Chapitre IV

Le système de Làband.

Importance de pjus qu'aucuu autrc jurisconsultc allemand, Laband a le

rouvrage de ^ *' '

Laband. mérite d'avoir donné une nouvelle impulsion à la science du droit public en l'affranchissant entièrement des considérations philosophiques, politiques, ou historiques et en affirmant la nécessité d'appliquer dans ce domaine une méthode strictement juridique. A ce point de vue, son grand ouvrage sur le droit public allemand ^^^ est un modèle du genre. La pensée juridique y règne sans mélange, les déclamations banales, que l'on était accoutumé à trouver dans les traités de droit public, y sont remplacées par des- argumentations serrées et les opinions de l'auteur reposent sur des bases purement juridiques. Aussi a-t-il réussi à ériger le droit public de son pays en un système qui a fait époque, et l'on peut parler maintenant de son école dans le monde des juristes. ^^® Laband a également apporté beaucoup de lumière dans la controverse sur l'Etat fédératif en précisant des notions encore obscures et sur lesquelles on discutait sans qu'elles fussent bien fixées de part et d'autre. Ainsi il a établi très nette-

^^ Nous avons déjà eu roccasion de le citer souvent. V. pour le titre supra, p. 19, n. 28.

**• Cf. le jugement de Gierke, qui pourtant est adversaire de la méthode formaliste employée par Laband. Gierke dans Schmoller p. 1 et suiv. Parmi les adeptes de Laband, il faut citer en 1'* ligne Dr. George Liebe, Staatsrechtliche Studien I. Sind die zu einem Bundesstaate vereinigten Staaten souveràn? Leipzig, 1880, et Staatsrechtliche Streitfragen , dans la Tûbinger Zeitsclirift fiir Staatswissenschaften, vol. 38 (1882), p. 624—641.

ment la distinction entre la Confédération d'Etats, simple société internationale, et l'Etat, personne juridique; ^*^ et il a défendu avec beaucoup de succès l'unité de la souveraineté contre Waitz ^^ et la souveraineté de l'Etat contre Seydel.^^^

Selon Laband, ^*® ^ l'Etat fédératif est une république dont Exposé de sa dooles citoyens sont eux-mêmes des Etats et dans laquelle la souveraineté est exercée par la collectivité de ces Etats envisagée comme unité. Ainsi l'Empire allemand, par exemple, n'est ni un empire de 40 millions de sujets, ni une démocratie de 40 millions de citoyens; c'est une république de 25 membres dont la collectivité exerce le pouvoir suprême.

Comme dans tout Etat composé, nous avons une double organisation publique. D'abord les habitants et le territoire sont soumis au pouvoir de l'Etat particulier auquel ils appartiennent, puis ces Etats' eux-mêmes sont comme tels soumis au pouvoir de l'Empire. Il y a donc deux étages dans la construction de l'Etat fédératif: les Etats membres ont au-dessous d'eux le peuple et le territoire, au-dessus d'eux le pouvoir impérial suprême.

L'Etat fédératif se distingue de tout autre Etat composé en ce que la souveraineté fédérale y est exercée non par un seul des Etats confédérés, par un monarque, ou par le peuple, mais par l'unité des Etats. L'Etat fédératif est donc une république d'Etats qui, pris individuellement, ne sont pas souverains, mais qui exercent collectivement la souveraineté fédérale.

< Voilà, ajoute Laôawd,^*^ la notion juridique de l'Etat critique de cette fédératif, telle qu'elle a été réalisée par la Constitution de l'Empire allemand. > — C'est précisément le tort de l'éminent jurisconsulte de s'être inspiré exclusivement du droit de son pays. Il a été amené par là à formuler une définition de l'Etat fédératif qui est inacceptable pour les Suisses et les Américains et qui, même quant à l'Empire allemand, prête à de nombreuses objections.

En premier lieu Laband attribue aux Etats particuliers la Les idées de Lacréation de l'Etat fédératif et se rattache à la doctrine de la u genèse de rEtat

. fédératif.

»37 Staatsrecht. I, p. 56 et 57.

'88 Eod. p. 73 et siiiv.

38» Eod. p. 64 et suiv.

8*<> P. 70 et 73.

novation de droit public développée par Webster et adoptée par Haenel. Nous avons déjà vu que cette argumentation ne préserve pas ses partisans de Técueil du contrat social et qu'elle ne saurait expliquer la personnalité juridique de l'Etat fëdératif. Dans son second ouvrage sur le droit public allemand **^ Làband se rallie à la thèse soutenue avec beaucoup de talent par Jellinek, ^^^ à savoir que la genèse de l'Etat fédératif, comme celle de tous les Etats, est un simple fait qui échappe à toute qualification juridique. Et pourtant il maintient son opinion < qu'au point de vue du -droit public la fondation de la Confédération de l'Allemagne du Nord et de TEmpire allemand n'est pas le fait du peuple allemand, mais bien celui des Etats allemands existant en 1867 et 1870. Tous les actes qui ont amené la création de l'Etat fédératif >, dil-il, <sont émanés de ces Etats. En entrant dans ce dernier, les Etats confédérés ont abdiqué leur souveraineté, mais non leur personnalité. Leur individualité a subsisté sans interruption et elle est devenue le fondement essentiel de la personnalité collective fédérale. On ne doit donc pas, dans la construction juridique de l'Empirç, se baser sur la fiction que les Etats particuliers ont d'abord été engloutis dans l'Etat central pour être ressuscites immédiatement après par ce dernier et dotés d'un certain nombre de pouvoirs et de compétences publiques. La fondation de l'Empire a été plutôt l'érection d'un pouvoir public au-dessus des Etats; ces derniers sont les membres de l'Empire et forment la base de sa personnalité juridique. > ®** EéfQtetion de ces Nous ne pouvous pas nous rallier à cette manière de voir.

