hauteur d'une science. Il nous faut suivre l'exemple des jurisconsultes auxquels est dû ce résultat. Dans tous les faits que nous étudions ici, il faut séparer l'élément juridique des éléments non juridiques et baser l'argumentation exclusivement sur le premier. Ainsi nous sommes partis du principe que l'élément juridique commun à tous les droits publics est l'élément de puissance, de domination sur des hommes libres. La commune a le droit d'obliger les citoyens, la province celui d'obliger les communes, l'Etat celui d'obliger tous ses membres. La notion du <Herrschaftsrecht> est donc l'élément juridique commun à tout droit public, et c'est sur elle, et sur elle seule, que nous devons baser le système de l'Etat, en tenant compte des diflférents degrés qu'elle comporte et des rapports de superposition, de coordination et de subordination avec lesquels elle se combine. C'est seulement ainsi que l'on peut arriver à une conception juridique de TEtat et, en particulier, à une notion satisfaisante de l'Etat fédératif et de la souveraineté.

Introduire dans ce système exclusivement juridique la notion étrangère du but, c'est y amener la confusion et rendre impossibles les distinctions nettes et précises qu'il comporte. Ainsi, en droit privé, il n'est venu à l'idée d'aucun juriste d'analyser la propriété selon ses buts. Cette étude rentre dans l'économie politique et la sociologie. Le droit ne considère la propriété que comme la domination d'un être sur une chose; le but de cette domination lui est parfaitement indifférent. L'ancienne distinction entre le dominium utile et le dominium directum est aujourd'hui aban-

donnée. Le droit de propriété est le même, que le propriétaire s'en serve ou ne s'en serve pas, qu'il en use dans un but économique ou qu'il en use dans un but de luxe. De même, l'élément de but n'a rien à faire dans la notion juridique de l'Etat.

Ces objections nous semblent être fort justes, mais les auteurs Réponse que ron qui représentent le point de vue opposé pourront toujours répondre objections. qu'elles n'entament pas le fond de la question. Il resterait, en effet, à décider si, pour étudier l'Etat et les diverses formes de combinaisons d'Etats, il vaut mieux se placer au point de vue formaliste du Herrschaftsrecht ou au point de vue plutôt matérialiste du but. C'est là une question qui rentre dans la philosophie du droit et que -nous n'avons pas à discuter ici. Quoique partisan convaincu de la première manière de voir, nous pouvons d'autant plus facilement passer à l'examen des arguments invoqués par nos adversaires que cet examen fournira la preuve complète de la thèse que nous soutenons, à savoir qu'il n'y a aucune différence absolue entre l'Etat non souverain et la commune, et qu'en enlevant l'élément de la souveraineté à la notion juridique de l'Etat, on supprime par là la seule barrière qui le sépare complètement des autres collectivités du droit public.

En effet, si l'on veut déterminer les collectivités publiques seuie distinction selon le but qu'elles poursuivent, on n'aboutit à établir que deux éUbiir^ênt^riL catégories bien distinctes de collectivités: celles qui ont un but biiques'IÎÎI^JL illimité en principe et celles dont le but est restreint ; en d'autres ^^e de^ieuV'but.* termes celles qui ont une vocation universelle et celles qui n'ont qu'une somme de buts isolés.

Les collectivités de la première espèce sont les Etats souverains. L'Etat souverain est l'organisation suprême d'une collectivité humaine qui forme une entité parfaite. Il est la personne complète, autarke par excellence. C'est à lui de réaliser, seul ou avec des collaborateurs qu'il s'adjoint, toutes les aspirations nationales et tous les buts collectifs qui se dégagent de la vie commune. De là l'universalité de son but *^* qui ne saurait jamais être fixé d'une manière définitive, mais qui, ilhmité et incommensurable en principe, s'étend ou se restreint selon l'état de la civilisation et les besoins de l'époque. Pour nous l'Etat n'est pas une simple somme de pouvoirs assemblés mécaniquement dans le cours de l'histoire, ni une vaste compagnie d'assurances qui nous

MM. Hornung et Gentet à leurs cours.

accorde le bénéfice de certains services publics et nous protège contre le crime, l'invasion étrangère et d'autres fléaux, moyennant une prime appelée impôt : il est un être vivant dont la mission est de réaliser et de développer la vie commune d'une nation entière et il a en lui-même vocation pour remplir tous les buts, exercer tous les moyens et posséder toutes les compétences que cette vie nationale comporte dans le cours de l'histoire. En effet, l'universalité du but entraîne l'universalité des pouvoirs et des compétences nécessaires pour le remplir, et ces considérations nous amènent ainsi tout naturellement à reconnaître, comme nous l'avons déjà fait plus haut, quç TEtat souverain a la < compétence de la compétence > vis-à-vis de toutes les collectivités inférieures qu'il embrasse.

