Chapitre II

L'école de Tocqueyllle et ses adhérents.

A. Exposé de la Doctrine.

Exposé de la doc- Pour bien faire ressortir la nature actuelle de l'Union améri-

* f^BeT'^" caine basée sur la Constitution du 17 septembre 1787, et la différence qu'elle présente avec la Confédération de 1778, qui l'avait précédée, Tocqueville ^^^ pose les prolégomènes suivants : ^^®

< Plusieurs nations forment une ligue permanente et établissent une autorité suprême, qui, sans avoir action sur les simples citoyens, comme pourrait le faire un gouvernement national, a cependant action sur chacun des peuples confédérés, pris en corps*

< Ce gouvernement, si différent de tous les autres, reçoit le nom de fédération. — Tel était le caractère de la première Confédération américaine.

< On découvre ensuite une forme de société dans laquelle plusieurs peuples se fondent réellement en un seul quant à certains

' intérêts communs, et restent séparés et seulement confédérés ^^'' pour tous les autres.

<Ici le pouvoir central agit sans intermédiaire sur les gouvernés, les administre et les juge lui-même, comme le font les gouvernements- nationaux, mais il n'agit ainsi que dans un cercle restreint. Evidemment ce n'est plus là un gouvernement fédéral.

^^ Démocratie en Amérique, v. supra p. 11, n. 9.

'^■^ Ruttimann, en reproduisant cette définition, omet les mots „e^ seulement confédérés.^ En vérité ils cadrent mal avec sa propre doctrine que „ chaque partie se meut dans la sphère qui lui est attribuée avec autant de liberté que si l'autre partie n'existait pas du tout" : Nordamerikanisches Bundesstaatsrecht I, § 54, p. 49.

c'est un gouvernement national incomplet. Aussi on a trouvé une forme de gouvernement qui n'était précisément ni nationale, ni fédérale, mais on s'est arrêté là et le mot nouveau qui doit exprimer la chose nouvelle n'existe point encore. >

La doctrine de TocqueviUe peut se résumer de la manière suivante :

Le nouvel Etat américain n'est pas seulement fédéral, il est national. 2^® Il se distingue d'un gouvernement purement fédéral avant tout en ceci, que, au lieu d'être basé sur les Etats particuliers, il s'appuie directement sur les citoyens, il les gouverne sans intermédiaire, il a son administration, ses tribunaux, son armée, comme un Etat simple. En revanche, il se distingue de l'Etat unitaire par l'exiguïté de sa compétence, qid forme l'exception, tandis que celle des Etats particuliers forme la règle. ^^^ La Constitution américaine est basée sur le fractionnement de la souveraineté, «principe sur lequel reposent toutes les Confédérations. >^®® L'Union ne forme qu'un peuple relativement à certains objets ; pour tous les autres elle n'est rien. A ce point de vue là, l'organisation du Sénat et l'importance accordée aux Etats en cas d'élection du Président ne sont pas logiques ^^* et ne s'expliquent que par des raisons d'opportunisme. Dans leur propre sphère, les Etats restent souverains et indépendants et ne doivent être soumis à aucun contrôle de la part du pouvoir central. Toutefois, ce < principe n'a pas toujours été respecté > ^^^ et il y

268 En cela, TocqueviUe adopte les idées exposées par Hamilton, Jay -et Mctdiaon dans le Federalist, Kent et Story dans leurs ouvrages. Le morceau suivant, tiré du Federalist, montrera jusqu'à quel point on peut pousser la <îonfusion des deux éléments fédéral et national: „The proposed Constitution therefore, even when tested by the rules laid down by its antagonists, is, in strietness, neither a national nor a fédéral constitution, but a composition of both. In its foundation it is fédéral, not national; in the sources from which the ordinary powers of the govemment are drawn, it is partly fédéral and parly national ; in the opération of thèse powers, it is national, not fédéral ; in the extent of them again, it is fédéral, not national ; and ânally, in the anthoritative mode of introducing amendments, it is neither whoUy fédéral, nor whoUy national.**

'^' P. 190. Cette idée erronée s'était aussi introduite en Suisse, mais elle y a été réfutée par les faits. Cf. Blumer-Morel, Buttimann, et d'Orélli,

a«o p, 282. V. aussi p. 205 : «La souveraineté aux Etats-Unis est divisée entre rUnion et les Etats." P. 189, etc.