Si Ton admet la souveraineté de l'Etat fédératif, il faut aussi admettre qu'il est la base sur laquelle reposent les Etats particuliers. La souveraineté est l'attribut de la collectivité suprême qui embrasse un peuple et son territoire. Ce peuple et ce territoire sont les deux bases nécessaires de l'Etat souverain. L'Etat fédératif n'est donc pas un pouvoir supérieur élevé comme un second étage au-dessus de ses membres. Il est un édifice complet dont les fondements reposent dans la nation même et sur le sol du pays.

Ensuite, il résulte de la souveraineté que c'est la volonté de l'Etat souverain qui crée tous les êtres moraux non souve-

^** Laband dans Marquardsen, I, p. 11.

'" P. 262 et suiv.

s** Eod. p. 19.

idées.

rains.^*^ L'Etat souverain est la source de tous les pouvoirs, et c'est sur sa volonté que reposent en droit l'organisation, les compétences et l'existence même des collectivités inférieures. Il est donc contraire à la logique de représenter les Etats particuliers comme les créateurs de l'Etat fédératif. L'opinion de Laband ramène nécessairement à la création contractuelle de cet Etat, à la négation de sa personne juridique, à la souveraineté de ses membres. Il est impossible en effet d'éluder le principe que la créature est nécessairement au-dessous du créateur, et que ce dernier ne peut avoir au-dessus de lui an souverain qui serait son ouvrage.

Pour nous, l'Etat souverain n'a pas de naissance juridique; il n'a pas de créateur. Il est l'a et Yw du droit public. Nous examinons l'Etat fédératif tel qu'il est actuellement, et en lui attribuant la souveraineté nous devons nécessairement accepter les conséquences de cette opinion, à savoir que c'est TEtat fédératif qui, juridiquement parlant, a créé ses membres et que c'est à lui qu'ils doivent leur existence et leur status. Lincoln a admirablement formulé cette idée, en disant: < Les Etats ont leur statm dans l'Union, ils n'ont point d'autre status légal.» **® Cela est profondément vrai. En droit, l'Etat souverain est la base première, les corps non souverains sont ses créatures.

Et que l'on ne dise pas que cette opinion est contraire à l'histoire. Le domaine du jurisconsulte n'est pas celui de l'historien. Il est parfaitement juste que les Cantons ont existé longtemps avant la Confédération actuelle , de même . que les Etats allemands ont précédé le nouvel Empire, et les Colonies américaines l'Union de 1787. Mais cela ne contredit en rien notre manière de voir. La seule chose qui nous importe c'est que le 6 novembre 1848 ^^'^ est né un Etat fédératif souverain nommé la Confédéra-

'" Ci. Kaiser, Schw. Staatsrecht II, p. 110: „Stahl dit avec raison: La souveraineté est le pouvoir primordial et suprême, la cause et la limite de tous les autres, qu'elle détermine positivement ou limite négativement. La souveraineté n'est donc pas seulement le pouvoir suprême, mais bien le pouvoir (ursâchliche Géwalt) qui est la cause des autres et dont ceux-ci dépendent.'^ V. aussi supra p. 71, n. 144.

»*« The States hâve their status in the Union and they hâve no other leçal status. Message du 4 juillet 1861. Cf. Jellineky p. 273.

^*^ On verra plus tard que nous considérons comme l'heure de la naissance de l'Etat le moment où il se manifeste extérieurement, c'est-à-dire pu sa constitution entre en vigueur et ses autorités commencent à fonctionner.

tion suisse, organisation suprême du peuple helvétique. Voilà le fait primordial. Tous ceux qui Font précédé nous sont indifférents. Ils appartiennent à l'histoire en général, et à celle du droit public en particulier. Mais la doctrine de notre droit public actuel n'a pas de passé, elle date seulement du 6 novembre 1848.

Il n'y a, entre le Canton d'avant 1848 et le Canton d'après 1848, aucune continuité juridique. Le premier était un Etat souverain reposant sur lui-même, le second est un corps non souverain reposant sur la volonté de la Confédération. Nous n'hésitons donc pas à admettre, en opposition avec Lahand, qu'il y a eu en 1848 un cataclysme dans lequel les Cantons ont cessé d'exister comme Etats pour être ressuscites par la Confédération dans leur condition actuelle. ^*® Idées de ixfand Cette idée que les Etats particuliers ont créé l'Etat fédé-

relatives à la si- « , , -r

tuation des Etats ratif ct eu formeut la base, a conduit Lahand à une doctrine.

m'a^fSératT quc Ics autcurs ont unanimement rejetée, parce qu'elle est contraire à nos idées modernes sur l'Etat : nous voulons parler de la médiatisation que l'éminent jurisconsulte allemand fait subir aux citoyens de l'Etat fédératif. Selon lui, il n'y a en principe aucun lien direct entre le peuple et l'Etat collectif. Chaque individu n'est rattaché à ce dernier que par l'intermédiaire de l'Etat particulier dont il est ressortissant. L'Empire allemand n'est pas un Etat fondé directement sur le peuple allemand; il est comme une coupole posée sur l'ensemble des Etats qui le composent. Il n'a pas de peuple dans le sens ordinaire de ce mot; il n'a pour citoyens que des Etats.

^^*fdé^*^ "^ Cette manière de voir peut être soutenue en théorie , mais elle est contraire à nos idées modernes qui ne peuvent se figurer un Etat sans une action directe sur le peuple, sans un lien

Cette manière de voir est conforme à l'art. 7 des Dispositions transitoires de la Constitution fédérale suisse du 12 septembre 1848: „Dès que TAssemblée fédérale et le Conseil fédéral seront constitués, le Pacte fédéral du 7 aoiît 1815 sera abrogé."

