Chapitre III

La doctrine de Calhonn^^^ et de Seydel,

A. Exposé de cette doctrine.

Longtemps déjà avant la guerre de sécession, la lutte avait opposition, aux éclaté aux Etats-Unis entre deux courants d'idées, qui résultaient ^u*dStriie*d?* naturellement de l'incertitude dans laquelle on se trouvait alors ^'^d^eôïec^"* à l'égard de la nature juridique de la forme politique créée par la Constitution de 1787.

La Constitution est simplement un contrat conclu entre les Etats qui composent les Etats-Unis; ces derniers n'ont formé qu'une association dans laquelle ils conservent leur pleine souveraineté, et dont ils peuvent se retirer (secede) si les actes de la majorité leur paraissent contraires à cette souveraineté. Telle est la doctrine exposée par John Calhoun, et son système a servi de base à la Confédération des Etats du Sud, lors de la guerre de sécession. —-

La Constitution n'est pas un contrat; elle est le résultat d'un accord de volontés, mais elle a changé de nature, dès son entrée en vigueur; elle est devenue la Constitution d'un nouvel Etat national qui embrasse le peuple américain tout entier et dont les Etats ne peuvent absolument pas se retirer. Telles sont les idées défendues par Daniel Webster et adoptées par les Etats du Nord lors de l'abolition de l'esclavage. ^^^

^^ Art. 89, 2.

^^ C'est aux Etats-Unis même, dans le pays qui avait servi de modèle à la doctrine du partage de la souveraineté, que cette doctrine fut d'abord attaquée.

«>» Cf. JelUnek, p. 254—255.

base.

Exposé de la doc- Nous auroDs roccasion de revenir sur ce second système.

nne e <mn. j^. ^^^ ^^ ^^^^ occupcrons que de la célèbre < théorie de nullification > développée par Galhoun, et importée en Europe par Max Seydel, à une époque où elle venait d'être condamnée par les faits dans son pays d'origine. Voici le raisonnement sur lequel ces auteurs ont basé leur doctrine:

prindpes sur les- La souveralueté est une et indivisible. ®®® Elle a de tout temps

quelles elle se ^

été considérée comme une attribution essentielle de la plus haute collectivité humaine, l'Etat. La doctrine qui admet le partage de la souveraineté entre deux Etats sur le même territoire et pour le même peuple est contraire à la notion de la souveraineté et à la notion de l'Etat.

Dans chaque association d'Etats, il n'y a pas, pour le jurisconsulte, d'autre alternative que celle-ci: ou la souveraineté appartient aux membres, ou elle revient à la collectivité. Dans le premier cas, l'association n'est qu'une simple Confédération d'Etats souverains, qui mettent en commun l'exercice d'un certain nombre de pouvoirs. Il n'y a pas d'être moral différent d'eux, il n'y a qu'un lien de droit, un ^ vinculum juris, entre eux. Dans le second cas, la collectivité forme un Etat souverain, les anciens Etats perdent leur souveraineté et en même temps leur caractère juridique d'Etat. On peut bien continuer à les appeler Etats, mais ce ne sont pas de vrais Etats, ce ne sont plus que des corps publics que le nouvel Etat conserve pour réaliser ses buts. Entre ces deux alternatives, il n'y a ni moyen terme, ni compromis possible. Elles sont absolument irréconciliables et toutes les formes politiques que nous offre la réalité doivent être attribuées à Tune ou à l'autre de ces catégories.

La même opposition se retrouve dans le fondement juridique extérieur de l'association d'Etats. La Confédération repose sur un traité conclu entre égaux, sur la libre volonté des contractants et laisse subsister, en dehors des engagements contractuels qu'il

*^' Discourse on the Constitution and Government of the United States, p. 146 : „There is no diffîculty in understanding how powers, appertaining to sovereignty, raay be divided and the exercise of one portion delegated to one set of agents, and another portion to another; or how sovereignty may be invested in one man or in a few or in many. But how sovereignty itself, the suprême power, can be divided, — how the people of the several States can be partly sovereign and parfly not sovereign — partly suprême and partly not suprême — it is impossible to conceive. Sovereignty is an entire thing;* to divide is — to destroy it."

stipule, leur complète indépendance. L'Etat, au contraire, a une Constitution qui résulte uniquement de sa seule volonté, qui est au-dessus de ses membres et qui les embrasse irrésistiblement dans tout leur être. Or, ces deux notions de traité et de Constitution sont également irréconciliables, la première supposant un accord entre égaux, la seconde impliquant une loi donnée par un supérieur à un inférieur; l'expression de «Constitution contractuelle > (pactirte Verfassung) ^^* est anti-juridique, et dire qu'une Constitution c tient de la loi et du contrat > ^®^ est méconnaître la nature juridique et de la loi et du contrat.

Jusqu'ici Calhoun et Seydél ont parfaitement raison et c'est ^""^^^^^^ leur grand mérite d'avoir démontré les erreurs de la doctrine de Waitz à une époque où à peu près tous les juristes l'adoptaient sans examen.

Passons maintenant aux conséquences que ces auteurs ont ^^^^^^f ^ ^tr^®^ déduites de leur doctrine, et nous verrons en les comparant avec ^^^^j ** les faits, qu'ils ont fait complètement fausse route.