Or, tout ce que nous venons de dire ne s'applique évidemment qu'à l'Etat souverain, et en particulier à l'Etat fédératif. Les membres de ce dernier n'ont qu'un but restreint, ils ne sont plus que des personnes incomplètes, ils ne représentent pas la vie entière de la nation, mais seulement les besoins locaux des parties dont elle se compose. Quelque nombreuses que soient ses attributions, l'Etat non souverain n'a pas de compétence entière: il est restreint dans ses buts par la volonté de l'Etat souverain et par sa nature même qui est de ne représenter qu'une partie dans un tout.

Revue critique des Cela posé, OU couçoit aisémeut qu'il n'y ait plus de limites

su^u^ïïitde^ue préciscs eutrc TEtat non souverain et les communes. Entre les àétabiVune^dlffï coUcctivités dout le but est limité on ne peut pas établir une n^^soullll^^t distinction absolue, mais seulement une différence de plus ou de la commune, molns, qui Varie à l'infini selon les pays et selon les époques et qui est incapable de servir de base à une argumentation juridique. Pour nous en convaincre, il suffit de passer rapidement en revue les distinctions que Ton a voulu établir entre l'Etat noa souverain et les autres collectivités inférieures du droit public. Critère présenté !<> Deux autcurs allemands, Rosin ^^^ et Brie ^^^ estiment

^AT Rosin et Brie. i i t/y»^ i i

que c est la dmérence du but qui distingue toto génère les membres d'un Etat fédératif de simples communes. Bosin dit: L'Etat réalise tous les intérêts nationaux, la commune, par contre, n*a à satisfaire qu'aux besoins restreints résultant de la vicinité des

^^^ Dans Hirth'9 Annalen 1883, p. 291 et suiv. i»« Dans Grunhut XI, p. 154.

critère.

héritages et de la vie locale. ^^^ De même Brie déclare que le pouvoir de l'Etat est universel en principe et que ce fait établit une différence de qualité (en opposition à une simple différence de quantité) entre sa compétence et celle des collectivités inférieures.

Cet argument ne soutient pas un examen approfondi. Dès Réfutation de que Ton abandonne la seule distinction qu'il est possible de faire en se plaçant au point de vue du but — à savoir celle entre les êtres dont le but est universel et les êtres dont le but ne Test pas — on tombe dans l'arbitraire le plus complet. En réalité, il n'y a pas deux Etats au monde qui poursuivent actuellement un but exactement pareil dans son étendue, depuis les Etats américains qui laissent la plus grande latitude possible à l'activité des citoyens jusqu'aux Etats paternels de l'Europe qui ne laissent que peu d'essor à une initiative privée. De même, en théorie, nous avons toutes les opinions possibles entre ceux pour lesquels le but de TEtat se restreint à protéger le pays contre l'étranger et à faire respecter le droit à l'intérieur, et les socialistes qui voudraient absorber la vie entière des individus dans les grands rouages collectifs.

Pour en revenir à Bosin^ où commence la notion des buts nationaux et où commence la notion des buts locaux? Où finit chacune d'elles? Où est la limite entre ces deux catégories? Comment les séparer dans un Etat qui se compose d'une seule ville ? Peut-on dire que le Canton auquel la Confédération suisse a déjà enlevé toutes les attributions générales et auquel elle peut prendre toutes les autres du jour au lendemain, ^^® poursuit des buts nationaux et que la province douée d'une autonomie ^®® et d'une self - administration complète ne poursuit que des buts

**'' Rosin paraît oublier que dans toute cette discussion le mot commune est employé, non pas dans le sens spécial qui lui est propre, mais pour désigner en générar toutes les collectivités qui sont au-dessous de l'Etat. Le même auteur reproche (p. 149) à Jellinek d'avoir , classifié les personnes juridiques, non d'après leur but, mais d'après la base juridique sur laquelle elles reposent. U cite à l'appui une remarque de M. Hornung (Revue de droit international XV, p. 302) : „En général il nous semble que Mr. Jellinek n'a pas assez tenu compte du but comme étant la déterminante de l'Etat et des combinaisons entre Etats." — Nous allons voir à quel résultat aboutit l'essai de classifier les collectivités non souveraines selon leur but.

