Chapitre VII

La notion juridique de l'Etat fédératif.

A. Définition et caractère juridique de l'Etat fédératif.

Après cette revue critique des principaux systèmes qui ont été présentés au sujet de l'Etat fédératif, il nous reste à exposer rapidement celui auquel nous nous rattachons.

Nous partons du point de vue que la souveraineté est une qualité essentielle de l'Etat, et que du moment que les membres de l'Etat fédératif ont perdu leur souveraineté, il ne sont plus des Etats dans le sens juridique de ce mot.^®^ Il semblerait en

*^' €e sujet ayant été traité à fond dans la première partie de cet ouvrage, nous n'avons pas à y revenir. Il suffira de rappeler qu'aucune différence de principe ne sépare l'Etat non souverain de la commune et que les arguments invoqués pour établir une pareille différence ne sont absolument pas satisfaisants.

résulter que nous tombons directement dans l'Etat unitaire^ comme Pont fait plusieurs auteurs qui rejettent la notion juridique de FEtAt fédératif. ^^® Ce n'est pourtant pas le cas. Nous reconnaissons à l'Etat fédératif une place à part dans le droit public, non comme Etat à la seconde puissance comme Staatenstaat, mais comme subdivision de la notion de l'Etat à côté de l'Etat unitaire. En exposant nos Idées à cet égard, nous espéron» démontrer qu'elles ne font pas violence aux faits, comme on pourrait le croire. Au contraire, si nous prenons la liberté d'opposer une doctrine indépendante à celles qui ont régné jusqu'ici, c'est que nous sommes convaincu que, mieux que toute autre, cette doctrine explique la part qu'ont prise les anciens. Etats dans la genèse de l'Etat fédératif et le rôle qui leur revient maintenant dans sou organisation.

Nous posons en principe que les Etats fédératifs actuelsont été produits par de grands mouvements nationaux^®* et qu'à ce point de vue là leur création est tout à fait analogue à celle du royaume italien, par exemple. Mais alors, nous demandera-t-on, pourquoi la Suisse, les Etats-Unis et l'Allemagne ne sont-ils pas devenus des Etats unitaires comme l'Italie? La réponse à cette question explique la nature particulière de l'Etat fédératif telle que nous la concevons.*^®

L'unité de l'Italie est le produit d'un grand travail collectif qui a duré plusieurs siècles et créé la nationalité italienne. Or, pendant que l'idée nationale se développait ainsi d'une manière lente, mais irrésistible, la plus grande partie de l'Italie a gémi sous le joug étranger ; elle était divisée en petits Etats qui servaient pour la plupart d'apanages aux cadets des Maisons

- ^^® t/. de Heldf Die Verfassung des Deutschen Reichs.

^^® Nous n'avons pas ici à étudier la notion de la nationalité et à en rechercher les limites. Ce que nous entendons par mouvement national, c'est ce grand élan qui a saisi plusieurs peuples et les a menés à l'unité politique,tandis qu'auparavant les Etats se formaient par succession héréditaire, mariages, etc., comme l'apanage des souverains. Cf. Jellinek, p. 262 et 263.

^00 En faisant ce rapide exposé historique, nous n'avons nullement l'intention de baser la nature juridique de l'Etat fédératif sur des considérations tirées de l'histoire; nous voulons simplement montrer que notre doctrine ne fait pas du tout violence à l'histoire et aux faits. Nous verrons, du reste (infra p. 204), que le Mexique, par exemple, a passé de la forme unitaire à la forme fédérative. Cela suffit pour montrer que la nature juridique de l'Etat fédératif ne dépend pas de sa genèse.

d'Espagne ou d'Autriche. Le sentiment national s'est donc nécessairement trouvé en opposition avec cet ordre de choses, et plus ce sentiment s'est fortifié, plus les gouvernements italiens ont apparu à leurs sujets sous le jour odieux d'une oppression étrangère et plus ces derniers ont appris . à les haïr. Pour eux , l'Etat n'était pas, comme pour nous, le représentant de la patrie, c'était un pouvoir ennemi dont tout patriote souhaitait ardemment la suppression. Rien de plus naturel dès lors que le mouvement unitaire qui se produisit en 1859 et en 1860. Lorsque l'heure de l'indépendance italienne eût sonné, les Etats particuliers tombèrent aux acclamations du peuple comme autant de Bastilles dont il se voyait délivré. La haine contre ces Etats était si grande, que les Toscans entr'autres, malgré leur originalité et leur grand patriotisme local, ne songèrent pas à former un Etat fédératif en Italie et se rallièrent purement et simplement à la Maison de Savoie, la seule qui eût eu une politique vraiment patriotique et libérale, la seule qui fût véritablement italienne. L'Italie est donc devenue un Etat unitaire, parce que pour les Italiens l'unité complète réalisait seule la liberté et l'indépendance nationales.*®^