^® Du reste, il n'est pas vrai que tous les membres des Etats fédératifs les aient précédés dans l'histoire. Les 25 Etats américains admis dans l'Union depuis sa fondation (cf. de Holat dans Marquardsen p. 20 et p. 95 — 103), sont historiquement et juridiquement des créations de cette dernière agissant par l'organe du Congrès. (Const. amer. art. IV, sect. 3.) Or leur situation juridique est exactement la même que celle des anciens Etats. Ce sont des collectivités identiques en droit. On ne peut donc pas invoquer l'histoire pour établir entre les anciens et les nouveaux -Etats une différence qui n'existe pas.

us

direct avec les citoyens.^*' Il est parfaitement vrai que, dans les matières réservées ou plutôt assignées aux Etats particuliers, les ressortissants de ces derniers n'ont que des relations indirectes avec l'Etat fédératif. Mais cette médiatisation se retrouve dans l'Etat simple pour toutes les matières communales, provinciales, départementales, etc. Elle découle naturellement de la décentralisation et n'a pas pour effet d'affaiblir en quoi que ce soit le lien direct et primordial qui rattacha le citoyen à l'Etat. A ce point de vue là il n'y a donc aucune différence entre l'Etat confédéré et la commune d'un Etat simple : le premier est membre et organe de l'Etat fédératif, exactement comme la seconde est membre et organe de l'Etat simple.^^®

Il n'y a donc, dans la médiatisation préconisée par Laband (et que du reste, ainsi que nous le verrons plus tard,^^^ il est obligé d'abandonner en maint endroit) , aucun trait de nature à distinguer l'Etat fédératif de l'Etat simple.

C'est en se laissant guider exclusivement par les faits qui Attribution, par ont accompagné la création de la Confédération de l'Allemagne rexerdce de la du Nord et de l'Empire allemand que Laband est arrivé à sa ^rai^ à"ia couecdoctrine de PEtat fédératif. ^^^ C'est en s'inspirant exclusivement pMtkuiiw8.Eéfade la Constitution allemande qu'il attribue l'exercice de la sou- ****opin1oii?**^ veraineté de ce dernier à la collectivité des Etats confédérés, et sur ce point-ci ces idées, justes en ce qui concerne son pays, ne

8*» Cf. Gterke dans SchmoUer, p. 66, n. 2. Jellmek, p. 282—283.

**° Sauf la participation de l'Etat particulier à l'exercice du pouvoir fluprême fédéral. Voir infra chap. VJI, A.

»" Voir infra chap. vn^ b, I.

^** On le voit, le défaut principal de l'ouvrage de Laband est qu'il n'a eu en vue que la Constitution de son pays. Cela correspond à son opinion sur la manière de traiter le droit public en général. Laband ne reconnaît pas une grande valeur juridique à ce qu'on appelle communément le droit public général. Il veut que l'on traite le droit particulier de chaque Etat en ne s'inspirant que des conditions individuelles de ce dernier. Il est vrai que lea auteurs se sont bien souvent écartés du droit positif pour planer dans les régions des déclamations philosophiques. Mais la science du droit doit absolument tendre à gagner des notions générales, applicables à toutes les formes concrètes auxquelles elles se rapportent. La souveraineté est une de ces notions: elle est la même partout. Cela est aussi le cas de l'Etat fédératif et l'essai de Laband d'arriver à une définition de cet Etat est la preuve du besoin de généralisation qui s'impose à la science du droit comme à toute autre science.

sont pas applicables aux Etats-Unis et à la Suisse, où l'organe suprême de l'Etat fédératif est le peuple entier.

En Amérique le peuple nomme la Chambre des Représentants et le pouvoir exécutif. En Suisse il nomme le Conseil national et exerce le pouvoir législatif suprême au moyen du référendum. Le système de Laband repose sur une conception monarchique que nous ne pouvons pas admettre. Pour lui le'' Reichstag ne représente aucune souveraineté. ^^^ Il est un simple appendice, chargé de représenter les intérêts du peuple, et auquel on a donné certains pouvoirs législatifs et de contrôle. ^^* En Allemagne ^^^ la souveraineté réside dans l'unité idéale des Etats allemands, et comme ceux-ci, à Texception des trois villes libres, sont des monarchies, elle est exercée par la collectivité des monarques auxquels vient s'ajouter l'ensemble des citoyens de ces trois républiques. — Pour nous, au contraire, Torgane souverain de l'Etat suisse est le peuple suisse dans son unité, bien que les Cantons aient une certaine participation ^ aux décisions de la Confédération.

Ce n'est donc pas dans la souveraineté de la collectivité des Etats particuliers qu'il faut voir le trait caractéristique de l'Etat fédératif. Cette conclusion découle, du reste, naturellement du fait que la question de savoir où réside l'organe souverain n'exerce aucune influence sur la nature juridique de l'Etat. L'Etat, chacun le sait, peut être monarchie ou république. Pourquoi l'Etat fédératif, qui est un Etat, ne pourrait-il pas aussi être monarchique ou républicain? Pourquoi doit-il, comme Laband le prétend, être nécessairement une démocratie d'Etats? Nous n'admettons pas que la nature juridique de l'Etat fédératif soit déterminée par la manière dont l'organe suprême est composé. Cet organe peut être le peuple, comme chez nous et en Amérique, ou la collectivité des Etats, comme en Allemagne, la nature de l'Etat

8*3 Cf. Seydel, Bundesstaatsbegriflf, p. 232.

3^* Gierke dans Schmoller, p. 52.

^^'^ Même en admettant pour l'Allemagne cette doctrine monarchique, le Reichstag, dans sa forme actuelle, ne correspond pas à la doctrine de Laband, Les Etats formant comme tels la base de l'Empire, et leurs ressortissants n'étant sujets allemands que par leur intermédiaire, la représentation populaire devrait être une délégation des parlements particuliers et non un <îorps élu directement par le peuple entier comme unité. Or c'est ce dernier principe qui a prévalu pour la formation du Reichstag. Cf. Jellinek, p. 283.

fédératif reste la même. Donc sur ce point encore nous ne pouvons nous rallier à la doctrine de l'illustre jurisconsulte allemand.

