ments inyognéa en

SI nous ne parlions pas d une tiiese absolument oppose^ qui, long- sa faveur, temps auparavant, a été élevée contre la doctrine du partage de la souveraineté. Cette thèse a été appelée < la théorie de nullification >, parce qu'elle conduit à reconnaître à chaque Etat particulier le droit de déclarer nuls les actes des autorités fédérales. Elle a été établie en Amérique par le célèbre jurisconsulte Calhoun ^^^ et importée en Europe par Seydel. ^^'^

En l'appliquant logiquement à l'interprétation de la Constitution américaine, Calhoun a démontré pratiquement que la doctrine du contrat social est insoutenable. En opposition à l'opinion qui a longtemps régné sans rivale aux Etats-Unis et sous l'influence de laquelle les Américains se sont habitués à voir dans chaque Constitution un contrat entre facteurs égaux, il a prouvé d'une manière irréfutable qu'un Etat ne peut pas naître par contrat. Voici en résumé son argumentation:

En 1778, les Etats américains n'ont fondé entr'eux que des rapports contractuels, qu'ils peuvent interpréter et dissoudre comme bon leur semble, selon les principes du droit des contrats. La constitution de l'Union en 1787 n'a fait que changer l'organisation de l'ancienne Confédération sans en modifier la base, qui est toujours les treize Etats particuliers. L'Union a bien un gouvernement collectif, auquel on a délégué l'exercice de certaines compétences mises en commun; elle n'est pas un Etat national, car elle n'a pas pour base un peuple, mais plusieurs Etats avec leurs populations. Ce sont ces Etats qui ont fait la Constitution et non le peuple américain comme unité (Argument tiré du préam-

i3« The Works of John C. Calhoun. 6 vol. New-York 1854—1856. Cf. spécialement le Speech on the Force's Bill 16 février 1853, tome 2, p. 251^ et le Discourse on the Constitution and Government of the United States.

*^^ Seydel, Der Bundesstaatsbegriff, dans la Tiibinger Zeitschrift, et Die neuesten Gestaltungen des Bundesstaatsbegriffes, dans Hirth's Annalen, 1876,

bule de la Constitution américaine ^®®) ; cette Constitution est leur œuvre, ils Tont donnée aux pouvoirs centraux créés. par eux, mais ils sont restés eux-mêmes au-dessus d'elle. (Interprétation de l'art. VII de la Constitution américaine. ^^^) Les Etats exercent les pouvoirs collectifs: le Sénat représente leurs gouvernements, la Chambre des Représentants leurs populations, le Président leurs électeurs. Même les Juges sont nommés avec leur coopération au moyen du Sénat. Les États n'ont donc fait que déléguer des pouvoirs à des autorités centrales créées par eux et qui ne sont que leurs organes collectifs. Si Ton rapproche ces faits du principe que la souveraineté est indivisible (car c'est Calhoun qui le premier a rappelé ce principe oublié pendant longtemps), on arrive forcément à la conclusion que les Etats-Unis d'Amérique forment une Confédération d'Etats, comme avant 1787, et qu'ils sont restés entièrement souverains. Donc les Etats sont au-dessus de la Constitution, comme le créateur est au-dessus de la créature, et ils ont le droit de l'interpréter et de l'appliquer selon leur volonté particulière.

Cette doctrine, qui avait avant tout un but essentiellement pratique et ne visait que les Etats-Unis, fut généralisée par SeydeL Cet auteur part du principe que l'Etat est la forme suprême de toute collectivité humaine et que la souveraineté est indivisible ; puis il argumente ainsi : La genèse historique des Etats fédératifs prouve qu'ils ont été créés par des traités conclus entre des Etats souverains. ' Or , un Etat- ne peut pas être créé par un traité et il ne peut y avoir deux Etats sur le même territoire. Il en résulte que, du moment que l'Etat fédératif reconnaît dans sa Constitution ses membres comme Etats, ils n'est pas lui-même un Etat proprement dit, mais simplement une Confédération internationale.

Critique de cette II Semble au premier coup d'œil que cette doctrine est très facile à réfuter; mais ce n'est pas le cas et il a fallu nombre d'années pour arriver à la vaincre. On a d'abord combattu l'argument tiré du fait que les membres de l'Etat fédératif sont

théorie.

^^ Suivant Calhoun, les mots: „We, the people of the United States", de ce préambule, signifient ; „Nous, les peuples des différents Etats unis ensemble".