*^® Cela en droit. En fait tous les auteurs s'accordent à reconnaître que l'Etat fédératif n'a pas cette tendance.

^^^ Nous entendons par autonomie les compétences législatives d'une collectivité non souveraine. V. infra 2* partie, chap. VII, B. H.

locaux? Les colonies anglaises ont des compétences encore plus étendues que nos Cantons et pourtant on pe les considère pas en droit comme des Etats, mais seulement comme des parties de l'Empire britannique. ^®^ il en est de même des provinces autrichiennes- qui, bien qu'ayant des pouvoirs aussi complets que les membres d'un Etat ' féd^ratif, ne sont pas elles-mêmes des Etats. 201 y-^ /

La notion du but naWortaP®^ est donc employée arbitrairement par Eosin. Avant dé l'appliquer aux Etats non souverains, il faudrait être d'accord siir la notion de la nationalité et l'on sait que, sur ce point, chaque auteur a ses opinions personnelles. ^^^

Un exemple frappant suffira pour démontre^'combien, dans la pratique, la limite est vacillante entre les buts appelés nationaux et les buts appelés locaux. Selon une opinion tr^s populaire, bien que peu représentée dans le monde des juristes, la création du droit est un but essentiellement national et c'est la possibilité d'avoirr^" un droit propre qui distingue TEtat d'une simpjje province. ^^^ Il suffit de consulter les faits pour pouvoir apfrfécier la valeuru^' juridique de cette idée. Le Jura bernois a une; autre législation civile que le reste du canton de Berne. Le canton de Schwytz a plusieurs droits de famille différents. ^^^ Les provinces espagnoles ont été pendant longtemps dans le même cag^^La Toscane a

^^ „A part of the British Empire", art 132, British Jfordamerica Act, 30 et 31 Victoria, c. 3 (29 mars 1867). V. supra p. 84, n. 178. A teneur de cette loi, les- « provinces du Canada ont des Chambres législatives spéciales qui, outre leurs compétences étendues, possèdent le droit de ratifier ou de rejeter certaines décisions du parlement central. Cf. JelUnek p. 56 et v. infra 3® partie, III® annexe, I. . -(

2^^ Cf. JelUnek. Lehre von den Staatenvorbindungep, P- 43.

20^ En vérité, si l'on veut parler de buts nationaux, c'est à l'Etat fédératif seul qu'on doit les attribuer, car ses membres ne représentent que les intérêts particuliers d'une fraction du peuple entier.

'-^03 M. Hornung (cours de droit international) considérait les Cantons comme des représentants de nationalités diflférentes. A ce taux-là, l'Espagne devrait former autant d'Etats qu'elle a de provinces, car les Basques, les Castillans, les Andalous etc. sont plus séparés les uns des autres que lé Genjevois du Valaisan, le Bernois du Glaronnais, etc.

2^* Ainsi M. Hornung estimait que l'unification de droit projetée en 1872 aurait fait de la Suisse un Etat unitaire. (V. la brochure citée supra p: 55^ n. 119.

•206 cf l'ouvrage très intéressant de M. le D' C. Lardy y ministre suisse à Paris, sur les législations civiles des Cantons suisses en matière de droit do famille, spécialement p. 65 et suiv., p. 201 et suiv.

encore aujourd'hui un code ^pénal particulier. D'un autre côté le droit civil, le droit commercial et le droit pénal rentrent en Allemagne dans le domaine de la législation fédérale, et chez nous l'unification du droit, déjà réalisée dans plusieurs domaines considérables, n'est plus qu'une question de temps.

Il faut donc reconnaître que la distinction établie par Rosin est aussi arbitraire en théorie qu'inexacte en pratique. Il est impossible de baser des catégories juridiques précises sur des limites de faits qui vacillent constamment et qui diffèrent selon les pays et selon les époques. Aussi un jurisconsulte distingué, qui n'est pas ami de la méthode formaliste critiquée par Rosin, le professeur Oierlxe, n'a-t-il pas hésité à condamner Tessai de cet auteur. 2®*