*«i P. 197, V. aussi p. 245, n. 1.

a dans la Constitution fédérale des dispositions contraires qui attaquent profondément < la souveraineté des Etats. ^^^^ En outre, Tocquevïlle reconnaît bien dans quelques cas une certaine supériorité du pouvoir central sur ses membres. < Tous ces Etats, > dit-il, < que j'ai envisagés comme indépendants , sont pourtant forcés d'obéir, en certains cas, à une autorité supérieure, qui est celle de l'Union. > ^®* Mais la règle générale, la base du système reste toujours le partage de la souveraineté et des compétences entre TEtat central et ses membres, et l'indépendance de chacun d'eux dans sa propre sphère d'activité. Généralisation de Poursuivaut uu but plutôt politique que juridique, Tocqueville

060 10,668 pftlT

waite. s'est moius attaché à développer sa doctrine en un système complet qu'à démontrer les avantages de la Constitution américaine de 1787. Mais ses idées ont été adoptées et érigées par le juriste allemand Waitz en une théorie ^^'^ qui a dominé pendant longtemps la doctrine de l'Etat fédératif. Waitz distingue d'abord entre deux systèmes d'Etat: la Confédération, simple association d'Etats qui sont convenus de déléguer certains pouvoirs à une autorité collective chargée de les exercer pour eux — et le Staatenreich, empire d'Etats, c'est-à-dire un Etat composé d'autres Etats, qui n'a aucune relation directe avec le peuple, mais dont les membres lui sont subordonnés et reçoivent de lui leurs pouvoirs et leurs compétences. Entre ces deux systèmes se trouve une forme intermédiaire, l'Etat fédératif, c'est-à-dire <la forme politique dans laquelle une partie des buts de l'Etat est en commun, tandis que l'autre appartient séparément aux Etats confédérés en leur qualité d'Etats indépendants. Ce système implique une double organisation du peuple en Etat, tantôt en un tout, tantôt en parties indépendantes. > ^®® De même que ses membres, l'Etat central s'appuie directement sur le peuple, mais il n'existe que pour un certain nombre de buts ; sa compétence est restreinte ; la souveraineté et le pouvoir public sont partagés entre lui et les Etats particuliers. Il résulte de ce partage de la souveraineté que ces derniers sont juxtaposés et non subordonnés au pouvoir

2«3 p. 248, V. aussi plus bas la critique de cette théorie.

^^^ P. 185. V. aussi p. 265 : „Les Etats américain's qui s'unirent en 1789 ont non seulement consenti à ce que le gouvernement fédéral leur dictât des lois, mais encore à ce qu'il fît exécuter lui-même ses lois."

^•^ V. supra p. 51. ,

*«« P. 163 et 43.

central, et que chacun d'eux se meut dans la sphère qui lui est propre comme un Etat isolé. Il en résulte aussi que l'Etat central doit être, dans son organisation comme dans son activité, absolument indépendant de ses membres. Aussi le système des contributions matriculaires, l'emploi, par l'Etat central, pour réaliser ses buts, d'organes et de fonctionnaires des Etats particuliers, la représentation de ces derniers dans le pouvoir fédéral sont-ils absolument contraires à la nature de l'Etat fédérât if et ne s'expliquent-ils. tout au plus que par des raisons d'utilité pratique. ^•'^

En résumé, cette doctrine repose sur les bases suivantes : ^ystômt? ^^ 1° Partage de la souveraineté et des compétences entre l'Etat central et les Etats particuliers, en ce sens que sous certains rapports ces derniers ne forment qu'un seul tout, tandis qu'ils demeurent séparés sous tous les autres. 2<> Organisation de l'Etat central et des Etats particuliers d'une manière absolument indépendante et liberté d'action pour chacun d'eux comme si les autres n'existaient pas. 3° Egalité entre l'Etat central et les Etats confédérés. La souveraineté leur appartient à tous. Elle n'est pas restreinte, elle est seulement partagée.

' B. Critique de ce système.