A ce sujet, il convient d'élucider un point qui peut élever Examen de la si- <les doutes. On se demandera peut-être comment s'explique la ganM^nf^earâ

..... . , ,. . j, . vis-à-vis de l'or-

participation au pouvoir public souverain d autres organes que gaue suprême de l'organe suprême ? Pour citer un exemple : comment expliquer la qn^^rir^^S^ participation des Cantons suisses (au moyen du Conseil des Etats, ^vôritabi^eST du vote sur les révisions constitutionnelles, etc.) aux décisions prises ^^YouvlSiinew ^* par la Confédération? îR^^^tTlmat

Cette anomalie apparente s'explique aisément dès qu'on se rappelle la nature organique de l'Ëtat. L'Etat nous apparaît comme un être composé d'organes. Parmi ces derniers il y ep a un qui est le principal et qui maintient l'unité en présidant à toutes les fonctions de l'Etat. Cet organe suprême peut être appelé souverain, mais il faut se garder à ce sujet de l'identifier avec l'Etat lui-même.

C'est ce que font beaucoup d'auteurs allemands, Ldbaiid «ntr'autres.^*^® A l'idée d'un organe suprême ils substituent celle d'un < représentant de la souveraineté et du pouvoir public > (Tràger <der Souverànetàt und der Staatsgewalt) et arrivent ainsi à ramener à ce souverain la totalité du droit public. La conséquence «n est que, dans ce système, il n'y a dans l'Etat aucun autre organe possédant des droits originaires dérivés directement de lui, mais seulement des organes secondaires, soutenus par la volonté «du < souverain! et n'exerçant que des droits concédés par lui. En particulier les pouvoirs des corps chargés de coopérer à la création de la volonté de l'Etat ne leur sont que concédés par l'organe < souverain >. Zorn^^^\ par exemple, déclare que, dans les monarchies constitutionnelles, la constitution et les droits de la représentation populaire ne sont qu'octroyés par le monarque. On arrive ainsi nécessairement à attribuer à l'organe souverain la création de la constitution et, par là, à le mettre au-dessus de l'Etat lui-même, puisque ce dernier n'existe pas sans sa constitution et vient au monde avec elle. Ainsi la dernière conséquence <le cette conception est d'anéantir la personnalité juridique de l'Etat, et d'en revenir à l'opinion de Seydel qui ne voit en lui <iu'un territoire et des sujets dominés par une volonté suprême.^^®

"• C(,.Gierke dans Schmoller, p. 61.

8" Staatsrecht I, p. 138.

^58 V. supra p. 19—23.

Ces résultats sont inadmissibles et il est facile de les éviter. En effet ce qu'on appelle <le représentant de la souveraineté > (Trager der Souverânetât) ^*^^ n'est pas autre chose qu'un organe dans l'Etat. Il n'a pas d'autre status, d'autres compétences et d'autres pouvoirs que ceux qu'il dérive de la constitution de l'Etat. Il n'est pas la source des autres organes, parce qu'il est né en même temps qu'eux et du même auteur, l'Etat. ^^^ A -ce point de vue là, tous les organes ont des droits originaires parce que ces droits leur viennent directement de la constitution et non d'un autre organe. Je m'explique: Le Conseil national suisse est élu par l'ensemble des citoyens. Néanmoins il a une compétence originaire et indépendante, fixée non pas par le peuple, mais par la Confédération dans sa Constitution. Il en est de même quant à la situation du Conseil fédéral vis-à-vis de l'Assemblée fédérale qui le nommé

Une fois ce principe établi que les organes inférieurs tiennent de l'Etat des droits aussi originaires et indépendants que ceux de l'organe souverain, le problème dont il est question ici se résout facilement. L'organe souverain étant fixé par l'Etat peut être, à teneur de sa constitution, lié dans certaines de ses fonctions à la coopération d'organes non souverains. Il n'y a pas là un partage de pouvoirs comme le croit Lahand,^^^ Ce qui serait un partage de pouvoirs incompatible avec l'unité organique de l'Etat, ce serait la division mécanique des fonctions publiques en plusieurs sphères séparées et l'attribution de ces différents pouvoirs à des organes indépendants les uns des autres. ®®^ Mais rien n'empêche l'Etat d'attribuer les fonctions publiques à plusieurs organes chargés directement et indépendamment les uns des autresde représenter sa personnalité. Il ne s'agit que d'assigner cer-

^^® Laband, II, p. 7 et suiv.

^^ Ainsi Léopold I est devenu roi des Belges en vertu de la Constitution qui était entrée en vigueur avant son accession au trône. Cf. JelUneh, p. 267. Un phénomène analogue s'est produit en Angleterre après la révolution de 1688. De même l'Italie actuelle n'est pas un simple agrandissement du royaume de Sardaigne. C'est un nouvel Etat qui est venu au monde avec sa Constitution et qui a attribué par elle la couronne à la maison de Savoie. Cela s'applique du reste à tous les Etats qui ont une constitution quelconque en prenant ce terme dans l'acception la plus large;

3^^ Loc. cit.

382 Cf. Gierke, eod. p. 51.

taines compétences à plusieurs organes au lieu 'de les confier à un seul.®®^

C'est sur cette conception que repose la monarchie constitutionnelle, dans laquelle le roi, organe suprême, est lié à la coopération du parlement, pour la formation de la volonté de l'Etat. C'est ainsi que s'explique la situation de l'Empereur d'Allemagne et du Reichstag, qui tiennent leurs droits directement de l'Empire allemand, bien que l'organe souverain de cet Etat soit formé par la collectivité des Etats particuliers. C'est ainsi enfin que nous voyons les Cantons suisses avoir, de par la Constitution fédérale et non de par le peuple, des droits qui leur donnent la nature d'organes directs de la Confédération : j'entends la nomination du Conseil des Etats et le droit de vote sur les révisions constitutionnelles. Sur ces deux points l'organe suprême, le peuple, est lié à leur coopération, et ne peut pas s'en défaire par luimême, mais seulement par un changement de la volonté de l'Etat, c'est-à-dire dans les formes prescrites pour la révision de la Constitution.