Il en est de même de l'argument invoqué par Brie, Dire que TEtat non souverain a une compétence < universelle en principe > (prinzipiell allseitig ^®') et que la province autonome n'a pas la même compétence, c'es^t se mettre en contradiction avec la logique et les faits. Du moment que l'Etat non souverain a un Etat souverain au-dessus de lui, il est restreint par ce dernier dans sa nature, dans ses buts, dans ses pouvoirs et dans ses compétences. La question de savoir s'il peut étendre ses compétences vis-à-vis des êtres qui lui sont subordonnés, dépend du degré de pouvoir que l'Etat souverain lui a remis. Dans tous les cas, ce droit peut exister aussi bien au profit d'une province dotée du self-government qu'au profit des membres de l'Etat fédératif. En revanche, vis-à-vis de l'Etat souverain l'Etat non souverain ne peut pas agrandir sa compétence. Cette dernière est nécessairement restreinte et peut l'être chaque jour davantage par la volonté de l'Etat souverain. Il n'y a donc, sur ce point, aucune différence entre l'Etat fédératif et TEtat simple et l'assertion de Brie paraît dénuée de toute valeur réelle.

2° Aux auteurs qui classifient les collectivités publiques Auteurs qui disselon leurs buts se rattachent naturellement ceux qui les classifient Te^tMtéi^u-^^" suivant leur organisation et leurs compétences.^^^ Mais l'organisation ^o^ganis^lfoVet'

leurs compétences..

*o« Gierke dans SchmoUer, p. 70 et 99.

=^«^ Loc. cit.

*^® C'est à ce point de vue que se. placent plusieurs auteurs pour distinguer enti*e la Confédération d'Etats et l'Etat fédératif. Y. Blumer-Morel, 1, p. 171 et suiv. L. Snell , Handbueh des schweizerischen Staatsrechts, Ziirich 1839, 2 vol., I, p. XXI.

d'une collectivité dépend des buts qui lui sont assignés et du rôle qu'elle joue dans l'Etat. Les provinces autrichiennes ont des pouvoirs législatifs, exécutifs et judiciaires comme les Cantons suisses. Les compétences tiennent également au but des collectivités auxquelles elles appartiennent, et comme ces buts, elles varient selon les pays et selon les époques.

Critère de la per- 3<> Uue questiou Qui tient étroitement à l'étendue des com-

Bonnalité inter- i,-n n..^

nationale de l'Etat pétcnces accordécs par ILtat souverain aux collectivités non

non souverain. . ^ 1 1 i . . , . ^

souveraines est celle de savon* si ces dernières ont une personnalité internationale. A ce sujet, Jellinek a cherché à démontrer que les membres de l'Etat fédératif ont le caractère d'Etats par une argumentation qui ne lui a guère réussi. < Les Etats confédérés, dit-il, sont comme tels des sujets de droit international. Or le droit international ne reconnaît cette qualité qu'à des Etats. Donc les membres de l'Etat fédératif sont des Etats. > ^^^ '.Réfutation de ce Cette asscrtiou est tout à fait arbitraire. ^^^ La thèse que l'Etat

critère. ^

seul a une personnalité internationale n'est écrite dans aucun texte positif. C'est une simple phrase employée par les auteurs qui écrivent sur cette matière et qui ne répond nullement à la réalité. En effet, le Dominion du Canada, l'Empire des Indes, les Colonies australiennes, bien que de simples provinces^", selon les auteurs, ont accédé individuellement à l'Union postale universelle.^ ^^ Ces pays envoient leurs propres représentants aux Congrès postaux; ils y votent indépendamment de l'Angleterre et ils ont le droit de conclure des conventions postales particulières avec des Etats étrangers. Or, l'Union postale universelle est une institution internationale.^^® Les conventions conclues dans ses congrès sont des actes diplomatiques et les délégués qui les signent sont des plénipotentiaires, comme les diplomates qui ont conclu le Traité

**^ Ainsi Brie (eod. p. 94) dit : ^Un fait très important à constater, c'est que la théorie et la pratique du droit international s'accordent à reconnaître comme Etats les Etats non souverains", et il cite nombre d'auteurs à l'appui de cette remarque. Mais il est forcé d'ajouter que ces auteurs attribuent une certaine souveraineté aux collectivités que Brie déclare avec raison n'être pas souveraines ! Or, si l'autorité de ces écrivains est si importante sur le premier point, pourquoi ne le serait-elle pas aussi bien sur le second?

*** Jellinek, p. 65 et suiv.

•** Les Colonies australiennes n'ont pas encore adhéré à cette Union ,et le Gouvernement anglais n'a pas la compétence de les y contraindre.