Cette doctrine a été adoptée, avec quelques changements de %^twJ^ détail, par la grande majorité des jurisconsultes de tous les pays. Elle a régné longtemps sans opposition en Allemagne et encore aujourd'hui elle est à la base d'à peu près tous les ouvrages qui traitent du droit public suisse* Ce succès ne peut s'expliquer que par des raisons politiques. Après l'échec du mouvement national allemand de 1848, après les luttes qui, chez nous, ont amené l'avènement de la nouvelle Confédération, le système de Tocqueville apparaissait comme un compromis dans lequel chaque parti trouvait son compte. En introduisant la notion de la souveraineté partagée, il terminait la lutte entre les idées fédéralistes et les aspirations unitaristes à la satisfaction de chacune de ces tendances ; et, par l'organisation absolument indépendante des différents Etats et l'assignation à chacun d'eux d'une compétence tout à fait isolée et limitée, il promettait la fin des con-

2«^ V. p. 367. V. aussi Politik, p. 173 et suiv.

flits, le rétablissement de la paix et de l'harmonie entre les membres des Etats fédératifs. De là son grand succès. De là aussi l'indulgence et la ténacité avec lesquelles nombre d'auteurs clairvoyants ont fermé les yeux sur ses contradictions et qualifié d'exceptions regi*ettables les faits qui lui donnaient un démenti. Bôftttation de En réalité, cette doctrine doit être condamnée comme con-

pointde^'de" traire à la logique et au droit public positif des Etats fédératifs

nndivisibmté de ^ , la souveraineté. aCtUelS.

Elle est contraire à la logique. Nous avons vu plus haut que la souveraineté n'admet pas de partage. Il est inutile de revenir sur ce point. Waitz et ses adeptes ont cherché à éluder ce dilemme par des distinctions subtiles, mais cela ne leur a pas réussi. C'est ainsi que Waitz dit:^®^ < Ce n'est pas la substance (Inhalt) de la souveraineté qui est restreinte, c'est son étendue (Umfang)>, mais il n'explique pas en quoi la substance diffère de l'étendue ni comment une souveraineté restreinte quant à son étendue peut être illimitée dans sa substance. ^®® L'essence de la souveraineté consiste précisément en ce qu'elle n'a pas de limites déterminées. — De même, Robert de Mohl^'^^ soutient que les Etats particuliers ont une souveraineté, non pas restreinte, mais partagée, comme si une souveraineté fractionnée n'était pas par cela même restreinte.

Il est étonnant de voir le partage de la souveraineté défendu par des auteurs qui proclament bien haut l'indivisibilité de cet attribut de l'Etat. Ainsi Bluntschli^'^^ proclame que < l'Etat étant un corps organique, l'unité de la souveraineté est indispensable à sa prospérité. Le fractionnement de la souveraineté entraîne la paralysie et la dissolution de l'Etat et ne peut, par conséquent, se concilier avec sa prospérité. > Et plus loin : ^"^^ < L'indépendance de l'Etat de tout Etat étranger est aussi une qualité et une conséquence nécessaire de sa souveraineté. Quand un Etat est forcé de reconnaître la suprématie politique d'un autre Etat, il perd sa souveraineté. >

< Toutefois, > continue-t-il, «cette souveraineté n'est pas détruite par toute espèce d'assujettissement, puisque l'indépendance qui

*»« PoUtik, p. 166.

»«» Cf. Lahand I, p. 71, n. 2, et Seydel, Bundesstaatsbegriff, p. 202.

*T<> EncyclopsBdie, p. 367.

"1 V. supra p. 28, n. 49.

raccompagne n'est pas absolue.*^* Dans des Etats composés, Confédérations d'Etats, Etats fédératife, et Empires d'Etats, ^^^ les Etats, particuliers, bien que soumis au tout sous certains rapports, •ont aussi leur souveraineté comme Etats; seulement cette sou- Teraineté est restreinte. > Donc, selon Bluntschli, la souveraineté «st absolue, mais elle est relative; elle est suprema potestas, mais elle peut être sujette à une autre souveraineté. < Du reste, > :ajoute-t-i] dans une édition subséquente de son ouvrage, < on ne peut parler d'une souveraineté relative des Etats particuliers que là où ils sont encore organisés comme Etats; dans les autres •domaines, ce ne sont que des provinces. >*'^^