Nous voyons donc que la théorie de Làband, malgré ses nombreuses qualités, ne résout pas la question de l'Etat fédératif, parce qu'elle s'est trop exclusivement inspirée de la Constitution de l'Empire allemand. C'est à ce défaut qu'un jurisconsulte autrichien, Jellinék, a cherché à remédier en établissant un système dont l'examen fera l'objet du chapitre suivant.

Ohapitre V.

La théorie de Jelllnek.

Par son ouvrage sur les associations d'Etats , Jellinék a Mérites de la docpuissamment contribué à la solution de la question qui nous occupe. C'est lui qui le premier a démontré d'une manière irréfutable qu'il est impossible de qualifier juridiquement la genèse de l'Etat, parce que l'Etat, base préexistante de l'ordre légal, ne

'**• Dans les Etats constitutionnels nous ne reconnaissons donc pas d'organe véritablement souverain. La souveraineté n'est pas remise par l'Etat à un ^eul organe sur la volonté duquel reposent les droits et les fonctions de tous les autres; la souveraineté reste à l'Etat, et ce dernier fixe lui-même les attributions de tous ses organes, en liant l'organe principal à la coopération d'autres organes, dans l'exercice du pouvoir législatif souverain. Nous ne parlerons donc pas d'organe „ souverain", mais seulement d'organe suprême, entendant par là l'organe principal qui maintient l'unité dans la vie de l'Etat.

peut être fondé sur une règle du droit qui reçoit de lui sa sanction. Tous les phénomènes qui accompagnent la création d'un Etat échappent à une qualification juridique. Ce sont des faits explicables par l'histoire, mais non réductibles en une formule de droit. C'est ainsi que JelUnek a pu réfuter d'une façon décisive les conséquences que la doctrine sécessionniste déduisait de la genèse apparemment contractuelle des Etats fédératifs actuels, et que Webster, avec sa novation de droit public, n'avait pas réussi à écarter. Outre le mérite d'avoir par là donné le coup de mort à la théorie nullificatrice de Calhoun, l'auteur autrichien a très justement indiqué le critère suprême grâce auquel on peut reconnaître l'Etat fédératif d'une simple Confédération d'Etats. Ce critère, nous l'avons vu, est, d'un côté, le droit de l'être collectif de fixer librement sa compétence et celle de ses membres, de l'autre l'impossibilité juridique pour ces derniers de se retirer de l'Union, même quand il y va de leur propre existence. Dans sa critique des doctrines de Laband, il a également défendu avec beaucoup de succès la nécessité d'un lien organique entre l'Etat et le peuple, tout en faisant ressortir que la nature juridique de l'Etat fédératif ne dépend pas de la manière dont l'organe souverain est composé.

Exposé de cette Sclou JélUnek ,^^^ l'Etat fédératif est une des formes dans

lesquelles se réalise l'Etat moderne, basé sur le lien national et la communauté historique. Autrefois l'Etat n'était que l'apanage du souverain; les changements qu'il subissait ne concernaient que le territoire et les habitants, tandis que le pouvoir public restait le même. La création des Etats modernes, au contraire, n'a pas été seulement un développement de l'état de choses déjà existant, mais bien la fondation d'un état de choses tout nouveau. Ce n'est pas l'Etat qui a créé le peuple par des annexions, des héritages, etc., c'est TEtat qui a reçu de la nation son existence. ^^^

««* p. 262 et suiv.

'*^ Ces vérités souffrent toutefois quelques exceptions. Ainsi ce n'est certainement pas la conscience de l'unité nationale qui a fait entrer dans l'Empire allemand les Danois du Schleswig-Holstein, les Polonais de la Prusse et les habitants de l'Alsace-Lorraine. Il y a dans la création de cet Etat uu élément d'annexion qui manifeste le rôle important joué par les Etats particuliers de l'Allemagne dans l'évolution nationale de ce pays. Cette évolution ayant entraîné la Prusse dans l'Empire, elle y est entrée dans son intégralité, de même que c'est la volonté de l'Empire qui a rattaché l'Alsace- Lorraine à l'Allemagne. Cf. Lahand dans Marquardsen, p. 19, n. 1.

La création d'un Etat national consiste eu ceci qu'un peuple qui a conscience de son unité traduit ce sentiment en s'organisant en une unité et constitue par là un Etat. Le peuple existant déjà et agissant comme unité naturelle, comme nation, cherche à faire passer cette existence de fait dans le domaine du droit public.^®®

^•* La question de la nationalité suisse a été étudiée, en dernier lieu par M. le professeur Hilty , à Berne (Vorlesungen tiber die Politik der Eidgenoss^nschaft , Bem, 1875, p. 28 et suiv.; Vorlesungen ûber die Helvetik, 1878, p. 687 et suiv.). Cet auteur trouve la base de la nationalité suisse en première ligne dans une idée politique. C'est le sentiment du besoin suprême de rester unis pour sauvegarder leur indépendance républicaine, qui a permis ■ aux Suisses de passer par tous les orages du Moyen- Age et des temps modernes, et leur histoire n'est qu'un long et puissant témoignage de la force irrésistible de cette conviction. Jean de Millier avait déjà fait observer que l'esprit national suisse est dû avant tout aux circonstances impératives de l'histoire.

Nous nous rattachons pleinement à ces idées, et nous ferons simplement remarquer qu'elles viennent à l'appui de notre manière de voir en ce qui concerne le caractère juridique des Cantons. En effet, ces derniers ont toujours eu le sentiment que, pris séparément, ils ne se suffisaient pas à euxmêmes, et n'étaient pas capables de maintenir leur indépendance et de remplir leur mission. Ce sentiment de leur insuffisance individuelle et ce besoin d'union et de solidarité montrent combien on a tort de considérer les Cantons comme de véritables Etats, si l'on envisage l'Etat comme un être copiplet et indépendant. Les Cantons sont des organismes incomplets. Leur union n'a pas été une simple alliance formée en vue de certains avantages plus faciles à réaliser en commun que séparément; elle a toujours reposé sur le sentiment de sa nécessité absolue, sur la conviction qu'en dehors d'elle les Cantons ne pourraient pas maintenir leur existence. C'est ce qui, dès le début, l'a rendue perpétueUe.

