Chapitre VI

La doctrine de Oierke.

A. Exposé de cette théorie.

Voici en résumé la doctrine développée par le savant professeur allemand i^*^^

Gierke reconnaît tout d'abord que, dans la construction juri- Etat de la quesdique de TEtat fédératif, la difficulté consiste à concilier la notion ''^°'^®'^° de l'Etat avec la coexistence de plusieurs Etats dans un autre Etat. Cette notion, développée suivant le modèle de l'Etat simple, contient des éléments qui en excluent le fractionnement en plu-

^^^ Gierke dans Schmoller, p. 61 — 76.

sieurs personnalités distinctes. Il faut donc abandonner ou la notion de l'Etat fédératif ou la définition doctrinaire de l'Etat. La première alternative a été choisie d'un côté par ceux qui (comme Puffendorff, Calhoun, Seydel, v. MiXller,^'^^ etc.) nient l'existence des Etats fédératifs et ne conçoivent que des Confédérations d'Etats souverains; de l'autre par ceux qui ne voient dans l'Etat fédératif qu'un Etat simple, dont les membres ne sont en vérité que des provinces autonomes^'® (de Held, Zorn, Bake), De cette manière toute difficulté disparaît, mais on fait violence à la réalité.^'®

La seconde alternative est la seule admissible. Il faut changer la définition actuelle de l'Etat, ce qui est d'autant plus facile que cette notion, produit de l'histoire, est naturellement susceptible d'un développement en rapport avec celui des faits. Pour satisfaire à la logique, il suffit que la nouvelle définition ne se contredise pas elle-même et que, dans son application, elle s'accorde avec ces derniers.

Les essais tentés jusqu'ici dans cette voie n'ont pas réussi. On a voulu enlever à l'Etat l'élément d'unité (Tocqitevilîe, Waitz) ou celui de la souveraineté (Laband, Jellmek, etc.). Mais d'un côté la doctrine du partage de la souveraineté est en opposition avec la logique et avec les faits et peut être considérée aujourd'hui comme abandonnée, avec raison; de l'autre, la notion de l'Etat non souverain fait disparaître toute différence de principe entre l'Etat et les collectivités qui lui sont inférieures, rrobiôme que se < Relativement aux collectivités non souveraines > , ajoute

CHerke, il semble donc parfaitement oiseux de rechercher une différence de principe entre celles qui ont elles-mêmes la qualité d'Etat et celles qui ne sont que des communes. Et puisqu'en réalité cette distinction est néanmoins reconnue et que la science n'a pas le droit de la supprimer par des arguments théoriques, il semble que la jurisprudence aura rempli sa tâche en constatant que, selon le droit positif, appuyé en ceci par le développe-

pose Qi&rke.

"^ Dans la Kritische Vierteljahrsschrift, vol. 25, p. 15 et suiv.

^"^^ V. supra p. 97, n. 156. Gierke paraît croire que ces auteurs n'admettent aucune distinction entre l'Etat simple et l'Etat fédératif. C'est inexact. Ainsi qu'on le verra plus tard, le trait caractéristique de ce dernier, c'est, selon Zorn, l'élément fédératif qui se manifeste dans la participation des membres à l'exercice du pouvoir central.

"® Nous reviendrons sur ce point. V. infra p. 161 et suiv.

ment historique et le sens juridique, certaines communautés sont en fait (< nun einmal >) des Etats, tandis que d'autres ne le sont pas. En effet, ici comme partout, le droit positif est la base inébranlable de toute construction juridique. De plus, en présence du cours de l'histoire et du gi-and nombre de formes nouvelles que la vie de chaque jour enfante, il ne faut pas exagérer la valeur de la délimitation exacte des notions juridiques entre elles.