*" Cf. Jellinek, p. 158 et suiv.

de Vienne ou celui de Berlin. Bien plus, TUnion générale des tél^raphes compte parmi ses membres des sociétés télégraphiques, qui ont par là même une existence et une personnalité internationales. En revanche, les Etats de l'Amérique du Nord ne peuvent contracter aucun traité avec une puissance étrangère «ans le consentement du Congrès. Aussi JeKmefc^** ne trouve-t-il pas d'autre argument à l'appui de sa thèse que de dire que ces Etats n'ont malgré tout pas entièrement perdu leur existence internationale. C'est ramener le point de vue historique dans le domaine du droit et Jellinek a si bien condamné ce procédé <iue nous n'avons qu'à le renvoyer à ses propres doctrines.

En vérité, la personnalité internationale tient à la compétence internationale. Pour l'Etat souverain, cette compétence découle naturellement du seul fait de son existence comme Etat ; pour toutes les collectivités non souveraines — membres d'un Etat fédératif ou provinces d'un Etat unitaire -^ elle repose uniquement sur la volonté de l'Etat souverain. Jellinek a fort bien démontré ^ ^* que tous les corps non souverains sont des créations de l'Etat souverain. En les organisant, ce dernier peut leur attribuer une compétence internationale aussi bien qu'une compétence intérieure. Ainsi l'Empire allemand a remis aux Etats particuliers le droit de conclure certains traités, d'accréditer et de recevoir des représentants diplomatiques,^" etc. — Les Constitutions fédérales suisse et américaine ont accordé aux Etats confédérés le droit de conclure certains traités avec l'étranger, mais ces traités ne peuvent concerner que des matières d'importance secondaire et ils sont soumis à la ratification de l'Etat fédératif.2" Ces dispositions ont été dictées par des considérations d'utilité pratique et de politique générale, comme celles qui ont

**«^ V. infra 2« partie, chap. V et VII.

•*• Cf. Laband dans Marquardsen, p. 115 et 8uiv. C'est ici que se révèle bien la dépendance du droit international vis-à-yis des exigences de la politique. La Constitution allemande ne sanctionne qu'implicitement ce dernier droit (Laband, eod. p. 119), qui s'explique avaut tout par le fait que les membres de l'Empire sont pour la plupart des monarchies. On a voulu <et cela est bien naturel) conserver aux monarques allemands, autant que possible, le nom et le prestige extérieur de la souveraineté internationale.

^^"^ Constitution fédérale suisse, art. 9 et art. 102, § 7, cf. art. 85, § 5. Constitution américaine, art. 1, section 10, alinéa 3. Cf. Biittimann, II, §§ 352—378.

réglé la question de savoir quel pouvoir et quelles attributions l'Etat souverain veut assigner aux collectivités qu'il s'adjoint comme collaborateurs. La personnalité internationale de Fêtre non souverain n'est donc pas un fait primordial comme celle de l'être souverain. Elle découle, non pas de sa nature juridique, comme le croit Jellinek, mais bien des compétences qu'il reçoit de ce dernier.^^®

Un Etat ïédératif pourrait fort bien enlever toute compétence internationale à ses membres, sans devenir par là un Etat unitaire. De même nombre de collectivités auxquelles Jellinek refuse avec raison le caractère juridique d'Etats, sont des sujets de . droit international, parce que l'Etat souverain dont ils relèvent^ leur a accordé une certaine compétence dans ce domaine.^^* Conséquences er- L'iutroduction du droit international dans la question qui

été déduites de ce nous occupc ici a entraîné Jellinek à des conséquences qui ne sont pas non plus absolument exactes. Ainsi cet auteur estime que, sauf dispositions contraires, les traités conclus entre Etats confédérés doivent être jugés selon les principes du droit international.^^*^ Cette assertion n'est pas très juste. Sauf disposition contraire, les traités de cette nature sont soumis aux lois de l'Etat fédératif qui se rapportent à la matière de ces traités. Ainsi un acte de vente entre deux Cantons, par exemple, tomberait sous l'application du Code fédéral des obligations. De même le Conseil fédéral suisse veille a l'exécution des concordats fédéraux (Constitution fédérale, art. 102, al. 2) et chaque Canton peut réclamer la coopération des autorités fédérales pour assurer cette exécution (art. 7, al. 2). Ajoutons encore que la nécessité