Voici en résumé le développement qu'ils ont donné à leur théorie:

1® Les Constitutions des soi-disant Etats fédératifs sont en fait le résultat d'un accord intervenu entre les Etats particuliers dont ils se composent ; elles ont été élaborées par les délégués de ces Etats et adoptées par ceux-ci. Cette base est exactement la même que celle sur laquelle reposaient l'ancienne Confédération américaine de 1778, l'ancienne Confédération suisse et la Confédération allemande de 1815; en 1787, en 1848, en 1866, on n'a fait que réorganiser l'ancienne association, on n'en a pas changé le fondement contractuel. Donc les soi-disant Constitutions fédérales ne sont que des pactes intervenus entre les Etats, elles sont l'œuvre de ces Etats et ne peuvent pas plus être au-dessus d'eux que la créature ne peut être supérieure au créateur. Du reste, les termes employés par les Constitutions démontrent bien qu'elles ont voulu conserver la forme de la Confédération avec sa base, la souveraineté des Etats.

2® Ce qu'on appelle le pouvoir central n'est pas le pouvoir d'un Etat supérieur, mais une somme de pouvoirs < délégués > ^^®

3^* de Bonne j Das Verfassungsrecht des deutschen Reiches. Leipzig 1872 p. 3e.

306 Duhs II, chap. V, p. 59.

'06 Const. amer. Amendement V. Const. féd. suisse, art. 3.

par les Etats souverains. Du moment que ces droits sont délégués à des organes fédéraux, ces organes n^ont pas de droits propres dérivant d'un Etat fédéral, ils ne sont que les fonctionnaires des Etats particuliers. Les Etats peuvent mettre en commun un nombre considérable de compétences, ils peuvent même décider que la majorité aura le droit d'agrandir ces compétences, cela ne change pas leur souveraineté, parce que les restrictions ultérieures qui leur sont imposées résultent en dernier lieu de leur libre consentement.^*^*^

3® Les pouvoirs fédéraux ne sont pas les organes d'une nation collective, mais bien les représentants des Etats particuliers. Ce sont ces derniers, qui, par l'organe des autorités fédérales, exercent les pouvoirs mis par eux en commun. Le Congrès et le Président des Etats-Unis, l'Assemblée fédérale et le Conseil fédéral suisses, le Conseil fédéral, organe suprême de l'Empire allemand, représentent les Etats particuliers et non un Etat fédéral, qui n'existe pas.

4° Les Constitutions fédérales obligent les ressortissants des soi-disant Etats fédératifs exactement comme les traités internationaux conclus par leurs gouvernements respectifs. Elles ne les lient pas autrement. C'est par la publication qu'en font les Etats particuliers et en qualité de lois de ces derniers qu'elles deviennent obligatoires pour les citoyens. La Constitution et les lois fédérales suisses, par exemple, n'entrent en vigueur dans le Canton de Genève que par la publication qui en a été faite par l'Etat de Genève, et en qualité de loi cantonale genevoise. ®®® Les Constitutions ne sont, au fond, pas autre chose que des concordats. En les violant, un Etat particulier ne commet pas de trahison envers un Etat supérieur, il ne fait que* manquer à ses engagements contractuels vis-à-vis des autres Etats. **^* Il n'est

**' Calhoun, p. II, 292. „In this compact they hâve stîpulated among other things tbat it may be amended by three-fourths of the States, that is they hâve conceded to each other by compact the right to add new powers or to substract old, by the consent of the proportion of the States, without requiring, as otherwise would hâve been the case, the consent of ail." Cf. Duha II, p. 46.

^^ Selon ces auteurs, si la publication se fait, pour des raisons de simplicité, par des autorités fédérales, cela ne signifie rien, parce que cette publication est faite, au fond, au nom et sur Tordre des Etats.

'^ Calhoun (II, 302) : „To prove that ours is a Consolidated government and that there is an immédiate connection between the government and the

pas justiciable d'un tribunal supérieur, car il n'y a au-dessus de la souveraineté ni loi ni juge ; il ne peut être contraint que selon les règles fixées par le traité lui-même. De même, s'il estime que les Confédérés commettent eux-mêmes une violation du pacte fédéral, il a le droit d'en tirer les conséquences indiquées par le droit international, parce que le droit contractuel n'admet pas qu'une partie soit liée par l'interprétation de l'autre. ®^®

B. Critique de cette doctrine.

Avant tout, nous devons rappeler ici un point sur lequel Remarque préar tous les auteurs sont d'accord en théorie, mais qu'ils oublient ^*^^®" dès qu'il s'agit pour eux de recueillir des arguments à l'appui de leurs systèmes. Le droit public, en sa qualité de science, ne doit absolument pas se préoccuper des expressions dont les législateurs se sont servis pour qualifier leur ouvrage. L'élaboration d'une Constitution rentre dans la politique, elle est l'œuvre de politiciens qui ne donnent pas toujours aux termes la signification que les juristes s'accordent plus tard à leur attribuer. En outre, pour des situations nouvelles, les expressions nouvelles sont encore à créer; et on a recours à une terminologie dont l'exactitude ne peut. s'établir que par des travaux subséquents. Enfin, les membres des corps constituants, étant encore sous^ l'influence de l'ancien état de choses, ne se rendent pas bien compte de la portée définitive de leur ouvrage; guidés par des besoins pratiques, ils ont

citizen, he ( Wehater) relies on the fact that the laws act directly on individuals. That such is the case, I will not deny ; but I am very far firom conceding the point, that it affords the décisive proof or even any proof at ail, of the position which the Senator wishes to maintain. I hold it to be.perfectly within the competency of two or more States, to subject their citizens, in certain cases, to the direct action of each other, without surrendering or impairing their sovereigntyj*