< Et pourtant, un résultat semblable n'est pas de nature à satisfaire la science du droit. Il ne lui suffit pas en effet de constater que les phénomènes réels ne sont pas séparés par des limites absolues et immuables, car ce n'est pas avec ces phénomènes qu'elle a affaire, mais avec le monde d'idées et de notions qu'elle puise de la réalité. Or, dans le domaine de la conception du droit, il faut que l'assertion que telle création est un Etat et que telle autre n'en est pas un, s'appuie sur une idée compréhensible, c'est-à-dire sur l'affirmation d'une différence, qui ne soit pas seulement une différence de degré, mais bien une différence de genre et de nature. La jurisprudence doit tenter d'élever cette idée à la hauteur d'une notion juridique. Telle est la tâche à laquelle elle s'appliquera jusqu'à ce qu'elle l'ait remplie. > ^®®

Voici donc le problème que se pose Oierjce : < Nous ne voulons pas abandonner la notion généralement admise que les membres des Etats fédératifs sont eux-mêmes des Etats. 11 nous faut donc absolument trouver quelque chose qui les distingue toto génère des communes et autres collectivités inférieures du droit public. > — Examinons maintenant comment il s'acquitte de sa tâche:

Qierke se rattache à l'idée émise par Haenel,^^^ à savoir Argumentation au

^ ' moyen de laquelle

que la notion de l'Etat n'est réalisée ni par l'Etat fédératif seul, (^^^rke cherche à

^. , , . 1 , . résoudre ce pro-

ni par ses membres seuls, mais seulement par leur coexistence wème. organique et leur coopération raisonnée. < Ni l'Etat particulier, ni l'Etat collectif >, dit Haenel, <ne sont des Etats, dans le sens véritable de ce mot; ce ne sont que des collectivités organisées et agissant comme (nach Art von) des Etats. L'Etat fédératif n'est un Etat que si on le considère comme l'ensemble de ces deux espèces de collectivités. > Seulement Haenel n'a fait qu'indiquer la voie à suivre, il n'a pas su tirer de ses idées des

^^ Studien, I, 63 et suiv.

conclusions satisfaisantes. Bien qu'elle soit tout à fait juste, si on ne considère l'Etat que comme une institution objective,^®^ la remarque de Haenel n'explique pas les rapports subjectifs ^^^ entre l'Etat fédératif et ses membres, et c'est précisément dans cet élément subjectif qu'il faut rechercher la différence entre l'Etatmembre et la simple province autonome.

En première ligne, Gierke pose en principe qu'il y a pour chaque peuple un pouvoir souverain et indivisible, et il n'admet ni la notion du partage de la souveraineté ni la possibilité d'un Etat non souverain. Ce pouvoir suprême est le même dans l'Etat simple que dans l'Etat fédératif; seulement dans le premier il est exercé par une çeule personne, l'Etat; dans le second il appartient à plusieurs personnes, l'Etat fédératif et ses membres. En d'autres termes, dans TEtat fédératif l'Etat central forme avec ses membres une communauté qui est détenteur du pouvoir public suprême, et c'est cette participation à la substance (non seulement à l'exercice) de ce pouvoir qui, en donnant aux Etats particuliers aussi bien qu'à l'Etat collectif le caractère juridique d'Etat, distingue les premiers toto génère des communes, et explique les honneurs souverains reconnus à leurs monarques par le droit international.

En substance, le pouvoir public suprême appartient donc en entier à la communauté formée par l'Etat central et ses membres. Quant à son exercice, par contre, le pouvoir est partagé entre l'Etat collectif et les Etats confédérés, qui ont ainsi un pouvoir public propre qu'ils exercent d'une manière indépendante. Mais ce point est secondaire. Le fait capital qui permet de considérer les Etats particuliers comme de véritables Etats, c'est qu'ils sont les membres d'une communauté qui détient le pouvoir suprême et dont l'Etat central n'est que la tête, et qu'ils ne sont pas seulement les parties ou les organes d'un être supérieur. ^^*

'®'^ A ce point de vue là, l'Etat simple lui aussi n'est vraiment l'Etat que si on l'envisage avec tous ses corps inférieurs.