"* Art. VIT. The ratification of the Conventions of nine States shall be sufficient for the establishment of this Constitution between the States so ratifying the same.

des Etats et que TEtat est nécessairement souverain, en invoquant le fait contraire que, dans le langage usuel, on n'hésite pas à accorder le nom d'Etat à des collectivités qui ne sont pas souveraines. ^*® Nous aurons ' l'occasion de montrer que cette réponse n'est pas satisfaisante. Mais si les prémisses de Seydel sont justes, la conclusion qu'il en a tirée est parfaitement fausse^ elle vient échouer devant les dispositions constitutionnelles qui donnent à l'Etat fédératif le droit de fixer librement ?a propre compétence et, par là, celle de ses membres. De sorte qu'en rapprochant de ces faits indéniables le principe de l'indivisibilité de la souveraineté et la notion que l'Etat doit être souverain, Seydel n'aurait pas dû refuser de reconnaître à l'Etat fédératif la qualité d'Etat souverain, mais aurait dû arriver à la conclusion que ce sont les membres de cet Etat qui ont perdu leur souveraineté et par là même la qualité d'Etat.

L'autre argument de Seydel est plus sérieux. Il dit , en résumé, ceci : < Les collectivités que Ton appelle Etats fédératifs ont été créées par des contrats conclus entre des Etats souverains. Or, en première ligne, un Etat ne peut pas être créé par contrat. Ensuite, admettant même ce point, il est évident que le créateur est au-dessus de la créature. Les Etats qui sont Télément primitif, qui existaient avant le nouvel Etat fédératif, ne peuvent être considérés maintenant comme reposant sur la volonté de ce dernier. C'est un vOxbqov ttqwt^qov. Or, c'est la conséquence nécessaire de la doctrine qui admet que l'Etat fédératif est souverain. >

Ces objections sont justes au point de vue strictement formel. Suivant l'exemple de Webster, ^^^ Haenel ^*^ a essayé de les réfuter en ayant recours à une novation de droit public analogue ^ à celle que nous rencontrons dans le domaine des obligations. Selon ces deux auteurs, la Constitution repose bien sur un traité^ mais il n'en résulte pas qu'elle soit elle-même un traité, qu'elle fonde un lien contractuel. La convention ne vise que la création du nouvel Etat ; une fois cet Etat créé, elle est éteinte par solutio^ par l'accomplissement des obligations qu'elle stipulait. Nous avons

**o Lahand, Staatsrecht, vol. I, p. 60.

^** The Works of Daniel Webster, 6 vol., 1853—1856, spécialement le discours : The Constitution not a Compact, vol. III, p. 468.

"* Studien zum deutschen Staatsrecht, I, p. 38 et suiv. ; p. 61 et suiv.

à -sa place la Constitution, comme acte de volonté unilatéral du nouvel Etat, et des rapports de subordination et de fidélité à la place des anciens rapports contractuels. — Cette réfutation, quoique séduisante au premier abord, ne résout pas la difficulté, car elle laisse intacte l'objection de Seydel, qu'en fait les Etats fédératifs ont été créés par traité et que cela n'est pas conciliable avec leur nature comme Etats et la souveraineté qu'on leur attribue. La novation de droit public est un artifice qui manque de tout fondement. Quand on veut suivre la logique, il ne faut pas s'arrêter à mi-chemin, il faut être logique jusqu'au bout. Si, comme nous l'avons vu, il ressort d'une interprétation juridique des faits concrets que l'Etat fédératif est un Etat souverain, il ne faut pas hésiter à tirer de ce résultat toutes les conséquences que le droit et la logique entraînent. Ainsi il résulte de la souveraineté de l'Etat fédératif que les droits et la compétence de ses membres reposent sur sa volonté. La conséquence de ce fait est que la base de ces droits et par là même l'existence des Etats particuliers se trouvent dans les mains de l'Etat fédératif, qui est leur source et leur fondement juridique. On aura beau dire que cela est contraire à l'histoire. N'importe ! Le juriste n'a pas la même tâche que l'historien. Il ne recherche pas comment l'Etat s'est développé, il l'étudié comme il est. Un exemple suffira pour prouver la vérité de ce que j'avance. La doctrine du contrat social avait été précisément inventée pour donner comme base au droit public une interprétation juridique des faits qui ont présidé à sa formation. L'école de Rousseau s'était dit : L'Etat a été créé par un acte de volonté de plusieurs. La forme juridique qui correspond à ce fait n'est autre que celle du contrat. Donc la base juridique de l'Etat est un contrat social. On sait que cette théorie a fait complètement fiasco, qu'elle est fausse en elle-même et qu'elle aboutît dans ses conséquences logiques à la négation de TEtat et à l'anarchie. Cela vient de ce que, dans ce cas, le juriste a dépassé les limites de son domaine en empiétant sur celui de l'historien et en prenant pour base de son système des faits qui, bien que très importants au point de vue de l'histoire, ne se laissent pas renfermer dans une formule juridique.