*^® La compétence internationale des Cantons suisses est basée exclusivement sur l'art. 9 précité de la Constitution fédérale, c'est-à-dire sur la permission de la Confédération. En concluant des traités internationaux, ils ne manifestent pas une personnalité qui leur soit innée, mais une personnalité qui leur est accordée par cette dernière. Ils agissent jusau- status summi comme le fils de famille romain agissait jtissu patris,

*i® V. les exemples cités supra p. 96;

**^ Sur ce point il invoque l'opinion de Duhs (II, p. 39), maïs il oublie que cet auteur revendique pour les Cantons suisses une souveraineté au moins égale à celle de la Confédération, qu'à ses yeux les conflits entre ces deux souverainetés ont la nature de y^différends contractuels*^ et que la fixation des compétences respectives est aussi affaire d'entente commune entre elles! V. infra 2* partie, chap. II et III. Or, Jellinek ne songe certainement pas à adopter cette doctrine.

pour les Cantons de soumettre tous leurs concordats à l'approbation des autorités fédérales n'est pas du tout conforme aux règles du droit international, que JeUinek veut appliquer dans cette matière. Ce n'est qu'à défaut de lois positives de l'Etat fédératif que l'on applique les principes du droit contractuel ordinaire. Et encore cette application n'a-t-elle pas lieu par voie d'arbitrage — le seul mode que le droit international connaisse pour régler pacifiquement des conflits ^^^ — mais par des autorités fédérales.

Quant aux contrats conclus entre un Etat confédéré et un Etat étranger, ils relèvent du droit international, il est vrai^ mais en cas de contestation, c'est l'Etat fédératif lui-même qui entre immédiatement en scène pour représenter l'Etat confédéré, de même qu'en droit romain le pater représentait la personnalité juridique de son fils.

Jellinek^^^ invoque aussi en passant le fait que les collision» entre les lois des Etats confédérés sont réglées par le droit international privé. Ce fait n'est pas spécial à l'Etat fédératif: il résulte simplement de ce que ces Etats ont des droits différents et il se retrouvé aussi dans chaque Etat simple dont les provinces ont un droit particulier. En revanche, les règles ordinaires du droit international privé ont été considérablement modifiées par les principes du droit fédéral. Ainsi la Constitution fédérale suisse, art. 61, déclare les jugements civils rendus dans un Canton exécutoires dans toute la Suisse, ^^^ tandis qu'en droit international privé les jugements civils rendus dans un Etat ne sont exécutoires dans un autre que s'il existe entre ces deux Etats une entente à cet égard. ^^*

Il résulte de toutes ces considérations que c'est bien à tort qu'on a voulu introduire le droit international dans la question qui nous occupe et qu'on l'invoque en faveur de la thèse que

^*^ Le droit international ne reconnaît pas d'autres moyens de régler les conflits que l'arbitrage volontaire et la guerre. L'Etat fédératif oblige ses membres à porter leurs différends devant ses autorités suprêmes.

^' P. 309, note 86.

^*^ Cf. Constitution américaine, art. IV, section 1. Loi allemande du 21 juin 1869 (Rechtshiilfegesetz) , Gerichtsverfassungsgesetz , du 24 janvier 1877, etc.

^** Cf. sur la question de l'extradition la loi fédérale suisse, du 24 juillet 1862; la Constitution américaine, art. IV, section 2; la loi allemande précitée^ § 23, et le Gerichtsverfassungsgesetz, § 163.

' les membres de l'Etat fédératif sont des Etats dans le sens

juridique de ce mot.

Critère de la res- 4° Uu autre argument qui se rattache au précédent consiste

d^mitnonwu- à dire que l'Etat, même non souverain, a une responsabilité

verain.

pénale qui n'incombe pas aux collectivités inférieures. < L'Etat 8eul>, prétend Jellinek, «peut commettre un délit et en être rendu responsable ; les autres corporations de droit public n'ont pas cette capacité pénale >.^2'^ Réfutation de ce Cette assertiou est arbitraire. En Amérique, les auteurs ont

critère. , . . . / , ,,-r^

soutenu longtemps le principe contraire et prétendu que lEtat confédéré comme tel ne pouvait pas commettre* de délits envers l'Etat fédératif et en être rendu responsable.^^® C'était là une opinion purement personnelle qui n'était inscrite dans aucun texte de loi. Aussi les faits se sont-ils chargés de lui donner un démenti. Apfès la guerre de sécession, la Cour suprême des Etats-Unis décida que les Etats sécessionnistes s'étaient rendus, comme tels, coupables de rébellion et ces derniers subirent en leur qualité de collectivités publiques des pénalités qui frappèrent tous leurs ressortissants, innocents et coupables. Si maintenant Jellinek renverse le char et pose en principe que l'Etat seul est pénalement responsable, c'est là également une assertion toute personnelle qui ne se trouve que dans les ouvrages de certains auteurs ^^^ et qui est en opposition avec les faits.