888 Cf. Laband, Staatsrecht, I, p. 83—84.

8®* Tel est, en résumé, la théorie de Gierke. En raison de son importance et de l'autorité dont jouit son auteur, nous transcrivons ici l'exposé qu'il en a fait:

„In Wahrheit liegt die Sache doch folgendermassen ; Das in langer Geistesarbeit entwickelte Rechtsbewusstsein der modernen Vôlker ist davon durchdrungen, dass es eine auf dem Rechtsgebiete hochste Verbandsgewalt

B. Critique de cette théorie.

Qierke part de deux principes qui sont aussi les nôtres : à Point de vue ausavoir qu'on ne peut enlever la souveraineté à l'Etat sans anéantir ^""cwerzw.

tiber ail en anderen Verbandsgewalten in jedem ^Ibststândigen nationalen Lebenskreise geben muss. Es weist dieser hochsten Gewalt bestimmte Aufgaben und Befugnisse zu. Der so konstituirten Rechtssphâre legt es die Qualitât des Staatlichen bel. Ans dem Merkmale der âusseren und inneren „Souverânetât" folgt ein Artunterschied dieser staatlichen Machtsphâre von jeder anderen Machtsphâre, Denn wâhrend jede andere Machtsphâre einer von ihr formell unabhângigen Rechtsordnung unterworfen ist, kann die staatliche Machtsphâre nur durch eine von ihr formell abhângige Rechtsordnung beschrânkt sein. Mithin kann man die Staatsgewalt der Souverânetât nicht entkleiden, ohne das Spezifische in ihr aufzuheben. Ebenso vrenig kann man die staatliche Sphâre als getheilt vorstellen, da hiermit entweder der Widerspnich einer mehrfachen „hochsten" Gewalt auf demselben Rechtsgebiete statuirt oder wieder der nicht souverâne Staat eingefiihrt wâre. Wenn nun dennoch das moderne Rechtsbewusstsein mehrere Subjekte von Staatsgewalt in demselben Gemeinwesen anerkennt, so kann hierbei das Verhâltniss schlechthin nur so gedacht sein, dass ein bestimmter Inbegriff von Rechten und Pflichten als Eine hochste und untheilbare Machtsphâre konstituirt, jedoch eine Mehrheit von Subjekten zu deren gemeinschaftlicher Innehabung berufen ist. Mithin ist auch im Bundesstaate die Staatsgewalt als solche genau so beschaffen wie im Einheitsstaate. Der Unterschied liegt nur in der eigenthiimlichen Gestaltung des Subjektes der Staatsgewalt, welches hier nicht eine «inzige Gesammtperson, sondern eine in bestimmter Weise zusammengeordnete Mehrheit von Gesammtpersonen ist.

Es entsteht daher die Frage, wie dièse Mehrheit von Subjekten der staatlichen Machtsphâre im Bundesstaate zu konstruiren ist. Oflfenbar kann als Subjekt der in ihrer Substanz ungetheilten Staatsgewalt nur die Mehrheit der vorhandenen Staatspersonen in ihrer organischen Verbundenheit aufgefasst werden. Der Gesammtstaat und die Einzelstaaten in ihrer Zusammengehôrigkeit bilden das Subjekt, welches sonst in einer einzigen Persônlichkeit besteht. Dièse organische Gemeinschaft ist nicht eine neue staatliche Person liber ihren Komponenten. Denn es fehlt ihr an einer besonderen Organisation und an einem eigenen Organe. Sie darf aber ebenso wenig als blosse Summe fiir sich stehender staatlicher Personen gedacht werden. Denn nur in einer bestimmten verfassungsmâssigen Verbundenheit, vermôge deren sie dauernd an einander gekniipft und von einander abhàngig sind, haben die einzelnen staatlichen Personen an ihr Theil. Auch tritt ihr organischer Charakter vor AUem darin hervor, dass sie in sich gegliedert ist. Die Stellung der Theilhaber ist keine gleiche, sondern der Gesammtstaat als solcher ist das Hanpt der Gemeinschaft. Darum vertritt der Gesammtstaat nach aussen zugleich die Gesammtheit der Gliedstaaten und hat auch nach innen in Zweifelsfâllen die letzte Entscheidung. Gerade hier durch erst ist ftir die erforderliche Ein-

par là le trait qui le distingue de toute autre collectivité; et qu'il n'est pas possible non plus de partager sa sphère d'activité. Mais il faut absolument, à ses yeux, que les membres de TEtat fédératif soient des Etats, parce que leur dénier cette qualité, c'est < méconnaître l'histoire, dénaturer la constitution et faire violence à la conscience juridique de la nation >.^®^

heit der Mehrheit gesorgt uod, trotz der Spaltung der staatlichen Rechtssubjektivitât in eioe vielfache Personlichkeit, in letzter InBtanz die Einheitlichkeit des Staatswillens verbtirgt.