On nous objectera qu'à ce taux-là les Cantons étaient incomplets bien avant 1848 et que partant leur souveraineté était, déjà à cette époque, considérablement affaiblie. D'accord: en fait, l'Etat fédératif suisse n'a pas été l'oeuvre d'un instant; il n'a pas surgi tout d'un coup comme Minerve de la tête de Jupiter. Ainsi que la nationalité suisse elle-même, il est le produit d'un long travail historique, qui s'est accompli peu à peu et d'une manière continue. L'intéressant travail de Hilty a précisément démontré que les origines de la Confédération remontent au commencement de l'histoire suisse. C'est aussi pourquoi on a tort de fonder juridiquement l'Etat fédératif sur les faits qui l'ont immédiatement précédé. La guerre du Sonderbund n'a pas été le produit du caprice d'un moment, elle a été la crise à laquelle une longue évolution nous a amenés d'une manière irrésistible. De même, le jour où les Américains ont décidé de se séparer de la mère-patrie pour s'en créer une nouvelle, ce jour-là ils ont posé les bases de l'Etat fédératif, et la Confédération de 1778 — 1789 n'a été qu'une phase intermédiaire qui devait néces-

Cette évolution nationale exige deux choses: la suppression de l'état de choses antérieur et une création nouvelle. La pre-

sairement aboutir ou à la dissolution du lien fédéral ou à la création d'un nouvel Etat. Le fondement national de l'Empire allemand actuel remonte également aux guerres d'indépendance contre Napoléon I. C'est alors que s'est manifestée l'impossibilité de constituer un Etat allemand avec la coexistence de la Prusse et de l'Autriche. La dissolution de l'ancien Empire et l'abdication de son empereur, en 1806, faisaient déjà prévoir qu'un nouvel Etat allemand ne pourrait se créer qu'en dehors de l'Autriche. Les bases premières des Etats-Unis du Mexique et de l'Amérique du Sud se rattachent aussi à leurs guerres d'indépendance contre les Espagnols. Tous ces Etats, qui doivent leur existence à un besoin suprême d'union, ont dès origines bien antérieures aux actes qui ont précédé immédiatement leur création de fait et encore à ce point de vue il n'est pas juste de déduire leur nature juridique de la forme de ces derniers actes.

Mais, nous le répétons, l'historien et le juriste ont deux domaines distincts et poursuivent deux buts absolument différents. Le premier cherche avant tout à établir cette continuité irrésistible des faits que révèle un développement de plusieurs siècles; le second, par contre, doit, dans cette évolution quelquefois imperceptible, distinguer le moment précis où les deux notions, essentiellement distinctes, de la Confédération d'Etats et de l'Etat fédératif, se touchent et où elles se séparent, et dire: voilà le point où en droit la continuité cesse complètement, voilà le moment où commencent un nouvel Etat et un nouveau droit public. Or ce moment, chacun le sait, est pour nous le jour où la Constitution fédérale de 1848 est entrée en vigueur et où les autorités fédérales ont commencé à fonctionner.

Bluntscldi (Die schweizerische Nationalitàt, gesammelte kleine Schriften, 2 vol., Nôrdlingen 1879—1881. 2™« vol., p. 114 et suiv.) s'est aussi occupé de la nationalité suisse. Il la considère comme imparfaite et incomplète, parce que, selon lui, elle n'a pas pu rompre le lien national qui relie les différentes parties de la Suisse avec les pays dont elles partagent la langue et la littérature. Il est permis de se demander si l'usage d'une langue qui lui soit propre est une condition nécessaire de la nationalité d'uu peuple. A ce taux-là, il n'y aurait pas de nation àtnéricaine, de nation belge, de nation brésilienne, etc. La littérature de la Suisse est aussi originale que celle de ces pays. Si notre „ communauté de culture nationale" (nationale Kulturgemeinschaft) avec nos voisins était aussi forte que le croit Bluntschli, les grands mouvements récents qui ont créé l'unité italienne et allemande et fondé la république en France auraient dû éveiller chez nous des „ sympathies nationales" {Lahand dans Marqtiardsen, p. 19, n. 1) dangereuses pour l'existence de la Suisse. Or, ce n'est précisément pas le cas. Le contre-coup de ces événements dans notre pays, a, au contraire, eu pour effet d'y fortifier le lien national en nous poussant vers une plus grande unité.

Pour nous la nationalité suisse nous semble établie par l'histoire d'une manière irréfutable, et le besoin suprême d'union sur lequel elle a toiyours reposé nous donne une garantie sûre et durable de son avenir.

iniêre de ces conditions peut être réalisée par une révolution Tiolente, comme en Belgique, en Grèce, en Italie, etc., ou par une évolution pacifique, comme dans les Etats fédératifs actuels. Dans le premier cas, les pouvoirs publics précédents sont supprimés par la force; dans le second, ils laissent le champ libre à révolution nationale ou même ils y coopèrent directement. •C'est ainsi qu'après la guerre du Sonderbund la nouvelle (lîonstitution fédérale suisse fut élaborée par une commission et par la Diète, sans que les Cantons y participassent autrement qu'en la votant concurremment avec le peuple suisse. En Amérique et en Allemagne, par contre, les Etats confédérés prirent une part plus •directe à la création du nouvel Etat. La Constitution américaine, •élaborée par la Convention de 1787, fut adoptée par les différents Etats de l'Union. En 1866 et en 1870 les Etats allemands s'engagèrent par traité <à créer un Etat fédératif, en d'autres termes à en favoriser la réalisation et à y entrer comme membres.»^®'' Ces actes ne sont pas la cause juridique du nouvel Etat, ils ne font qu'établir des obligations réciproques entre les Etats particuliers. ^®®