Nous n'avons pas à discuter ici la question théorique de savoir si les corporations sont ou ne sont pas capables de commettre des délits.*^® Il nous semble que cette capacité pénale dépend du degré des pouvoirs, de la force, de l'organisation et de l'étendue des compétences que possèdent ces corporations. Du moment qu'on leur reconnaît une volonté et une action propres, pourquoi ne pas admettre que cette volonté puisse être contraire au droit, que cette action puisse violer la loi et entraîner une répression pénale? Sous ce rapport l'être moral ne diffère pas de l'être

»« Jellinek, p. 49.

"• V. les ouvrages de Webster, Story, Kent, etc. Cf. Rûttimann, I,

■*■' Ils sont cités dans Jellinek, p. 49. Ce sont: Heffter, V(51kerrecht, p. 101 — 104. Bluntschli, Modernes Volkerreoht, 7°»« livre. Calvo, Droit international I, 1, YI.

*** Cette question. est résolue affirmativement entre autres par Gierke dans le Rechtslexikon de Soltzendorff, 4""* éd., U, p. 264, et en partie, du moins, par M. IIornun§ (Cours de droit pénal).

physique. L'enfant n'est pas capable de commettre un délit parce qu'il n'a généralement ni la force physique ni la volonté nécessaires à cet effet. L'homme, au contraire, réunissant ces deux éléments, a une capacité pénale complète. De même les êtres moraux ne peuvent être considérés comme pénalement responsables qu'à la condition de représenter un esprit collectif qui les rende doit capaces et une organisation extérieure qui leur permette de formuler et de réaliser les volontés de cet esprit collectif. Mais lorsque la volonté et le pouvoir nécessaires à cet effet sont réunis, pourquoi ne pas reconnaître la capacité pénale de l'être moral auquel ces deux éléments du délit se rapportent?

Du reste, nous le répétons: ce n'est pas ici le lieu d'examiner cette doctrine. Nous n'avons qu'à consulter les faits pour constater que la responsabilité de l'être moral est reconnue en réalité et que sous ce rapport il n'y a aucune différence entre lès membres de l'Etat fédératif et les autres collectivités non souveraines. La mise sous tutelle d'une commune ?^^ est une pénalité qui en frappe tous les ressortissants, innocents ou coupables. L'imposition à une ville des frais d'une occupation nécessitée par des troubles présente exactement le même caractère. Dernièrement 2^® on a proposé au Parlement anglais une loi relative aux indemnités à accorder aux victimes de troubles populaires. Cette loi tend à remettre en vigueur l'ancien principe du droit normand, qui rendait les districts responsables des délits commis sur leur territoire, et elle dispose en conséquence que ce sont eux qui paieront les indemnités en question. Voilà encore une disposition pénale qui s'applique à une collectivité organisée, comme telle.

Nous pourrions multiplier les exemples. Ainsi il est certain que si jamais le Canada se révoltait contre l'Angleterre, cette dernière en rendrait responsable la colonie entière comme telle et non pas chaque Canadien en particulier. ^^^ Elle la priverait de son autonomie, mais elle ne s'amuserait certes pas à fusiller chaque soldat canadien pour l'unique plaisir d'appliquer la doctrine arbitraire de quelques auteurs.

Le fait est qu'en pratique la responsabilité pénale des collectivités publiques est pleinement admise. Elle est plus ou moins

*** Pour cause de prodigalité, etc.

»8o Session d'avril et mai 1886.

^»i Cf. Gierke, p. 69, n. 1.

grande selon l'organisation et les pouvoirs de ces collectivités. Il n'y a donc, sous ce rapport, qu'une différence de plus ou de moins entre TEtat non souverain et les provinces d'un Etat simple. L'argument invoqué ici par Jellinek ne se rattache donc pas à une différence dans la personnalité juridique de ces collectivités, mais à la différence qui existe entre leurs buts. Il tient à la notion du but, et, comme celle-ci, il n'est pas susceptible de fournir une distinction de principe entre les divers êtres non souverains.