A cela Seydel répond avec raison : < C'est la banqueroute •de la notion de l'Etat fédératif ; car une notion qui n'établit pas de distinction précise entre Etats et provinces manque de la première qualité juridique, la précision. > ^^*

De même, l'éminent jurisconsulte Robert de Mohl proclame •dans son Encyclopédie des sciences politiques^" que la souveraineté est exclusive, donc indivisible. «Plusieurs pouvoirs suprêmes auxquels le peuple devrait obéir également, seraient 'Contraires à la notion de l'organisme, c'est-à-dire de l'unité dans la pluralité; en outre, la diversité inévitable de leurs commandements entraînerait la confusion et la dissolution. >

Néanmoins il reconnaît que dans l'Empire allemand il y a '< indubitablement une souveraineté partagée > et quand Seydel fait ■observer l'impossibilité logique de cette doctrine, de Mohl ne trouve

■■'■ Ici apparaît de nouveau Tidôe de Bluntschli, que nous avons déjà «critiquée plus haut, à savoir qu'il n'y a pas de souveraineté absolue, que •cette notion n'est que relative.

"'* Bluntschli est également partisan de la division des systèmes d'Etats -en Confédérations d'Etats, Etats fèdératîfs et Empires d'Etats. V. Geschichte «des schweiz. Bundesrechts, I, p. 557.

^''^ Bluntschli, Staatsrecht, vol. II, chap. I.

*''• Seydel, Bundesstaatsbegriff, p. 207. — Dans un autre ouvrage, Bluntschli 'Commet la même inconséquence. Nous lisons dans son StaatswSrterbuch à l'art. Souveraineté (vol. 9, p. 555) : „L'unité est un attribut de la souveraineté, •en tant que l'unité de l'Etat comme personne collective exige celle du pouvoir suprême. La coexistence de deux souverains ayant des volontés différentes :8ans être tenus de s'accorder, anéantirait l'unité du pouvoir public, aussi bien •que la coexistence de deux propriétaires de la même chose celle de la propriété privée." Et pourtant il ajoute un peu plus bas: „0n rencontre une (double souveraineté dans les Etats composés.**

pas d'autre argument à lui opposer que ces paroles : < C'est dommage pour sa peine et son esprit; toute réfutation sérieuse est inutile. > ^^s .

Contradiction de Une répouso Semblable n'est pas de nature à justifier le

^ iS ^ixT"^ partage de Ist souveraineté. Encore s'il ne s'agissait que d'une question de pure doctrine, nous pourrions dire avec S> Kaiser ^"^^ que < cette distinction est trop une affaire d'abstraction, san& résultat pour le droit positif. > Mais il n'en est pas ainsi. Le système de' Tocqueville est en contradiction absolue avec lesfaits, il ne sera pas difficile de le démontrer: Question des con- 1° Selou TocQueville et SOU écolo, il y a, entre l'Etat fédétenceâ^d^Taré- ratif et SOS membres, partage de la souveraineté dans le sens d^n^rEteWédé- d'une séparation et d'une égalité complètes. Chaque partie se meut "*'^* dans la sphère qui lui est attribuée avec la même liberté que si les autres parties n'existaient pas du tout. Ce nouveau jugement de Salomon qui veut couper en deux un êrtre organique tel que l'Etat, est aussi irréalisable dans la pratique que contraire aa bon sens. Il est impossible de séparer, une fois pour toutes, le& compétences particulières de la compétence fédérale. La vie de l'Etat, la vie d'une nation n'est pas une somme de rubriques, susceptibles d'être classées à tout jamais dans des casiers biea séparés et éternellement immuables. Les besoins de la vie collective changent constamment, les buts de l'Etat se modifient d'après ces besoins et, par conséquent, ses compétences et ses. attributions doivent aussi pouvoir être étendues se\on les aspirations du peuple et les exigences du moment. Rien de plusfacile que d'appliquer ces idées à l'Etat simple. Mais dans l'Etat fédératif nous avons, suivant la doctrine que nous critiquons, deux, souverainetés qui se partagent également la même unité, le même territoire et le même peuple. Or, on aura beau séparer et délimiter les compétences respectives de la manière la plus complète^ il y aura toujours des domaines intermédiaires qui donneront liea à des conflits de compétence ; on aura beau concilier aussi sagement que possible les besoins nationaux avec les exigences particulières, la meilleure Constitution fédérale devra tôt ou tard être révisée! Nous nous trouvons donc en face de deux problèmes, qui exigent impérieusement une solution:

*^® Das deutsche Reichsstaatsrecht, p. 58.