Wenn nun aber.die Staatsgewalt ihrer Substanz nach sich im ungetheilten Gemeinbesitze des Gesammtstaates und der Gliedstaaten als einer so und so verbundenen Mehrheit befindet, so ist sie der Ausiibung nach unter die einzelnen Mittràger der Gemeinschaft zu Sonderrecht vertheilt. Zu dîesem Behufe ist der Inbegriff der in ihr enthaltenen Machtbefugnisse in zwei verfassungsmâssig abgegrenzte Sphâren zerlegt, von denen die eine in einheitlicher Zusammenfassung dem Gesammtstaate zugewiesen, die andere in Tielheitlicher Trennung den Gliedstaaten iiberlassen ist. Hieraus ergibt sich sowohl fur die Gesammtstaatsperson wie fur die sâmmtlichen Gliedstaatspersonen ein eigenes staatliches Machtrecht, welches sie selbstândig fur sich haben. AUein keine dieser staatlichen Sphâren ist fur sich allein die Staatsgewalt. Jede von ihnen ist vielmebr der Ergânzung durch die andere bedûrftig. Die Gesammtstaatsgewalt ist freilich schon fur sich allein die hôchste Gewalt, allein sie ist nach unten hin nicht die ganze Staatsgewalt. Die Gliedstaatsgewalt ist, wenigstens potentiell, fur ihr Gebiet die ganze Staatsgewalt, aUein sie ist, fur sich genommen, nach oben hin nicht die hochste Gewalt. Der Gesammtstaat wie die Gliedstaaten haben eben in ihrer Gesondertheit nur einen Theil der Befugnisse auszutiben, die in der ihnen gemeinschaftlich zustehenden souverânen und nntheilbaren Staatsgewalt enthalten sind.

Hiernach ist sofort klar, warum im Bundesstaate sowohl das Ganze wie die Theile wirklich staatliche Personen sind. Sie sind es als die keiner hSheren Person eingegliederten Mittràger der nur zur Ausûbung unter sie vertheilten einheitlichen staatlichen Sphare! Die Gliedstaaten insbesondere wiirden weder wegen ihres Mitgliedschaftsrechtes innerhalb der souverânen Gesammtpersonlichkeit, noch wegen ihres Sonderrechtes innerhalb ihrer nicht souverânen Einzelsphàre als „Staaten" erscheinen, wenn sie nicht zugleich in verfassungsmâssiger Zusammenordnung mit dem Gesammtstaate als Theilhaber an der Substanz der souverânen staatlichen Totalgewalt vorgestellt wûrden. Dièse Vorstellung allein gewâbrt den Schlûssel fur die M5glichkeit, dass die deutschen Einzelstaaten und ihre Landesherrn trotz der staatlichen Geschlossenheit des Reiches nach aussen hin als volkerrechtliche Subjekte auftreten und die Ehrenrechte der Souverânetât geniessen. Und sie allein erklârt nach innen hin den fur unser Rechtsbewusstsein nun doch einmal vorhandenen prinzipiellen Unterschied zwischen Gliedstaat und Kommunalverband, da sie eben auf den letzteren uniibertragbar ist."