^^^ „That a State, as a party to the constitutional compact, has the right to secede — acting in the same capacity, in which it ratified the constitution — cannot, wîth any show of reason, be denied by any one who regards the constitution as a compact. — This results necessarily from the nature of a compact, where the parties to it are sovereign and, of course, hâve no higher authorîty to which to appeal. That the eflfect of sécession would be to place her in the relation of a foreign State to the others, is equally clear. -— AU this results, necessarily, from the nature of a compact between sovereign parties." Cf. Seydel, p. 241.

a^ant tout en vue le côté pratique des réformes qu'Us veulent opérer et ne songent pas aux conséquences que la logique en tirera plus tard. Pour ces raisons, la science du droit ne saurait être liée par les expressions dont se sont servis les législateurs dans leurs travaux et par les opinions personnelles qu'ils ont émises dans leurs discours. Le juriste, interprète de la Constitution et des lois, ne doit s'attacher qu'à leurs dispositions positives et en tirer les conséquences indiquées par la logique, c'est-à-dire par le simple bon sens.

Telle est l'opinion de Ruttimann,^^^ quand il réfute la doctrine de Calhoun, et celle de Seydél,^^^ quand il critique l'école de Waitz; ce qui n'empêchera pas le juriste zuricois de citer l'art. 3 de la Constitution fédérale ^^^ en faveur de la souveraineté cantonale, ni l'auteur allemand d'invoquer les expressions employées par les Constitutions particulières de certains Etats américains, ^^-^ pour prouver la nature contractuelle de la Constitution fédérale. Nous tâcherons de ne pas commettre la même faute et de nous rattacher aux choses elles-mêmes et non aux expressions dont on s'est seryi pour les désigner.

Ceci dit, nous passons à la critique des conclusions de Càlhoun

et de Seydel, comme elles sont résumées dans les 4 §§ ci-dessus:

Principe que le Selon CCS auteurs le créateur est nécessairement au-dessus

cessairement au- dc la créature. La Constitution, œuvre des Etats, est nécessaire-

dessus de la CTâft*

ture. ment au-dessous d'eux. Elle n'est qu'un contrat intervenu entre eux et non une loi qui leur est imposée par une puissance supérieure.

Justesse de ce < Lcs Américains >, dit Ruttimann^^^, «ont eu beaucoup de

SrWoctrLdu peine à réfuter cette théorie de Calhoun, parce que, sous l'infutetfo*nX^i5te fluence de la doctrine du contrat social, ils sont habitués à condernière doctrine, gj^^^.^^. ^j^^^^^ Coustitution commc uu coutrat. >

Il est vrai de dire qu'avec cette doctrine du contrat social, il est impossible d'établir la véritable nature de la Constitution et la suprématie de l'Etat fédératif sur ses membres. Calhoun n'a fait qu'étendre à l'Etat fédératif l'opinion, généralement reconnue aujourd'hui, qui rejette la possibilité du contrat social.

^^^ Nordamerikanisches Bundesstaatsrecht I, p. 66 — 69. 312 p. 216.

La doctrine tommune sur l'Etat fédératif applique la notion du contrat social à la création de cet Etat, et c'est là son tort. Elle suppose que des Etats peuvent créer un Etat différent d'eux, comme l'école de Rousseau admettait que les individus peuvent créer un Etat. Or cela est inadmissible; le contrat ne peut absolument pas créer l'être moral que nous appelons l'Etat, aussi peu qu'il est capable, de créer un peuple.

Ce n'est pas notre tâche de réfuter ici les principes de Rousseau. Les auteurs sont actuellement d'accord pour les rejeter. Mais, à côté des raisons historiques et philosophiques, il y a des motifs de droit pur qui s'opposent à ce qu'on puisse jamais considérer un traité comme la base juridique d'un Etat.

En effet, le contrat suppose le concours de deux parties égales en droit. Il puise sa* valeur juridique dans l'accord de leurs deux volontés et ne conserve cette valeur que si ces deux volontés se maintiennent dans leur égalité, soit dans la personne même des contractants, soit dans celle de leurs ayant-cause. Il est dans la nature du contrat de laisser subsister jusqu'à un certain degré la liberté et l'égalité des contractants. Les parties s'imposent des restrictions, il est vrai, mais ces restrictions ne vont jamais jusqu'à supprimer leur personnalité juridique, car l'existence, la valeur et l'efficacité du traité dépendent précisément, en droit strict, de la durée de la personnalité juridique de ses auteurs. Supposez que, le contrat une fois conclu, une des parties contractantes perde' sa personnalité et son existence juridique, sans qu'une autre succède à ses droits, le contrat, en droit strict, perd son efficacité pour ne conserver qu'une simple valeur morale.

/Sçytîeî propose à Tappui de ces idées un exemple tiré du droit privé. ^^® < Supposons >, dit-il, < que le droit civil permette à un homme libre de se dépouiller de sa liberté en faveur d'un autre, et cela par contrat conclu avec cet autre. Un individu conclut un semblable contrat, mais en stipulant certaines réserves, par exemple une certaine nourriture, un certain nombre d'heures de repos, etc. Quel serait l'effet juridique de ce contrat? L'individu cesse d'être personnalité juridique, il ne peut plus être sujet de droits» Donc toutes les réserves accessoires n'ont aucune valeur juridique, et ne laissent subsister qu'une obligation morale pour le maître. >

Ou pourrait peut-être objecter que le droit protégera l'esclave, bien que ce fût contraire à la logique.