Le même phénomène se reproduit dans le droit privé, en matière de propriété. Les économistes et les sociologistes peuvent disputer sur l'origine du droit de propriété. Le juriste ne doit

pas, sous peine de tomber dans Tarbitt-aire et d'aboutir à des conséquences condamnées par les faits et la logique, adopter comme fondement juridique du droit de propriété les bases proposées par ces savants. Pour lui, la propriété est parce qu'elle est : c'est là sa raison d'être, c'est le fait primordial dont il n'a qu'à tirer les conséquences dictées par la logique sans s'inquiéter de ce qui a bien pu exister avant lui.

De même, l'Etat est parce qu'il est. C'est en lui-même, c'est dans sa nécessité qu'il puise sa raison d'être et que repose sa base juridique. L'Etat est un fait primordial, il n'a pas de cause juridique. Aussi le juriste le prend-il tel quel sans rechercher en dehors de lui son fondement légal ^*^

Cela s'applique à l'Etat fédératif aussi bien qu'à l'Etat simple. 11 est vrai qu'historiquement les Etats particuliers existaient avant TEtat fédératif. Mais ce qui importe aux jurisconsultes beaucoup plus que cette donnée historique, ce sont les principes suivants, dictés inévitablement par la logique et le droit public : La souveraineté est la source de tout pouvoir et partant de tout droit public. *** L'Etat souverain est donc la base sur laquelle reposent les corps non souverains. Les droits ne peuvent être au-dessus de la source dont ils découlent. Les corps nonsouverains ne peuvent être antérieurs au fondement sur lequel ils reposent. Bien plus, ils ne peuvent être les créateurs de TEtat souverain, car le créateur est nécessairement supérieur et antérieur à la créature, tandis que l'Etat souverain est aussi nécessairement supérieur et antérieur aux collectivités non souveraines dont les droits et les compétences sont dérivés de sa volonté.

Ces considérations nous amènent' inévitablement à la conclusion que nous avons déjà fait pressentir et qui s'impose avec toute l'autorité de la logique: c'est que les faits qui président à la formation de l'Etat fédératif, comme de l'Etat en général, ne se laissent pas qualifier par une formule juridique, parce que l'Etat, source de l'ordre légal, ne peut lui-même être mis au monde par cet ordre légal qui ne reçoit sa sanction que de lui. Le juriste ne peut donc pas chercher dans des faits antérieurs le fondement légal de l'Etat, qui existe parce qu'il est et qui porte

"5 Nous reviendrons sur cette idée. V. infra 2« partie, chap. III, IV, V et VII.

"* Cf., p. ex., BluntscUli: „La souveraineté est la source de tout

autre pouvoir". Lehre vom modernen Staat, p. 575. V. supra p. 28 — 29. V. aussi infra 2« partie, chap. IV, V et VII, le développement de cette idée.

en lui-même sa raison d*être. Le fait qu'une collectivité humaine a le sentiment de son unité et manifeste ce sentiment en réalisant cette unité par une organisation extérieure, voilà la cause de l'Etat. ^*^ Les faits dont se compose cette genèse ne peuvent être qualifiés juridiquement, ils ne peuvent être expliqués que par l'histoire.

Cette argumentation réfute victorieusement les objections de Seydel et Calhoun. Elle avait déjà été pressentie par Laband, mais c'est à Jellinek^^^ que nous' la devons. Il suffit d'étudier les faits qui ont précédé la fondation de la nouvelle Confédération suisse pour s'assurer que cette doctrine est aussi vraie en pratique qu'en théorie. ^*^ Tous les actes qui se produisent lors de la création d'un Etat, et par là même de sa constitution (car l'Etat vient nécessairement au monde avec sa constitution), ne sont que des faits sans aucune portée véritablement juridique. Le juriste ne peut se mettre à Tœuvre que lorsque la genèse est terminée. Alors il examine l'état de choses existant sans s'inquiéter du passé, il l'interprète juridiquement et tire de cette interprétation les conséquences qu'elle comporte. C'est ainsi que la doctrine de la formation contractuelle de l'Etat fédératif est abandonnée et que la critique de Seydel tombe, faute d'objet; Critère suprême Mais ce u'est pas tout. Il nous reste à tirer de cette

qui distingue '■

rEtat fédératif de argumeutatiou une conséquence qui est encore nécessaire pour d'^Etats. établir une distinction absolue entre l'Etat fédératif et la Confédération d'Etats et mettre hors de doute la qualité d'Etat du premier. Nous avons vu que le critère juridique de la souveraineté fédérale réside dans la < compétence de la compétence > accordée à l'Etat fédératif. Cette attribution, qui implique l'existence d'un Etat souverain, est donnée dès que l'Etat fédératif peut modifier

1*» JeUinek; p. 263.