Il est permis de se demander si ce sont là des arguments critique de c© scientifiques. Au moment même où il vient de proclamer en ^""'^ * ^^ principe Timpossibilité d'une souveraineté partagée et d'un Etat non souverain, Oierke renverse la méthode scientifique. Il part du point de vue que les membres de l'Etat fédératif sont nécessairement des Etats, et que dès lors il faut absolument trouver une théorie qui justifie cette qualification. Et comment explique-t-il un procédé aussi contraire au mode ordinaire de procéder dans la science du droit? — En alléguant que, selon l'histoire, ces membres sont des Etats? Mais l'histoire et le droit sont deux choses différentes. Historiquement, les Cantons sont les mêmes après 1848 qu'avant 1848, en droit ce sont de nouvelles créations. Et nombre d'autres phénomènes se présentent tout autrement AU juriste qu'à l'historien.^®® — En prétendant que ce serait dénaturer la Constitution? Mais loin de la dénaturer, nous ne faisons que l'interpréter juridiquement. A cet égard, il ne faut attacher aucune importance aux expressions employées par les législateurs. Notre Constitution et notre histoire ne parlent généralement que de Cantons et non d'Etats; les membres de l'Etat fédératif argentin s'appellent provinces et non Etats. ^®^ Du reste, notre Constitution parle de Cantons souverains, mais limités dans leur souveraineté, et Gierke lui-même reconnaît que les Cantons ne sont pas souverains et que la souveraineté ne peut pas être limitée. •— En invoquant la conscience populaire? Mais, le public nourrit une foule d'idées que le juriste ne peut pas accepter. Ainsi la croyance que le jury est une manifestation de la souveraineté populaire,^®® et Tidée que le député est le mandataire de ses électeurs (idée qui entraîne le mandat impératif et la démission €n blanc) sont contraires au droit public et aucun juriste ne songera à les défendre en se basant sur la conscience juridique ■de la nation.

Examinons maintenant les uns après les autres les arguments Examen et criau moyen desquels Oierke croit atteindre son but : ments de Gi&rke^

*®" Nest-ce pas faire bien plus violence aux faits que d'attribuer la «ouveraineté à un monarque constitutionnel qui n'a, en réalité, comme le monarque anglais, aucun pouvoir ?

^"^ Bake, Beschouwingen, p. 170 — 172. Cf. Brie dans Griinhut, p. 94, n. 19 et 20.

^*® Le regretté M. Hornung combattait cette idée à laquelle il reprochait avec raison d'introduire dans le prétoire un élément incompatible avec la . justice. ^

1® Le pouvoir suprême de TEtat fédératif appartient à la. communauté formée par l'Etat collectif et ses membres. — Remarquons tout d'abord , le double emploi inexplicable contenu dans cette proposition. Le pouvoir suprême appartient aux Etats^ particuliers, plus à l'Etat fédératif. L'Etat fédératif existe donc à côté et en dehors de ses membres, il y a donc deux peuples^ et deux domaines.

2® i Toutefois cette communauté organique formée par l'uniott organique de l'Etat fédératif et de ses membres yi'est pas unenouvelle personne,^^^ un nouvel Etat au-dessus de ses facteurs,, parce qu'il lui manque une organisation et un organe propres. Elle n'est pas non plus la simple somme de ces Etats (toujours. J'Etat fédératif et ses membres), parce qu'ils n'y participent quegrâce à un lien constitutionnel, en vertu duquel ils sont rattachés d'une manière durable les uns aux autres et dépendantsles uns des autres. > — Nous avouons ne pas bien comprendrecette construction. — L'Etat fédératif est, selon Gierke, un Etat parfaitement en dehors de ses membres. Mais alors comment existe-t-il, sur quoi repose-t-il? Il est uni avec ces derniers ea une communauté, qui n'est ni une personne, ni une somme depersonnes, qui est organique et qui pourtant n'a ni organe ni organisation. — Tout cela n'est pas très clair.

3® «La position des différents participants à la communauté n'est pas la même. L'Etat collectif comme tel est la tête, le chef de la communauté. >^®® — Notre embarras redouble, car nous avons-

^®® Qu'entend Gierke par un organisme sans personnalité ? Il nous sembleque, dans le droit public, la conception de la nature organique de l'Etat et des personnes juridiques implique que tout ce qui n'est pas personnalité n'estpas organique et que tout ce qui est organique se rapporte à une unité, à. une personnalité quelconque. En particulier, ou la communauté organique de- Gierke est une unité vivante, donc une personnalité, ou c'est une association, purement mécanique, et non organique..