Mais mettez maintenant à la place des deux individus deux Etats, dont l'un se soumet à l'autre. Ici point d'ordre légal supérieur qui puisse protéger le nouveau sujet contre son maître. Le soi-disant contrat tombe, parce qu'il n'y a plus deux volontés égales, il n'y a plus qu'une seule volonté en face d'elle-même. Or, la nature du véritable contrat est, au contraire, de laisser subsister les deux volontés contractantes, de puiser en elles sa force et son efficacité. Donc l'acte par lequel, pour suivre notre exemple, un Etat se soumet à un autre, n'est pas un contrat, dans le véritable sens du mot.

Supposez maintenant que plusieurs Etats se réunissent pour en créer un nouveau. C'est ainsi, selon l'opinion commune, que se sont créés les Etats fédératifs actuels. Cette hypothèse est inadmissible en droit, d'abord parce que des Etats peuvent aussi peu créer un nouvel Etat par contrat, que des individus ne peuvent par le même procédé créer d'autres individus ou des organes d'autres organes; ensuite parce que — la doctrine du partage de la souveraineté écartée — les Etats particuliers perdent leur souveraineté en faveur de l'Etat central, tandis qu'il est de l'essence du contrat de laisser subsister la souveraineté des parties contractantes et de l'essence de la logique que le créateur ne soit pas absorbé par la créature. La création contractuelle d'un nouvel Etat est impossible. Le contrat est incapable de justifier et d'expliquer la subordination des citoyens à l'Etat.

Donc sur ce point encore Calhoun a raison, du moins pour ceux

qui, comme nous, rejettent la théorie du contrat social. On se

souvient que Rousseau lui-même, frappé de l'insuffisance de sa

doctrine à cet égard, avait cherché à y remédier par la fiction

d'un pacte en vertu duquel la minorité promet de se soumettre

à la majorité. Mais cette fiction, sans parler de l'arbitraire qu'il

y aurait à lier ainsi la minorité à tout jamais, et sans compter

qu'elle n'a jamais été réalisée dans la pratique, cette fiction

n'explique pas la création de l'Etat, ni sa nature universelle.

Argumentation au Dc uos jours les auteurs qui, bien que rejetant le contrat

™nî tenté dXder social, uc saveut pas expliquer la création de l'Etat fédératif

driaTeiièsTcon- autrement que par les traités intervenus en fait entre les Etats

rEtoWédératif. particulicrs , ont cherché à éluder la difficulté en imaginant ce

qu'on peut appeler < une novation de droit public. > Ainsi Webster dit: 3^^ <La Constitution n'est pas un contrat, mais le résultat -d'un contrat, en prenant ce mot de contrat dans le sens d'un simple consentement. Basée sur un tel consentement, elle est un véritable gouvernement. Adoptée par le peuple des Etats-Unis, «elle est devenue, par cette adoption, une Constitution. Le peuple a décidé par un assentiment général de faire une Constitution. Mais quand elle est faite, la Constitution devient ce que son nom indique. Elle n'est plus un simple arrangement. >

Chez nous, la participation du peuple suisse à la votation .sur la Constitution fédérale de 1848 et l'entrée en vigueur de <îette Constitution, malgré le vote négatif de plusieurs Cantons, ne se prêtaient pas bien à cette idée. En revanche, elle a été iidoptée par Haenel, en ce qui concerne l'Allemagne. Voici, en résumé, l'argumentation de cet auteur :^^® < Les Etats allemands ont conclu, il est vrai, un traité dans lequel ils se sont obligés À former une nouvelle Confédération, un nouvel Etat. Ce traité .avait une nature contractuelle et rentrait dans le droit international. Mais depuis qu'il a été exécuté par l'adoption de la mouvelle Constitution, les rapports contractuels ont disparu et ont fait place au nouvel Etat, le droit international a été remplacé par le droit public interne, et aux rapports d'égalité ont .-succédé des rapports de subordination et de domination. > ^*®

Cette explication est bien subtile et artificielle. Elle n'explique critique de cette pas comment il est possible que des Etats créent un nouvel Etat. "^"^®" Ensuite elle ne prouve rien parce qu'elle prouve trop. Elle ne •fait que rééditer, pour la répudier aussitôt, la théorie du contrat •social. < Les individus ou les Etats, dit-on, s'engagent par contrat .à créer un nouvel Etat, soit à élaborer et mettra en vigueur une Constitution pour cet Etat. Une fois cette Constitution adoptée, la base contractuelle disparaît. Donc le nouvel Etat ne repose pas sur un traité. >

*^' (The Constitution not a compact. Works III, p. 468 :) „Tlie constitution is not a contract, but the resuit of a contract, meaning by contract .no more than assent. Founded on consent, it is a government proper. Adoptée! by the people of the United States, when adopted, it has become a Constitution. 'The people hâve agreed to make a Constitution ; but when made, the Constitution becomes what its name imports. It is no longer a mère agreement."

8^^ Haenel, Studien zum deutschen Staatsrecht, p. 31 et suiv., p. 68 iCt suiv.