^*® Loc. cit.

^^"^ Cf. Blumer-Morel, I, p. 133. — En Amérique, les hommes d'Etat et les auteurs ont été à peu près unanimes pour reconnaître que le passage de la Confédération de 1778 à l'Union de 1789 avait constitué une véritable révolution. Cf. Th, M. Cooley , The gênerai prineiples of Constitutional Law in the United States of America, Boston 1880, et de Holst, Das Staatsrecht der Vereinigten Staaten von Nordamerika, dans Marquai'daen , Handbuch des offentlichen Rechts, vol. IV, tome I, 3« partie, Fribourg en Brisgau, 1885, p. 14—16.

sa compétence sans avoir besoin de l'assentiment de tous les Etats dont il se compose. Tant qu'il faut l'unanimité des Etats pour modifier les compétences fédérales, nous n'avons qu'une Confédération, quelle que soit l'étendue de ces compétences, car en définitive tout repose sur le libre consentement, sur la volonté souveraine des Etats-membres. Mais dès qu'un Etat peut se voir dépouiller malgré lui de ses attributions, sans qu'il puisse s'y opposer, il y a là la manifestation d'une volonté supérieure à laquelle il est soumis. On pourrait croire ce critère absolument satisfaisant dans tous les cas. Il y a pourtant une hypothèse qui, en apparence, fait exception à cette règle: c'est celle où, en vertu du pacte fédéral, c est-à-dire du libre accord des Etats souverains d'une Confédération, la majorité a le droit d'imposer un changement du traité à la minorité. Je dis <en apparence >, car pour conserver à l'association, dans ce cas, le caractère de simple Confédération, il faut tempérer cette disposition par l'admission d'un droit de sécession pour les membres qui ne veulent pas se soumettre aux décisions de la majorité. ^^^ Au fond, c'est revenir à notre critère, car si l'Etat, libre de se retirer de la Confédération, préfère y rester, c'est qu'il veut bien accepter les décisions prises par la majorité, de sorte qu'en droit la révision du pacte fédéral repose bien sur le consentement unanime des contractants. Mais cette hypothèse est intéressante, parce qu'elle fait bien ressortir la différence entre l'Etat fédératif comme Etat et la Confédération comme association d'Etats. Dans cette dernière, l'Etat isolé n'est là que par sa volonté, son adhésion; cela est vrai même dans le cas d'une union perpétuelle, puisque l'état actuel de cette union et toute modification qu'on lui apporte ultérieurement reposent sur le consentement unanime de ses

**« La Constitution de la Confédération conclue en 1861 par les Etats sécessionnistes de l'Amérique du Nord statuait la possibilité de réviser le pacte fédéral à la majorité de deux tiers des Etats, donc à une majorité moins considérable que celle qui est exigée par l'art. V de la Constitution fédérale américaine. En revanche, elle reconnaissait absolument le droit de sécession de ses membres comme conséquence naturelle de leur souveraineté. — On peut, du reste, se demander si cette combinaison de deux principes aussi opposés l'un à l'autre que la souveraineté des Etats confédérés et le droit de la majorité d'imposer à la minorité une révision du pacte fédéral, aurait résisté à l'épreuve de la pratique. Cf. Brie, Zur Lehre von den Staatenverbindungen, dans Griinhut, Zeitschrift fur das Privât- und offentliche Recht der Gegenwart, vol. XI (1884), p. 133.

merabres. Et si ces derniers donnent à la majorité le pouvoir de réviser le pacte fédéral, ils se réservent par cela même le droit de se retirer de l'association si cette majorité veut leur imposer des innovations qu'ils jugent incompatibles avec leur propre souveraineté.

Dans l'Etat souverain, ce droit de sécession n'existe jamais. L'Etat peut formellement restreindre et anéantir la compétence de ses membres, les priver même de leur existence, sans qu'ils aient le droit de briser le lien qui les rattache à lui. Et ce fait n'est pas basé sur un traité. De même que l'Etat, il est au-dessus de toute argumentation juridique.^*® Il est parce qu'il est, parce que le fait contraire impliquerait la négation de l'Etat lui-même. Ceci n'est pas un vain mot, une hypothèse purement théorique. Tous les peuples organisés en Etats ont ce sentiment que, vis-à-vis de l'Etat, il n'y a pas de droit de sécession, et si ce sentiment n'existe pas, l'Etat n'est pas viable. Cela s'applique aux Etats fédératifs aussi bien qu'aux Etats unitaires : la guerre du Sonderbund en Suisse, la guerre de sécession en Amérique, le grand mouvement de 1870 en Allemagne sont là pour le prouver. Conclusions de ce Nous ai-rivous douc à la fin de ce chapitre aux conclusions