QueBtiQn de rexé- Uno qucstiou qui touche de près celle de la responsabilité

se rattache ai cri- pénale, mais que Jellinek a tort de confondre avec elle,^^^ est re pr en . ^^^^^ ^^ l'exécutiou forcéc coutre un être qui ne remplit pas ses devoirs. Cet auteur cite à l'appui de sa thèse le fait que les membres de l'Etat fédératif sont passifs d'un« exécution fédérale. ^®^ Ce droit n'est point du tout spécial à l'Etat fédératif : il appartient aussi à l'Etat simple vis-à-vis des communes qui lui sont subordonnées. Ainsi, en France, le gouvernement a le droit de porter d'office au budget d'une commune un crédit ou plutôt une dépense obligatoire (c'est-à-dire établie par une loi) supprimée par le Conseil municipal. De même une commune qui refuserait de remplir ses obligations serait l'objet d"une exécution forcée de la part du gouvernement, aussi bien que le membre d'un Etat fédératif de la part des autorités fédérales. Critère de Tindi- 5<> Il cst également impossible de voir un argument en

de^PBtat'ÏJJn MU- favour du Caractère juridique spécial des membres de l'Etat ^^S^'ie^cSôîe!''" fédératif dans le fait qu'ils ont un indigénat particulier. Au fond chaque collectivité publique organisée a un lien juridique spécial qui réunit ses propres ressortissants. Ainsi dans l'Etat simple, le droit de bourgeoisie qui relie l'individu à sa commune n'est autre chose qu'un indigénat restreint. L'importance de l'indigénat varie selon celle de la collectivité à laquelle il se rapporte. Les Provinces autrichiennes et les Colonies anglaises ont un self-

"* Cf. Brie dans GrUnhut, p. 96.

•»• Jellinek, p.* 50. L'exécution fédérale est prévue par la Constitution allemande, art. 19, et par la Constitution fédérale suisse, art. 85, al. 8, et 102, al. 2. Sous l'influence de la doctrine du partage de la souveraineté, les Américains ont négligé d'inscrire dans leur Constitution une disposition semblable, mais ici aussi les faits se sont montrés plus forts que la théorie. La guerre de sécession a été une exécution fédérale contre les membres de l'Union qui manquaient à leurs devoirs.

government très étendu : leur indigénat est, en conséquence, plus important que le droit de bourgeoisie de nos communes; il égale en fait Tindigénat des Gantons suisses. En réalité, Tindigénat des membres de l'Etat fédératif n'est plus complet. Il a été considérablement restreint par la création de l'indigénat fédéral. Ce dernier est le lien primordial qui relie l'individu à l'Etat et à la nation entière, et les indigénats particuliers ne sont, vis-à-vis • de lui, que comme des droits de bourgeoisie très étendus dans un Etat simple.

6® Une dernière tentative a été faite par le professeur Qierke ^^^^%^r^ pour conserver aux membres de l'Etat fédératif le caractère juridique d'Etats. Son argumentation se base principalement sur le fait que dans l'Etat fédératif les Etats particuliers participent à l'exercice du pouvoir public. Nous ne pouvons pas examiner ici en détail cette doctrine qui trouve sa place naturelle dans rétude de l'Etat fédératif lui-même.^^* Pour le moment il suffira de faire remarquer, d'abord, que Oierke admet également la possibilité d'une telle participation au pouvoir public pour les provinces d'un Etat simple,^®^ et en second lieu qu'une application rigoureuse de sa doctrine conduirait à reconnaître la qualité d'Etat aux citoyens électeurs d'une république, ce que certes personne ne voudra admettre.

. Arrivés au terme de cette longue revue critique, nous pouvons conclusions de e»

1», , ,-..% . chapitre.

formuler nos conclusions de la manière suivante :

1® L'Etat est l'organisme suprême, l'être complet du droit public. Donc la souveraineté est un élément essentiel de sa nature.

2® Toute tentative de faire admettre qu'il peut y avoir des Etats non souverains échoue devant l'impossibilité de trouver un principe qui les distingue absolument des autres collectivités inférieures du droit public.

3® L'Etat fédératif étant un Etat souverain, les Etats particuliers dont il se compose ne sont pas des Etats dans le sens juridique de ce mot. Qu'on les appelle Cantons, Etats, Stânde ou Provinces, ils ne présentent plus aux yeux du droit public le caractère suprême que ce dernier exige de l'Etat.

••* V. infra 2« partie, chap. VI.

*'* Nous aurons plus tard l'occasion de critiquer cette idée. V. infra 2* partie, chap. VII, A.