'^^ Laband, Staatsrecht, I, p. 60.

tractuelle.

^Mais sur quoi donc, alors? ^^^^ Du moment que le contrat disparaît par un procédé quelconque, quelle est la base juridique du nouvel Etat? Nous restons en face du dilemme posé par Oalhoun et Seydél: Ou bien le contrat subsiste, et vous avez: un Etat à base contractuelle, ce qui est impossible, ou bien le contrat est éteint par solution et alors le nouvel Etat ne repose sur aucun fondement juridique.

mtntT C(iiS« ^^ ^^^'® réponse à faire aux arguments de Calhoun est celle-ci : qui déduit la na- < Effectivement, l'Etat fédératif, de même que tout autre Etat,.

turedelEtatfédé- i

ratif de sa genèse uc rcposc sur aucuno basc purement juridique et il est aussi

apparemment con- . ^.11 1 . , • , , -.^ .^

Oiseux que puéril de vouloir lui en chercher une. L*Etat, créateur et protecteur du droit, ne peut être créé en vertu du droit public qui ne prend naissance qu'avec lui et par sa volonté. Rechercher la base juridique de l'Etat est donc rechercher la quadrature du cercle. La naissance d'un Etat fédératif, comme celle de tout Etat, est un simple fait qui se soustrait à toute qualification juridique. Au philosophe à rechercher les causes de cet événement, à l'historien à décrire les actes par lesquels il Vest manifesté et qui ont înarqué les différentes phases de sa genèse; le juriste doit attendre pour commencer son examen scientifique que le nouvel état de choses soit établi. Alors il l'étudié tel qu'il est, et en tire les conclusions que lui dictent le droit et la logique, sans se préoccuper des faits qui l'ont précédé. >

Dans la première partie de cette étude du droit public,, nous avons pris comme point de départ la notion de la souveraineté qui est celle qui se présente tout d'abord à l'esprit et nous en avons déduit les conséquences qui en découlent nécessairement. Maintenant qu'il s'agit, non plus d'une notion, primordiale du droit, mais de la qualification juridique d'un état de choses concret, il nous faut abandonner le raisonnement dé-

Justiflcation de cette réponse.

**^ Calhoun, Discourse on the Force BiU, du 16 Février 1833, Works^ II, 271. „I would ask, to what compact does the Senator refer, as that on which the Constitution rests ? Before the adoption of the présent Constitution^ the States had formed but one compact, and that was the old Confédération;, and certainly, the gentleman does not intend to assert that the présent Constitution rests upon that. What, then, is his meaning? What can it be,. but that the Constitution itself is a compact? And how will his langnage read, when fairly interpreted, but that the Constitution was a compact, but is no longer a compact? It had, by some means or another, changed itsnature, or become defunct?"

ductif et procéder par induction. En d'autres termes, au lieu de partir de la genèse des Etats fédératifs actuels pour en déduire leur nature juridique, il nous faut rechercher si la forme politique établie aux Etats-Unis, en Suisse et en Allemagne, présente les caractères d'un Etat ou d'une Confédération d'Etats, et cela fixé, remonter à l'examen juridique des actes qui ont accompagné sa création. En conséquence, nous reviendrons sur cette genèse après avoir examiné la valeur des autres points du système sécessionniste de Calhoun.

La meilleure manière de procéder à cet examen, c'est de le Principe de lasoù-

,^ . . , 11,* T veraineté de l'Etat

réduire a la question suivante, qui résume tout le débat: Les fédératif. Argu- Etats fédératifs actuels sont-ils des êtres moraux indépendants de ™po8lc"prindpe! leurs membres, des Etats, ou ne sont-ils que des associations de droit international, des Confédérations sans personnalité juridique? En d'autres termes, ont-ils vis-à-vis des Etats particuliers des droits et une sphère d'action propres, ou n'exercent-ils que des droits délégués, comme des appareils destinés à recueillir les volontés de ces Etats?

L'école de Calhoun défend la seconde alternative, nous nous prononçons pour la première, en nous basant sur les considérations suivantes :

P Les pouvoirs législatifs des Etats fédératifs actuels ne Argument tiré de

, ' " 1.1 rindôpendancedes

sont ni la somme de ceux de leurs membres, ni des organes pouvoirs fédéraux

communs de ces derniers. C'est dénaturer les faits que de consi- particuliers.

dérer la Chambre des Représentants à Washington, notre Conseil

national et le Reichstag allemand comme les représentants des

Etats. Le fait qu'on a tenu compte de ces derniers lors de la

fixation des cercles électoraux ne repose que sur des motifs

d'opportunisme et n'a aucune portée juridique. Chacun est d'accord

que le député ne représente pas, en droit public, ses électeurs

pris isolément, mais la collectivité du peuple. Nos conseillers

nationaux ne représentent pas les populations des Cantons qui

les nomment, mais bien le peuple suisse en entier.