^^ Comment cela est-il possible? L'Etat fédératif épuisé la notion del'Etat pour tout son peuple et tout son territoire. La communauté ne peut donc pas le dépasser. Dire que l'Etat fédératif en est le chef, c'est dire quel'homme est le chef de la communauté qu'il forme avec les différentes partiesde son corps. Dans une note Gierke ajoute : „La position du chef se trouveconsidérablement rehaussée lorsque c'est à lui seul qu'il appartient de modifier les rapports entre lui et ses membres, comme c'est le cas en Allemagne» Si par contre (comme dans les Républiques) il faut, pour cela, l'assentiment: de la majorité des Etats comme tels, ce principe de majorité augmentel'importance de la communauté." — Cette assertion repose sur une apprécia-

maintenant les Etats particuliers, plus TËtat fédératif, plus la communauté organique qui n'a pas d'organe. Encore ici il y a double emploi. Cette communauté dont l'Etat fédératif n'est que la tête (Haupt) , où est-elle , en dehors . de l'Etat fédératif . lui-même V

Du reste, on ne se rend pas bien compte si c'est l'Etat collectif (Gesammtstaat), que Gierke considère comme l'Etat fédératif, ou si c'est la communauté qu'il forme avec les Etats particuliers. Apparemment c'est l'Etat collectif qui est l'Etat fédératif, puisque, selon Gierke, la communauté n'est pas un nouvel Etat (< staatKche Person >). Ainsi compris l'Etat fédératif se" définirait comme suit : L'Etat fédératif est l'Etat fédératif, uni avec ses membres en une communauté organique. — Si, par contre, c'est la communauté que Oierke envisage comme TEtat fédératif, la définition serait à peu près celle-ci : L'Etat fédératif n'est p£^s 4ine nouvelle personne, un nouvel Etat, c'est une communauté sans organe ni organisation, formé par la réunion organique d'un Etat collectif et des Etats qui le composent.

Ces deux définitions sont aussi peu satisfaisantes l'une que l'autre. L'Etat collectif ne peut pas être une partie de lui-même et coopérer à ce titre avec ses membres, les Etats particuliers, à la formation de sa propre unité. De même, l'Etat simple n'est pas la communauté organique de l'Etat et de ses communes, parce qu'il les absorbe, qu'il ne fait qu'un avec elles, qu'elles sont en lui et non en dehors de lui. On ne peut pas sortir de soi-même et former une communauté avec soi-même.

4® L'exemple du droit privé cité par le jurisconsulte allemand ^®^ ne nous paraît pas plus heureux. Il compare son système à celui de la propriété collective, en attribuant cette dernière à la communauté composée de la personne collective et de ses

tion absolument fausse des faits. Chez nous, la simple majorité des Cantons, jointe à celle du peuple suisse, suffit pour accomplir une révision constitutionnelle. En Allemagne, par contre, il suffit d'une minorité de 14 voix (sur 58) au Conseil fédéral pour faire avorter une pareille révision. Si Gierke refuse de voir dans le Conseil fédéral un organe permettant aux Etats allemands de participer au pouvoir public de l'Empire, il doit suivre la même régie à l'égard du Conseil des Etats suisse et du vote des Cantons sur une révision constitutionnelle. H est donc absolument inexact de dire, que la communauté (l'association) a une position plus élevée chez nous qu'en Allemagne. C'est précisément le contraire qui est vrai.

3^^ Bien que Gierke blâme cette manière de raisonner, p. 29 et suiv.

membres. Mais alors que signifie cette personne collective qui apparaît ici comme un associé à côté de ses membres ? De même, il affirme que dans la société anonyme le pouvoir appartient à .la société anonyme et aux actionnaires; comme si c'étaient des personnes différentes, comme si la société anonyme représentait autre chose que ses membres. Franchement, la doctrine que nous étudions ici manque de clarté et de simplicité et elle nous semble faire violence aux faits beaucoup plus encore que les auteurs auxquels elle adresse ce reproche.