"» Das schweizerische Staatsrecht in 3 Biichern. S*-Gall. 1858—1860 Vol. in. Das Bundesrecht, p. 17.

a. En cas de conflit de compétence entre l'Etat fédéral et un Etat particulier, quelle autorité est appelée à trancher le conflit?

h. De quelle manière faut-il' procéder à une révision de la Constitution fédérale?

A ces questions , l'école de Waitz n'a qu'une seule réponse Règlement des logique à faire : Entre deux souverainetés égales en droit, il péfence seio^Tâ n'y a pas d'autre voie que celle du contrat et de l'arbitrage.^*® ro^tîwafe.

< Il est de l'essence de la souveraineté >, dit Dubs,^^^ < de n'adopter aucune règle commune avec une autre souveraineté, si ce n'est par voie de contrat, parce que dès qu'une souveraineté pourrait dicter une loi à une autre, ceci équivaudrait à l'abdication de cette dernière ou à sa suppression. Il en résulte que tout ce qui a trait aux rapports de la souveraineté cantonale et de la souveraineté fédérale, appartient au domaine des contrats, et que ce n'est que sur cette base une fois bien établie que commence l'organisation législative. Le droit lui-même de délimitation de la souveraineté cantonale n'appartient pas, bien entendu, à la souveraineté fédérale exclusivement, car sans cela la première serait entre les mains de la seconde et par là supprimée. >

Cette solution découle logiquement du partage de la sou- co^lJt^d^^^^^. veraineté. Mais elle est en contradiction flagrante avec le droit potence selon le

. -r-, - « - ^'0^* positif.

positif des trois principaux Etats fedératifs actuels.

Aux Etats-Unis (art. III , section II , de la Constitution fédérale du 17 septembre 1787) < le pouvoir judiciaire (fédéral) s'étend à tous les procès en matière de lois et d'équité qui auront leur source dans l'interprétation de cette Constitution,

des lois des Etats-Unis, etc aux contestations dans lesquelles

les Etats-Unis seront partie , etc >

Tocqueville s'exprime à ce sujet de la manière suivante : ^®^

< La Cour suprême des Etats-Unis fut donc revêtue du droit de décider toutes les questions de compétence. Ce fut là le coup le plus dangereux porté à la souveraineté des Etats. Elle se trouva ainsi restreinte, non seulement par les lois, mais encore par l'interprétation des lois ; par une borne connue et par une autre qui ne l'était point; par une règle fixe et par une règle

»8o Dubs, II, p. 38, 43.

^' II, p. 46.

arbitraire. La Constitution avait posé, il est vrai, des limites précises à la souveraineté fédérale, mais chaque fois que cette souveraineté est en concurrence avec celle, des Etats, un Tribunal fédéral doit prononcer. > C'est déjà singulièrement s'écarter de ridée d'une souveraineté absolue et d'une indépendance parfaite des Etats particuliers.

La Constitution fédérale suisse de 1874^®* contient les dispositions suivantes:

«Art. 110. Le Tribunal fédéral connaît des différends de droit civil:

1® Entre la Confédération et les Cantons;

Art. 113. Le Tribunal fédéral connaît, en outre: V des conflits de compétence entre les Autorités fédérales,

d'une part, et les Autorités cantonales, d'autre part

Sont réservées les contestations administratives à déterminer par la législation fédérale.^®*

Dans tous les cas prémentionnés, le Tribunal fédéral

appliquera les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés

de cette Assemblée qui ont une portée générale. Il se conformera

également aux traités que l'Assemblée fédérale aura ratifiés. >

La Constitution impériale allemande du 16 avril 1871 donne

également aux pouvoirs fédéraux la compétence de trancher les

conflits de cette nature. ^®^

Il résulte de ces dispositions que c'est l'Etat fédératif luimême qui, par la voie d'un organe fédéral, tranche les conflits de compétence entre lui et ses membres et que ces derniers sont tenus de se soumettre à sa décision. Le pouvoir fédéral joue, en cette matière, exactement le même rôle que l'autorité chargée, dans un Etat simple, de juger les conflits entre l'Etat et les particuliers. Cela indique bien que les Etats particuliers sont les sujets de TEtat fédératif et que la souveraineté n'appartient qu'à ce dernier.