On a répondu à cet argument que la souveraineté de l'Etat objection préfédératif ne réside pas dans les corps législatifs fédéraux élus ^^° *ment."^ par le peuple. C'est ainsi qu'en appliquant sa doctrine à l'Allemagne, Seydel ne parle que du Conseil fédéral et ajoute :^^^ «C'est

intentionnellement que le Reichstag n'est pas mentionné ici, car il ne représente aucune souveraineté. »

Rëfatation de Ce n'est pas ici le lieu de réfuter cette opinion monarchique,

ce eojecion. ^^^ ^^^^ ^^ laquelle la représentation du peuple n'est qu'un hors d'œuvre dans le système juridique de l'Etat. Nous la retrouverons plus tard. Pour le moment il nous suffit de constater qu'elle est absolument inapplicable à la Suisse et aux Etats-Unis. Nous allons plus loin. Le Sénat américain, le Conseil des Etats suisse et le Conseil fédéral allemand ne sont pas non plus de véritables représentants des Etats particuliers, dans le sens ordinaire du mot, mais bien plutôt des organes de l'Etat central. Je m'explique. Supposez que la Suisse, par exemple, soit une simple Confédération, une sorte 'de raison sociale internationale, sous laquelle les Cantons souverains règlent quelques matières en commun. Dans cette hypothèse, ils pourraient valablement réaliser une entente commune sous une forme quelconque. Ils pourraient s'entendre pour élaborer une loi, qui serait promulguée par chacun d'eux, ils pourraient même convenir de ne la modifier ou de rabroger qu'après une entente commune.^^^ Aurions-nous là une loi fédérale? Nullement. Ce serait une loi particulière de chaque Canton, une loi cantonale. Une loi fédérale ne peut être faite que par l'Assemblée fédérale selon les règles prescrites par la Constitution. Bien plus, une loi fédérale ne peut pas être supprimée par la volonté unanime des Cantons, si les Chambrés fédérales n'y consentent pas, tandis qu'il suffit d'une décision prise par la majorité de ces dernières ppur abroger une loi adoptée et promulguée simultanément par tous les Cantons.

L'Assemblée fédérale n'est donc pas un simple moyen pour les Etats de réaliser une entente commune, mais un organe indépendant qui peut être en opposition avec la volonté unanime des Etats, et dont la volonté n'en fait pas moins loi dès qu'elle s'est manifestée dans les formes légales. Donc l'Assemblée fédérale ne représente point les Etats, elle est l'organe d'un être supérieur. Nous rappelons ici ce que nous avons dit plus haut au sujet de la personnalité de l'Etat. Du moment qu'il y a organe, nous en concluons qu'il existe un être organique auquel l'organe appartient, et dans le cas particulier cet être organique n'est autre que l'Etat fédératif, en sa (Qualité de personne juri-

322 V. supra p. 66 et suiv.

dique. Les Cantons nomment bien les députés au Conseil des Etats, comme le peuple nomme les conseillers nationaux. Mais dans les deux cas il ne s'agit pas d'une véritable représentation dans le sens ordinaire du mot. Les Chambres fédérales sont l'organe de la Confédération suisse, et en élisant leurs membres, le» Cantons et le peuple agissent également comme organes de cette dernière. Dans tous ces cas, c'est TEtat fédératif qui parle et qui agit au moyen de ses organes.^^^ Nous le répétons, pour bien se rendre compte de ce fait, il faut écarter toute idée de représentation proprement dite, parce qu'il y a ici unité et identité de personne entre le représentant et le représenté. Le peuple et les Cantons ne représentent pas véritablement la Confédération, pas plus que l'Assemblée fédérale, le Conseil fédéral ou le Tribunal fédéral. C'est la Confédération elle-même qui parle par leur bouche. Cela peut paraître subtil. Mais c'est la seule manière de concevoir la nature de l'Etat, à moins que l'on ne rejette la personnalité et la nature organique de ce dernier et qu'on n'en fasse un domaine soumis à un pouvoir suspendu en l'air audessus de lui.

Le même phénomène se retrouve dans le pouvoir exécutif et dans le pouvoir judiciaire. Le Conseil fédéral n'est pas le représentant des gouvernements cantonaux. Ce n'est pas vis-à-vis d'eux, mais vis-à-vis de l'Assemble fédérale, qu'il est responsable. Il en est de même de tous les fonctionnaires fédéraux. Le Tribunal fédéral est également l'organe de la Confédération et non une Cour arbitrale instituée par les Cantons pour régler leurs conflits à l'amiable. C'est complètement méconnaître sa nature juridique, que de la rattacher, comme l'a fait Duhs, ^^^ à l'ancien arbitrage fédéral des siècles passés. Le Tribunal fédéral a exactement dans la Confédération la même situation que les tribunaux dans l'Etat simple. C'est la Confédération qui, par son organe, juge les conflits de compétence entre elle et les Cantons, comme le Tribunal d'un Canton jugerait un conflit de compétence entre une autorité can-

^*' En 1848, lors des premières élections au Conseil national, le Canton du Valais avait désigné des suppléants pour remplacer au besoin ses députés à ce Conseil. L'Assemblée fédérale annuUa ces élections, en se basant sur ce que la Constitution n'adfnettait pas que les députés à l'Assemblée fédérale pussent être remplacés dans l'exercice de leurs fonctions par des suppléants. Recueil officiel, I, p. 42.

3" II, p. 47.

tonale et une commune ou un particulier. Il est donc absolument erroné d'attribuer à ces conflits le caractère de différends contractuels entre deux souverainetés égales, à trancher par voie d'arbitrage.

Autres argruments 2*> Ceci posé, il u'cst pas possiWe de considérer les com-

sur lesquels repose , /»/,/, /%i/i//*,* .^ i

le principe de la péteuces fédéralcs comme ayant ete déléguées a lautonte centrtlle l'Etewïïérati^ par les Cantons. La Confédération exerce des droits qui ne peuvent pas lui avoir été remis par ces derniers, parce que ces droits dépassent de beaucoup la sphère des Cantons. Ainsi la législation fédérale outrepasse de beaucoup le pouvoir législatif bernois, zuricois, etc.