5® En fin de compte, Gierke estime que TEtat collectif et les Etats membres sont des Etats, parce qu'ils exercent ensemble en communauté organique le pouvoir suprême de l'Etat fédératif. — Il y a deux manières de comprendre cette proposition. Ou bien les Etats sont des Etats parce qu'ils ont une sphère propre de pouvoir public. Cette idée n'est pas soutenable, Oierke le reconnaît lui-même; elle s'appliquerait tout aussi bien aux communes d'un Etat simple qu'aux membres d'un Etat fédératif. — Ou bien les Etats sont des Etats parce qu'ils participent comme tels au pouvoir public suprême de l'Etat fédératif. Mais alors, à ce taux-là, les citoyens d'une république démocratique seraient aussi des' Etats, puisque, comme Oierke le reconnaît, ils participent au pouvoir public exactement comme les Etats particuliers dans l'Etat fédératif. ««^

Ni l'une ni l'autre de ces conceptions ne paraît être celle de Gierke, En résumé, au milieu des propositions contradictoires qui se rencontrent dans son travail, il est impossible de savoir au juste quel est son système. Ainsi nous trouvons, à page 49, que l'organe souverain de l'Empire allemand est la collectivité des Etats particuliers et, à page 65, que cette participation au pouvoir public, loin de leur donner le caractère d'Etat, peut aussi se présenter dans un Etat simple au profit de provinces ou de communes. Ainsi, à page 70, qu'il est impossible de trouver une différence entre le pouvoir de l'Etat non souverain et celui de la commune, et pourtant, à page 74, que les Etats confédérés ont un pouvoir propre, tandis qu'il n'en est pas ainsi de la commune.

8^' Ainsi nous lisons dans son ouvrage, p. 65 — 68 : „Du moment que Lahand explique les honneurs reconnus aux monarques allemands dans le droit international par le fait qu'ils exercent dans leur unité collective le pouvoir suprême de l'Empire, il devrait accorder les mêmes honneurs à tout citoyen électeur d'une république."

Ainsi il dit, page 67—68, que la notion du jus proprium, telle qu'elle a été développée par Laband et Jellinek, est insoutenable et, en outre, sans résultat pratique parce que chaque sujet de droit a des droits propres, et pourtant, à page 74, que les Etats confédérés et l'Etat collectif ont chacnn «ein eigenes staatliches Machtrecht> qui les caractérise vis-à-vis des communes.

Quant à l'Etat fédératif lui-même, Oierke ne nous dit pas s'il considère comme tel l'Etat collectif ou la communauté que ce dernier forme avec les Etats membres. Du reste, ces deux conceptions cadrent également peu avec son système. Si nous considérons comme Etat fédératif la communauté de l'Etat collectif et de ses membres, Oierke affirme, à page 63, que «l'Etat fédératif est un Etat>, ce qui ne l'empêche pas de dire, à page 74, que dans cet Etat «l'Etat collectif et les membres sont des personnes qui ne font partie d'aucune personne supérieure >. Si, par contre, c'est l'Etat collectif lui-même que l'on considère comme l'Etat fédératif, alors, selon Oierke, ce dernier n'est qu'un participant (Mittràger) à son propre pouvoir public (page 74) et il ne forme avec ses membres (donc avec lui-même) qu'une communauté organique qui n'est pas une personne (page 72) et dont il n'est que le chef (page. 73). Bien plus, «cet Etat fédératif est coordonné par sa propre constitution avec ses membres, comme coparticipant à la substance de son propre pouvoir publio (page 74), ce qui semblerait bien indiquer que sa constitution est au-dessus de lui-même.^®^ Conformément à cette dernière idée, Oierke admet que la compétence de la compétence n'est pas essentielle à l'Etat fédératif. Il croit que si elle manquait dans la constitution, elle n'appartiendrait qu'à la totalité des Etats (c'est-à-dire à l'Etat fédératif et à ses membres). Cette idée est inadmissible, c'est comme si dans une république on voulait exiger pour une révision de la Constitution l'assentiment de tous les citoyens et celui de l'Etat, ce qui évidemment constituerait un double emploi. Une pareille disposition est aussi peu concevable en théorie qu'appli-