Même contradic- Quaut à la qucstlou de leur propre révision, ces Constitutions

triSe^de'Vo^^ fédérales sont encore plus positives. L'égalité des souverainetés positif%nceqai exigerait absolument l'assentiment de tous les Etats à lamodifi-

concerne la révi-

sion des Constitutions fédérales. ««s g^Qg l'empire de la Constitution de 1848, art. 74, § 17, les conflits

de compétence étaient du ressort de l'Assemblée fédérale.

28* Cf. art. 85, chiffre 12. '

^^ y. entre autres les art 2, 4, 7 et 76 et les commentaires de ces articles dans Lahand,

cation de leur compétence. Or, nous trouvons que dans les trois principaux Etats fédératifs la Constitution peut être modifiée par des organes fédéraux, et sans que l'unanimité des Etatsmembres soit requise.^®*^

Les compétences respectives peuvent être modifiées par la voie de la législation fédérale. Lès Etats particuliers y participent, non comnle des contractants qui révisent un pacte, mais comme les organes d'un Etat qui révise sa propre Constitution ; ^^^ leur unanimité n'est pas requise. Le fait qu'une majorité spéciale est exigée aux Etats-Unis et en Allemagne est une barrière politique importante, mais ne change pas la nature politique de la révision. Dans l'Etat simple aussi on peut exiger, pour la révision de la constitution, une majorité plus forte que pour les actes législatifs ordinaires. Il suffit que l'unanimité des Etats ne soit pas requise, qu'un Etat puisse se trouver malgré lui dépouillé de sa compétence et même supprimé par un vote de majorité, pour faire sombrer complètement la notion de la souveraineté des Etats particuliers et pour démontrer d'une manière irréfutable l'existence au-dessus d'eux d'un Etat fédéral doué seul de la souveraineté.

Duhs n'est pas très heureux dans l'explication qu'il donne

des dispositions précitées de la Constitution fédérale suisse. < Il

est>, dit-il,^®® <de l'essence de la souveraineté de n'adopter aucune

règle commune avec une autre souveraineté Il en résulte que

tout ce qui a trait aux rapports de la souveraineté cantonale et de la souveraineté fédérale appartient au domaine des contrats. . .. Le droit de délimitation de la souveraineté cantonale n'appartient

pas à la souveraineté fédérale Ces thèses sont, à notre avis,

incontestables. Il ne faut toutefois pas en tirer de fausses déductions. Quand les Cantons ont inséré dans la Constitution une disposition comme celle de l'art. 121, c'est là, à notre avis, la convention qui fait règle pour les deux souverainetés. Le premier paragraphe de cet article a donc la nature d'un contrat sous deux rapports et ne pourrait dès lors être modifié que par voie concordataire, c'est-à-dire d'un consentement réciproque. >

Ainsi la Constitution suisse est, selon cet auteur, un contrat ! La souveraineté cantonale reste intacte parce que les Cantons

^^^ Constitution fédérale américaine, art. V. V. supra p. 63, n. 127. Constitution fédérale suisse, art. 119 et 121. Constitution impériale allemande, art. 78, 1, "" V. supra p. 56—58.

*88 II, p. 46—47.

Argument présenté par Btibs pour expliquer cette contradiction.