3° De ce que les lois fédérales ne sont pas des lois des Cantons, il résulte qu'elles entrent en vigueur non pas au nom de ces derniers, mais au nom de la Confédération seule et nonobstant la volonté contraire d'un Etat confédéré. Les lois fédérales ne sont donc point- de simples concordats. La protection accordée par la Constitution à ce qu'on appelle les concordats fédéraux,*^^ est elle-même en dehors du droit contractuel ordinaire et démontre l'existence d'un ordre juridique supérieur aux parties contractantes.

Argument tiré de 40 Enfin, ct c'est là Ic poiut décisif, les Etats fédératifs

la «compétence de ' ri

la compétence» de actuels out tous le pouvoir de fixer et d'agrandir leurs compé-

l'Etat fédératif. w . ^ , . -,

tences au détriment de leurs membres, sans que le consentement , unanime de ceux-ci soit nécessaire à cet effet. Nous' avons déjà

traité ce sujet plus haut, et il est inutile de s'y arrêter longuement. Le droit de déterminer librement sa propre compétence est le trait caractéristique de la souveraineté. L'Etat fédératif a donc une volonté souveraine, donc a fortiori c'est un Etat.

Réponse faite à ' A ccla la doctriue sécessionniste a une réponse toute prête.

la doctrine de <I1 est vrai >, dit-ellc , < qu'actuellement les soi-disant Etats ^'^^ fédératifs peuvent agrandir leurs compétences par un vote de majorité et que les Etats particuliers peuvent se voir malgré eux dépouillés de leurs droits. Mais cette restriction est toute volontaire. Elle repose sur leur propre consentement manifesté dans le contrat primitif, donc cela ne modifie en rien leur propre souveraineté. > ^^^

8»^ V. Duhs, II, p. 40 et 41.

5** Ainsi Dubs, II, p. 46, qui quoique partisan de la double souveraineté, est bien plus élève de Calhoun que de Tocqueville,

Cette réponse a le mérite de resserrer le débat et de nous critique de cette amener au nœud même de la question, en nous faisant voir le décisif qui "épare critère suprême qui distingue l'Etat fédératif de la simple Con- la «impie co^nfédé!

fédération d'EtafS. dansUquelleC'ai-

Si des Etats conviennent par contrat de donner à la majorité '^"'*rlntror/"'^* le pouvoir d'étendre les compétences fédérales à l'infini et d'aller jusqu'à absorber et à anéantir les Etats particuliers, alors nous disons qu'il n'y a pas là de contrat dans le sens juridique du mot. Il est de l'essence du contrat de laisser subsister l'égalité des contractants et leur indépendance respective, car ces deux conditions sont précisément les bases nécessaires de sa valeur «t de son efficacité juridique. Si des Etats libres abdiquent leur personnalité au profit de la majorité et remettent leur existence entre les mains de cette dernière, ce pactum subjectionis n'est pas un véritable contrat, parce qu'il peut amener finalement la suppression de Tun des contractants par l'autre, alors que cette conséquence ne peut jamais résulter d'un pacte ordinaire.

Les Constitutions fédérales ont en elles le germe d'une extension de compétence qui peut aller jusqu'à la suppression des Etats confédérés. Donc ces derniers peuvent se trouver, en vertu de ces Constitutions que Calhoun qualifie de contrats, dans une situation qui ne leur laisse plus que le choix entre le suicide ^^"^ et la rupture du contrat. Or, nous le répétons, il ^st dans la nature du pacte de~ laisser intacte la souveraineté des parties contractantes et de céder au besoin devant la nécessité de leur propre conservation. Tout traité suppose la clause : < rébus sic 8tantibm> et implique le droit pour les parties de s'en retirer si les conséquences qui résultent de son application sont incompatibles avec le besoin suprême de chaque Etat, sa propre conservation. ^^^

Voilà le critère décisif de l'Etat fédératif, voilà où la doctrine de Calhoun vient échouer sans remède. S'il y a une Confédération, il y a aussi pour ses membres le droit de sécession comme ultima ratio contre l'agrandissement des ^pouvoirs fédéraux ;^^* si, par contre, l'Etat fédératif est au-dessus de ses membres, sa loi suprême est celle de sa propre conservation et devant cette loi,

^^"^ Ce serait un suicide, puisque, selon le jurisconsulte américain, cet anéantissement serait du à la propre et libre volonté des Etats eux-mêmes. 58» Seydel, eod. p. 241.

^^^ V. supra p. 125, n. 310, les paroles de Calhoun.

tous les Etats doivent s'incliner, même quand il y irait de leur propre existence.