'^* Et lui qui a raillé la manière dont Laband explique les honneurs souverains reconnus aux monarques allemands (p. 65) fonde ces honneurs sur la nCoordination constitutionnelle des Etats particuliers à l'Etat collectif dans la participation à la substance du pouvoir public", et nous dit que cette conception est la seule qui permette de comprendre ces honneurs, de même qu'elle seule nous explique la différence de principe entre l'Etat non souverain et la commune!

cable dans la pratique. Un fait curieux à remarquer, c'est que dans tous les Etats qui méritent ce nom, la compétence de la compétence a été fixée d'une manière expresse.^®*

6® Au fond, le seul argument de Oierke est celui-ci: «Les membres de TEtat fédératif sont des Etats, parce qu'ils prennent part à la substance du pouvoir public souverain, dans leur coordination constitutionnelle avec l'Etat collectif. > Pour justifier cet argument, il faudrait prouver que la participation au pouvoir public souverain est un trait commun à tous les Etats, en particulier aux Etats simples. Or, comment pourrait-on dire que le trait caractéristique de l'Etat simple est de prendre part à son propre pouvoir public? Cette idée de participation de plusieurs Etats au même pouvoir public est absolument contraire à l'unité de l'Etat,^^^ et c'est pour cela que bien qu'attribuant plus d'importance que Oierke lui-même à la participation des Etats particuliers au pouvoir fédéral, nous ne reconnaissons pas la qualité d'Etat à ces derniers.

Conclusions de Nous crovous avoir démontré que la nouvelle théorie de

cotte revue cri-

tique. Oierke n'est pas satisfaisante. Elle ne résout absolument pas le problème que son auteur ^ s'était posé, mais elle nous montre, en revanche, à quelles inconséquences et à quelles obscurités on peut aboutir quand on apporte à l'interprétation des faits un parti pris d'avance et ne reposant que sur des motifs dé sentiment. Il nous semble, en effet, que Oierke s'est laissé influencer par la préoccupation de sauver un dogme qui doit être naturellement cher aux auteurs allemands, celui de la position souveraine de leurs monarques. Mais nous trouvons que Lahand s'est bien mieux tiré de cette. difficulté que son collègue.

A la fin de son exposé, Oierke exprime la conviction que cette théorie qu'il appelle une <genossenschaftliche Konstruktion der bundesstaatlichen Staatsverbindung> est de nature à résoudre toutes les difficultés qui peuvent se présenter dans Tapplication de la théorie aux faits concrets. <Mais>, ajoute-t-il, < ce n'est pas ici l'endroit de le démontrer. >^®^ Il est à regretter que l'éminent professeur allemand ait renoncé au travail qui seul eût pu nous renseigner véritablement sur la valeur définitive de son système.

^^* Nous De parlons pas ici de la Bulgarie, ne la considérant pas comme une forme politique définitivement arrêtée.

3^5 Cf. Zorn, Neue Beitràge, p. 482—483.

SJ6 p 75

Pour le momeiït nous lui reprochons, dans sa conception de l'Etat fédératif, d'enlever à ce dernier son caractère de personne juri- •dique en le privant d'une qualité essentielle, l'unité et l'indivisibilité. Nous lui reprochons de faire violence au droit et aux faits en mettant l'Etat fédératif sur le même pied que ses propres înembres, comme un être en dehors d'eux, et en faisant de lui Je chef d'une association formée entre eux et lui. Nous lui Teprochons enfin d'obscurcir les notions du droit public en y introduisant la conception hybride d'une association d'Etats qui «st un organisme quelconque sans organe propre, et qui n'est ni une personne, ni une somme de personnes. C'est faire faire un immense recul à la science du droit public qui en était arrivée, après un long travail, à reconnaître la distinction absolue entre l'Etat souverain, être organique vivant, sujet de pouvoirs, de droits et d'obligations, et la simple association, ou réunion mécanique de pouvoirs mis en commun par des Etats souverains, avec ou sans raison sociale internationale. Et nous estimons que c'est ainsi payer trop cher le résultat que Oierke a voulu obtenir, c'est-à-dire la démonstration juridique de la thèse qu'il peut y avoir des Etats non souverains.