Critique de cet allument.

ont consenti, par une convention, à donner à leur majorité et à celle du peuple le droit de réviser la Constitution fédérale ! C'est restituer en entier la doctrine du contrat social I A ce taux-là, chaque individu est souverain, parce que c'est lui qui a consenti d'avance à ce que la majorité fasse la loi. L'Etat n'est plus un être souverain, ce n'est que la somme des pouvoirs que les individus souverains ont décidé de mettre en commun. Du reste, l'explication de Dubs est aussi contraire aux faits que le système de son illustre maître, Rousseau, En effet, la Constitution fédérale de 1848 n'a pas été soumise au vote des Cantons seuls; elle a été soumise au vote du peuple suisse. Bien plus, cette Constitution a été rejetée par 6V2 Cantons, et néanmoins la Diète fédérale chargée par la Constitution (Dispositions transitoires, art. 2) de prononcer si cette dernière avait été acceptée, proclama son entrée en vigueur comme loi fondamentale de la Suisse, en se basant sur ce qu'elle *avait eu pour elle la majorité des Cantons et du peuple suisse. Donc la Constitution fédérale a été imposée à 6V2 Cantons et imposée à eux bien plus par le vote de la nation suisse que par celui de la majorité des Cantons.^®^ Sont-ce bien là les principes qui régissent la conclusion des contrats, et peut-on dire que l'art. 121 de notre Constitution a la nature d'un contrat et ne peut être modifié que par un consentement réciproque ?

Question de Tin- 2° Une autrc conséquence de la théorie de la double sou-

Etote''pMticnîfeM veraineté est que les Etats particuliers n'ont dans leur sphère ^"^^fédéwtif!^*** ^ recevoir aucun ordre du pouvoir fédéral. Dans sa propre sphère, ce dernier s'adresse directement aux individus, il agit par lui-même et sans l'intermédiaire des Etats particuliers ; mais dans leur sphère à eux, les Etats sont absolument libres.

Ce postulat est également démenti par les faits. Il n'y a pas d'Etat fédératif où le pouvoir central ne se serve pas des

*^^ L'art. 114 de la Constitution de 1848 qui correspond à l'art. 121 actuel, a déjà été modifié en 1874 par la simple majorité du peuple et des Cantons. Antérieurement ces derniers émettaient leur vote dans la forme qu'ils choisissaient eux-mêmes (vote de la Landsgemeinde, vote du peuple, vote du Grand Conseil). Maintenant ce n'est plus le cas. Le résultat de la votation populaire dans chaque Canton est considéré comme le vote de l'Etat (art. 121, dernier alinéa). Il en résulte manifestement que Je Canton n'est plus envisagé, même en matière de révision de la Constitution fédérale, que comme un organe de la Confédération et non comme un être indépendant et isolément souverain.

autorités de ses membres. Même aux Etats-Unis, où la séparation des compétences a été réalisée et où les autorités fédérales ont été organisées d'une manière plus complète que partout ailleurs, *" nombre de décisions prises par le pouvoir fédéral sont exécutées par des fonctionnaires des Etats particuliers. Chez nous, il suffit -de citer les officiers de Fétat-civil, les préposés au registre du 'Commerce, etc. De même, nombre de lois fédérales s'adressent aux Etats aussi bien qu'aux particuliers et sont exécutées par les Etats comme tels. Ainsi, en Suisse, les tribunaux cantonaux rappliquent les lois fédérales;* ainsi les Cantons exécutent les dispositions de la loi fédérale sur l'organisation militaire.^®*^ Enfin, un grand nombre de dispositions des Constitutions et des lois fédérales sont des ordres et des défenses qui s'adressent directement aux Etats et qui les obligent, comme les\lois d'un Etat «impie obligent les particuliers. Nous nous bornerons à citer, à titre d'exemple, l'art. I, section 10,^®^ de la Constitution améri- <îaine, la Constitution fédérale suisse, art. 4, 7, 11,' 13—15, 17, 27, 31, 32, 35, 43—46, 49-52, 54, 62, 65, etc., et l'art. 3 de ' la Constitution impériale allemande. Buttimann ^^^ et Dubs ^^^ -expliquent cette infidélité aux préceptes de la doctrine par des motifs d'économie, de simplicité et de commodité. Toujours est-il •qu'ici aussi leur système fait fausse route.

3° Un point important aux yeux des adeptes de Waitz, Question de u point qui distingue l'Etat fédératif de la simple Confédération Etats pL-ticuiiew d'Etats, c'est. que les Etats particuliers comme tels n'ont aucune '''^" fJdératif.^*** responsabilité envers l'Etat central. Dans l'ancienne Confédération ^américaine, le pouvoir fédéral n'avait de prise que sur les Etaîs; il n'avait aucune action directe sur les particuliers; et chacun

«»o Cf. Constitution fédérale, art. 40, 2.