Sur ce point la controverse n'est guère possible. Les faits^ ont condamné la doctrine de Calhoun dans le pays même où elle est née. C'est en invoquant le besoin de leur propre conservation que les Etats du Sud ont voulu se séparer de l'Union. C'est au nom de la loi suprême de l'existence de cette dernière qu'ils ont été réduits par la force des armes à se soumettre^ Chez nous, heureusement, cette crise ne s'est pas présentée depuisla Constitution définitive de l'Etat fédératif, mais il est hors dedoute qu'aucun Canton n'aura jamais le droit , de sortir de la. Confédération, même si nous passions à l'Etat unitaire.®^® Dubs^ lui-même, qui a poussé à l'extrême la doctrine de la souveraineté cantonale, reconnaît qu'en voulant se dégager du lien fédéral, les Cantons seraient hors du droit positif. *^^ Cette assertion n'est pas même très exacte, car le droit positif ne contient rien, de précis à cet égard (sauf les dispositions relatives à la hautetrahison et à l'exécution- fédérale), et cela pour une raison bien< simple. La conviction que le Canton n'a plus le droit de sortir de la Confédération n'est pas le résultat d'une déduction juridique. ^^^ Elle puise sa force dans le sentiment national dui

. 880 V. Blumer-Morel, I, p. 180.

^^ P. 47 — 48. Les éventualités citées par cet auteur ne sont, du reste,, pas bien choisies, car elles sont en dehprs du droit public. L'Assemblée fédérale ne peut pas décréter à elle seule la suppression des Cantons, et, d'un autre côté, tout acte de ceux-ci tendant à dissoudre le lien fédéral serait un acte de haute trahison envers la Confédération. Si, par contre, la suppression des- Cantons est votée par le peuple et la majorité de ces derniers, conformément à la Constitution fédérale, ni le droit positif, ni le droit naturel n'autorisent la minorité à s'élever contre cette décision parfaitement constitutionnelle. Ce n'est pas précisément faire faire des progrès au droit public suisse et éclairer les esprits dans ce domaine déjà livré à tant de préjugés que de représenter les Cantons et la Confédération comme des antagonistes toujours occupés à. se surveiller jalousement les uns les autres, et prêts à en venir aux main» à tout bout de champ. L'évolution vers l'Etat unitaire n'est pas du tout dan» la nature de l'Etat fédératif, et l'on n'est pas fondé à la prévoir pour bien longtemps. En tous cas, elle ne résultera jamais de l'agrandissement des compétences fédérales dans tel ou tel domaine, comme on l'a prétendu lor» du projet d'unifier le droit en Suisse. Enfin l'on ne devrait pas oublier que ce que la Confédération enlève à la compétence cantonale, elle le rend aux Cantons et aux citoyens avec usure, car elle n'a pas d'autre but que l'intérêt général de la Suisse entière.

35» Jellinek, p. 298.

peuple suisse entier. Elle ne résulte pas d'un texte de loi, elle est au contraire à la base de tout le droit public. Or, il ne viendra jamais à l'idée d'un citoyen suisse de prétendre qu'un Canton peut rompre le lien fédéral, et il est tellement vrai que ce sentiment de l'indissolubilité nationale est au-dessus de tout texte législatif et de toute déduction juridique, que ni les Suisses après 1847, ni les Américains après 1866. n'ont jugé nécessaire d'écrire dans la Constitution que les Etats particuliers n'avaient pas un pareil droit de sécession. ^^^ C'est là un fait primordial comme l'Etat lui-même. La guerre du Sonderbund en Suisse, la guerre de sécession en Amérique, le mouvement national allemand de 1870, prouvent que ces trois Etats fédératifs reposent sur des bases nationales indestructibles et que le lien par lequel ils embrassent les Etats particuliers est indissoluble. Nous arrivons donc aux conclusions suivantes : Quoique les Etats fédératifs actuels puissent agrandir leurs compétences librement et à l'infini, leurs membres ne peuvent pas s'en retirer, et en cas de conflit entre leur propre existence et Texistence de l'Etat fédératif, ils doivent se soumettre. Il en résulte que l'Etat fédératif est un véritable Etat souverain.

Et maintenant que ce point est acquis, nous pouvons re- Demière répons©

, X , • . j A -rtj. X ^1» doctrine de

monter a la naissance de cet Etat. caOïotm,

L'école de Calhoun raisonne ainsi : «Les Etats fédératifs actuels ont été créés par dés contrats conclus entre les Etats particuliers. Ces derniers ont donc conservé leur souveraineté et logiquement ils ont en fin de cause le droit de sécession. > ~ Nous répondons: <Ce droit de sécession est contredit par les faits, et comme il découle logiquement de vos prémisses, il en résulte que ces dernières sont fausses, et qu'en particulier l'Etat fédératif ne repose pas sur un contrat. >

Ce n'est pas le moment de faire l'historique de cette forme politique. Nous y reviendrons quand nous parlerons de la théorie de Jellinek, qui a établi les véritables principes en cette matière.^** Pour le moment, il nous suffit de répéter que la genèse de l'Etat fédératif est, comme celle de l'Etat simple, un fait primordial qui se trouve au-dessus de toute qualification juridique, de même que l'Etat est antérieur au droit public. Il est donc illogique

"* de Holst dans Marquardsen, p. 26.

^ V. infra chap. V.

de vouloir qualifier juridiquement les actes qui ont précédé et accompagné la création d'un nouvd Etat pour en déduire des conséquences quant à sa nature juridique actuelle. Sur ce dernier point encore, la doctrine de Calhoun et de Seydel ne se soutient pas, et nous pouvons en terminer ici la critique pour passer à l'examen des dernières théories sur l'Etat fédératif. Ces théories s'accordent à reconnaître la souveraineté de l'Etat central et à nier celle de ses membres. Elles ne diffèrent entre elles que sur la situation juridique faite à ces derniers par la Constitution fédérale.