3«7 Jellinek, p. 265. ^

3«8 C'est ce qui explique la contradiction apparente que Lahand a relevée dans la note précitée. L'Etat prussien est entré dans l'Empire dans son intégralité, avec toutes ses populations, annexées ou autres. Mais cela ne change en rien le caractère national de l'Etat fédératif et de sa genèse. Par le terme de création nationale, Jellinek veut simplement signaler le fait que TËtat fédératif est fondé sur un sentiment de solidarité et d'union qui dépasse de beaucoup les limites des Etats particuliers, et qu'il est le produit d'une évolution à laquelle les Etats ont pu servir d'organes immédiats en lui donnant (pour ainsi dire) sa formule concrète, mais dont les bases profondes xeposent dans le cœur de tout .le peuple. Il est donc oiseux de faire à cet auteur une querelle à propos des limites exactes de la nationalité, d'autant plus que cette dernière est loin d'être bien fixée et ne peut encore être ■encadrée dans une définition juridique précise. Ce qui le prouve, c'est que Lahand lui même attribue à nos confédérés de la Suisse allemande des sympathies ^nationales^ à l'égard de son pays et croit avoir réfuté JellUiek en ajoutant que ces sympathies n'ont aucune importance pour le droit public positif. Après ce que nous avons dit plus haut de la nationalité suisse, on -comprendra aisément que nous n'admettions pas le lien national que Lahand semble voir entre l'Allemagne et la Suisse allemande. C'est justement à notre séparation d'avec l'Allemagne que nous devons notre raison d'être. Notre histoire entière est indépendante de celle de ce grand pays, notre politique lui a été souvent opposée et ceux mêmes qui pourraient douter encore — quoique bien à tort — de la nationalité suisse, devront tout au moins recon-

La création de TEtat national consiste en ceci que la nation cré'e un état de choses permettant d'exercer les fonctions de la

naître que notre indépendance six fois séculaire suffit bien pour excluretout lien de nationalité avec les pays étrangers. Les sympathies de nos con^ fédérés pour l'Allemagne sont les mêmes que pour nos autres voisins dont nous parlons la langue et à la littérature desquels nous participons. Elle» sont les mêm«8 que celles de la Suisse française et de la Belgique pour la France, de l'Amérique pour l'Angleterre.

Mais si, d'un côté, il est démontré que les limites de la nationalité peuvent difficilement être fixées d'une manière objective, il ne faut pas, d'un autre côté^ méconnaître l'importance du facteur national dans la création de l'Etat fédératif. Laband n'admet pas que l'unité allemande soit une création de la nation». „En 1866, dit-il (loc. cit.), ce n'est pas le peuple de l'Allemagne du Nord qui a eu le sentiment- de son unité et l'a traduit en se donnant une organisation fédérative ; mais c'est l'Etat prussien qui a obtenu la fondation de la nouvelIe^ Confédération, en dépit des sentiments de nombreuses classes de la population ;. et il l'a réalisée à la suite d'une guerre entre Allemands et avec la coopération des autres Etats de l'Allemagne du Nord."

Cette explication ne va pas au fond des choses. Il ne faut pas oublier qu'en 1866 le peuple allemand n'avait, sauf les Etats, aucun organe direct pour exprimer ses sentiments. Les Etats allemands étaient les seuls être» capables de formuler la volonté collective de la nation. C'est ce qui expliquef^ le fait qu'ils ont été les seuls facteurs visibles de l'évolution nationalç. Mais^ pour itre . invisible , le sentiment national n'existe pas moins : l'histoire allemande depuis les guerres de 1813/ est là pour le prouver. S'il en était autrement, comment aurait-on pu établir, après une guerre et des annexions, le» bases inébranlables d'un nouvel Etat? La guerre n'a été que la crise qui a accompagné la naissance de l'Etat national. Elle n'a pas été, comme Laband semble 'le croire, le moyen pour les Etats allemands d'imposer leur nouvoUe^ création à leurs populations. Si la Confédération avait eu contre elle le» sentiments du peuple , comment aurait-elle pu s'établir si paisiblement et si solidement? Comment aurait-elle pu, dès le début, manifester une activité et une vitalité si puissantes? Comment aurait-elle pu enfin entraîner avec elle^ tout le reste de l'Allemagne dans le grand mouvement national de 1870 et aboutir à la création de l'Empire actuel? On ne peut pas séparer ainsi l'Etat du peuple et dire que les Etats allemands ont créé l'Empire et que leur» populations n'ont été que comme la masse inerte qu'ils ont donnée comme^ support à ce dernier. L'histoire allemande depuis 1866, comme notre histoire depuis 1848, est l'épanouissement d'un être nouveau, plein de forceet de vie parce qu'il a ses racines dans la nation même dont il est le représentant.

Nous maintenons donc le principe suivant:

La Confédération d'Etats est créée par ses membres, qui conservent par conséquent leur souveraineté et leur existence. L'Etat fédératif est l'œuvre de la nation qui s'organise en Etat et en peuple et qui fait perdre par là même aux Etats entre lesquels elle était divisée auparavant, leur souveraineté et leur qualité d'Etats.

vie collective et se donne des organes au moyen desquels elle devient juridiquement capable de volonté et d'action. C'est dans la constitution que cette évolution trouve sa formule. La naissance de l'Etat est donc identique avec celle de la constitution. L'Etat et la constitution ne peuvent exister l'un sans l'autre, car il est inapossible de concevoir un Etat existant avant ses organes. Il en résulte que la première constitution, basée sur l'existence de l'Etat, donc sur un simple fait, est aussi peu susceptible que lui d'être déduite d'actes juridiques.