*^^ A propos de l'interdiction, pour les Etats, de faire des fois qui 'puissent détruire ou altérer les droits acquis en vertu d'un contrat, et du droit de chaque particulier qui se croit lésé dans un droit de cette espèce d'en appeler à la justice ' fédérale, Tocqueville déclare que cette disposition lui w paraît „ attaquer plus profondément que tout le reste la souveraineté de l'Etat", I, 247—248.

*** Ueber die der schweizerischen Eidgenossenschaft fur Realisirung des Bundesrechtes zu Gebote stehenden Organe und Zwangsmittel. Zurich 1862.

*^^ II, p. 44. Duhs reconnaît bien ici une subordination des Cantons à la Confédération, mais plutôt dans le sens „ qu'en mettant leurs pouvoirs à la disposition de la Co'nfédération, les premiers lui rendent un simple service, . •ce qui exclut d'emblée de la part de celle-ci toute idée de procédés brusques de commandement." — Cette manière de voir est-elle bien juridique?

de démontrer les défauts de ce système. ^^^ Maintenant,, par contre, l'Etat central agit sans intermédiaire sur les individus; ses lois les obligent directement et ses tribunaux sont Ta pour contraindre les récalcitrants à Tobéissance. En revanehe, le» Etats comme tels ne peuvent pas commettre de trahison envers^ l'Etat central, parce que, < pour la sphère dans laquelle l'Unio» (Confédération) est souveraine, il n'existe absolument pas d'Etat» (Cantons) >.^®^ Nous avons déjà fait remarquer combien cette opinion est peu conforme au droit et aux faits. En réalité, le» Etats particuliers sont responsables envers l'Etat fédératif. L'exécution fédérale prévue par les Constitutions allemande et suisse est dirigée contre eux et, en Amérique, la Cour fédérale suprême a décidé*: < that the rebel States made theit wkr as States^ availing themsçlves of the subordinate allegiance their citizen» owed to the States, and that ail their people, guilty and innocent,, were by such war turned into enemies. > ^^^ , Question de Hn- 4° Une dcmière base du système de Tocqueville, bctôe qui

dépendance de., «i-i

rEtat fédératif est la contrepartie des deux précédentes, c'est que l'Etat central est particuHers.* absolumeut indépendant de ses membres, tant dans soo organi-^ sation que dans son activité. Nous avons déjà vu cette préten-^ tion démentie par le fait que les Etats fédératifs actuels se servent de leurs membres pour réaliser leurs buts. Mais ce n'est pas tout. Selon Waitz, la participation 4es Etats au pouvoir fédéral est contraire à la nature de l'Etat fédératif. < Un Conseil de délégués, comme dans les Confédérations d'Etats^ suffit pour exclure toute idée d'un tel Etat. > ^®''

En fait, c'est précisément le contraire qui a lieu. Les Etat» américains sont représentés par le Sénat fédéral et jouent un rôle dans l'élection du Président; les Cantons suisses participent à la AAe fédérale par le Conseil des Etats, ^^^ le droit d'initiative qui leur est attribué par la Constitution, ^®® le droit de provoquer

*** Tocqueville, p. 263 et suiv.

*** Buttimann, p. 60. Webster (Works, III, p. 475) s'appuie sur Olieer- Ellsworth pour déclarer; „This Constitution does not attempt to coerce sovereign bodies, States, in their political capacity. No coercion is applicable to such a body but that of an armed force."

*^* Buttimann, 1, p. 62.

297 Grundziige der Politik,'p. 173 et suiv. Ct Lahand, Staatsrecht, I, p.82-

^^® Ils participent ainsi indirectement à la nomination du Conseil fédéral..

^9» Art. 93, 2.

le référendum sur une loi fédérale, ®®® et leur vote lors d'une révision constitutionnelle. Enfin le Conseil fédéral allemand est précisément un Conseil de délégués réalisant le système que Waitz déclare incompatible avec l'Etat fédératif.

Il est inutile de pousser plus loin cette critique de la doctrine du partage de la souveraineté. Nous croyons avoir démontré qu'elle est contraire à la logique et qu'elle est démentie par le droit positif des Etats fédératifs.