Le droit public ne commence qu'avec l'existence de l'Etat et de sa première constitution. Les faits qui préparent cette dernière peuvent se résumer ainsi : la constitution est élaborée par une assemblée constituante (il importe peu de savoir comment celle-ci est nommée, puisque, peur le juriste, tous ces faits ne sont pas la cause juridique du nouvel Etat, mais marquent seulement les diverses phases de sa naissance). Pour entrer en vigueur la constitution élaborée doit être acceptée par la nation, soit expressément soit tacitement. Or dans les pays où les anciens Etats n'ont pas été balayés par une révolution nationale, ces Etats subsistent encore et forment les seuls organes au moyen desquels la nation puisse exprimer sa volonté. C'est ce qui explique leur vote sur la nouvelle constitution. Ce vote constate l'assentiment de la nation à l'œuvre de ses premiers législateurs, la volonté des différents peuples d'entrer dans le nouvel Etat doté de cette constitution. Mais tous ces actes ne sont que des faits et ce qui le prouve, c'est que les Etats ou plutôt leurs populations 'n'ont pas besoin de s'exprimer positivement sur la nouvelle constitution. Bien plus, ils peuvent même faire partie d'un Etat fédératif dans lequel ils ont d'abord refusé d'entrer. Ainsi en 1848, comme nous l'avons déjà fait remarquer, 6 Va Cantons suisses rejetèrent la Constitution fédérale. Néanmoins la Diète proclama que cette dernière entrait en vigueur dans .les Cantons rejetants comme dans les autres et ces Cantons se soumirent à sa décision sans autre formalité. On ne peut donc pas parler d'une acceptation de la constitution par les Etats, dans le sens juridique de ce mot.

Jusqu'ici le nouvel Etat était nasdturus, maintenant il proclame lui-même son existence et commence à* agir au moment où sa constitution entre en vigueur. C'est ce moment-là qui est l'heure de sa naissance: c'est alors que commence le nouveau droit public et que le jurisconsulte peut le soumettre à son

examen et Tériger eu un système. Or à ce moment-là les anciens Etats ont complètement cessé d'exister sous leur forme précédente. cLes paroles de Lincoln — the States hâve their status -in the Union and they hâve no other légal status — sont la pierre fondamentale du droit constitutionnel de tout Etat fédératif. > «««

Cela établi, il est évident que l'accession d'un nouvel Etat à un Etat fédératif existant n'est pas, comme le croit Zorn,^^^ la reconstitution d'une nouvelle Union, tout aussi peu qu'une annexion détruit l'Etat qui la consomme pour le ressusciter ensuite sous une autre forme. En Allemagne ^''^ et en Suisse ^"^^ l'entrée d'un nouvel Etat dans l'Etat fédératif implique tout au plus une modification de la Constitution. En Amérique il suffit pour cela d'une décision du Congrès. ^'^

Telle est, suivant Jellinek, la genèse de TEtaJ fédératif. Nous ne pouvons que nous associer pleinement à cette partie de son ouvrage, qui a reçu de Laband le titre flatteur, mais bien mérité, < d'exposition excellente et vraiment révélatrice du sujet. > ^''^

Il ne nous reste plus qu'à examiner la définition que le Savant jurisconsulte autrichien applique à l'Etat fédératif une fois constitué.

Définition de Sclou M^'^^, l'Etat fédératif ■ est un Etat dans lequel le pou-

TEtat fédératif, ^

selon jounek. voir public souveraiu établit, de par la constitution, un partage de ses fonctions entre lui et les EtatS' particuliers. Le pouvoir souverain s'en réserve une quantité déterminée et remet les autres à ses membres en les laissant libres de fixer les lois relatives à ces fonctions et le mode de les exécuter. Cette liberté n'est soumise à aucun contrôle de la part de l'Etat central qui l'a accordée, pourvu que les hmites constitutionnelles soient respectées, et c'est cette exonération qui donne aux fonctions attribuées par la constitution fédérale aux Etats particuliers la qualité de pouvoirs publics

8«-> Jellinek, p. 273.

"0 Staatsrecht I, p. 40—41. Neiie Beitrâge, p. 479—480.

^^^ Laband, 1, p. 43 et suiv.

"> Ruttimann, II, § 825.

"^ Const. amer., art. IV, sect. 3. La Constitution fédérale de la Confédération de l'Allemagne du Nord avait adopté le même principe en décidant (art. 79, al. 2) que l'admission des Etats de l'Allemagne du Sud dans la Confédération aurait lieu dans les formes statuées pour la législation fédérale.

^^* Laband dans Marquardsen, p. 11.

indépendants et par là même confère à ces Etats le caractère d'Etats non souverains.

En d'autres termes, et pour résumer la longue phrase dans laquelle JelUnek a formulé sa définition, l'Etat fédératif repose sur les bases suivantes : souveraineté exclusive de l'Etat collectif, lien direct entre le peuple et le pouvoir central, existence d'Etats comme membres. Tous les autres critères' qu'on a voulu établir sont indifférents et peuvent tout au plus être considérés comme des naturalia de l'Etat fédératif.

Quant aux deux premières bases de la définition de JelUnek — - critique de cette la souveraineté exclusivement fédérale et le lien direct entre l'Etat collectif et la nation — les idées du jurisconsulte autrichien s'accordent avec celles que nous avons développées plus haut, en critiquant la doctrine de Waitz et celle de Laband. Mais le point sur lequel nous nous séparons de lui, c'est que nous ne pouvons pas reconnaître aux membres des Etats fédératifs la qualité d'Etats, parce que nous estimons que la souveraineté est essentielle à la notion de l'Etat. Cette question, nous l'avons déjà traitée plus haut et il est inutile d'y revenir ici. Du reste nous ne pouvons mieux prouver la vérité de notre thèse qu'en examinant la dernière tentative faite pour conserver aux membres de l'Etat fédératif la qualité juridique d'Etats. Cet essai est dû à M. le professeur Qierke et c'est de lui que nous avons à nous occuper maintenant.