Dans les Etats fédératifs 1^ mouvement national a suivi une évolution différente, parce que les Etats particuliers, loin de s'y opposer, en ont favorisé le développement. Le patriotisme naissant pour la Confédération, au lieu de se trouver contrecarré par le patriotisme local, n'était que la conséquence, l'élévation de ce dernier et les Suisses en particulier ont appris à chérir toujours plus leur patrie commune sans que leur attachement aux institutions cantonales en fût affaibli. De tout temps les Cantons ont été les interprètes et les organes du sentiment confédéral; de tout temps ils ont compris que le maintien du lien national était

*^^ Le fédéralisme avait aussi ses partisans, mais ils n'ont pas pu lutter avec le mouvement unitaire irrésistible qui a accompagné la création du nouveau royaume. Si l'on voulait, comme Calhoun et son école, s'attacher strictement à l'interprétation des faits, on devrait dire que l'Etat italien repose sur des contrats conclus entre le Piémont, la Toscane, les Komagnes, etc., parce que ces provinces ont voté leur annexion à l'Italie (Dreyss, Chronologie universelle, 1873, II, p. 905) et que ce vote a été accepté par Victor Emmanuel. Or, personne ne voudra soutenir cette thèse. En vérité il n'y a là que de simples faits, par lesquels la nation a exprimé "et réalisé sa volonté de se constituer en Etat. Le juriste ne peut pas les qualifier autrement.

nécessaire à leur propre existence.*®^ Aussi lorsqu'en 1798 ils furent supprimés pour faire place à un Etat unitaire, le régime qui leur succéda et qui avait, en outre, le tort d'être imposé par l'étranger, n'obtint jamais les sympathies de la nation, et les troubles incessants qui précédèrent l'Acte de Médiation ont démontré à l'évidence combien les institutions cantonales avaient des racines profondes dans le peuple et combien le patriotisme «uisse et le patriotisme local étaient étroitement liés ensemble.

Vint la Restauration : cette triste époque d'impuissance et de stagnation politiques. Vint ensuite l'évolution démocratique de 1830 avec ses aspirations nationales et tout son contingent d'opinions nouvelles. En face Au mouvement qui grandissait chaque jour, fortifié par le progrès irrésistible des idées démocratiques, quelques Cantons restèrent fidèles aux principes réactionnaires de 1815 et à une politique obstructionniste. Entre ces deux courants irréconciliables, une collision était inévitable. Elle éclata et aboutit à la création du nouvel Etat fédératif. Mais bien que quelques Cantons se fussent opposés au mouvement national, les institutions cantonales étaient chères au peuple : elles avaient été le berceau de nos libertés, et nul ne songea à les supprimer.*^^

Voilà ce qui explique la position spéciale des Cantons dans notre Confédération actuelle et la différence qui les sépare des collectivités inférieures d'un Etat simple.*^* Les Etats unitaires actuels n'ont été convertis que récemment aux avantages et aux bienfaits du self-government. L'octroi de ce système aux collectivités inférieures a donc chez eux, historiquement aussi bien que juridiçiuement, le caractère d'une concession faite par l'Etat à

*02 V. supra p. 149, n. 366.

*^^ L'influencé de cet attachement était si grande que l'évolution décisive de 1848 n'a paru à nos législateurs qu'une simple révision de l'ancien pacte fédéral. On conservait les Cantons : on leur garantissait leur souveraineté, on croyait n'avoir fait que réformer un peu l'ancien état de choses. Mais cette évolution lente et successive appartient à l'histoire. Avec ses notions exactes et bien définies, le juriste doit reconnaître le moment exact où le flot mouvant des phénomènes concrets passe d'un domaine des catégories scientifiques dans un autre, où la Confédération d'Etats devient Etat fédératif, et dire : Voici l'heure décisive, le point de départ d'un nouveau droit publie. Le passé ne me regarde plus.

*^* Il est inutile de faire ici l'historique du mouvement national en Amérique et en Allemagne, car ce mouvement est tout à fait analogue au nôtre.

ces dernières. Chez nous, par contre, bien que la conception juridique de ce phénomène soit la même, bien qu'en droit les Cantons soient maintenant vis-à-vis de la Confédération, comme des corps self-administratifs, l'évolution historique a été différente. La Confédération n'a pas eu besoin de se créer un nouveau système de collectivités inférieures, parce qu'elle en a trouvé qui, non seulement étaient tout organisées, mais encore — ce qui valait mieux encore — qui étaient établies sur une vieille tradition historique et reposaient sur l'affection de leurs ressortissants. Voilà ce qui — historiquement, non juridiquement — distingue les Cantons suisses et les Etats allemands et américains des autres collectivités dotées de la self-administration et c'est ce qui explique en même temps la force politique de leur organisation et l'étendue de leurs compétences.

Bien plus : lors de l'évolution nationale, les Etats confédérés se sont trouvés les seuls organes au moyen desquels les populations pussent exprimer leurs désirs et manifester leur volonté. Loin de les supprimer, comme les Italiens Font fait de leurs Etats particuliers, la nation s'est servie de leur voix pour arriver à l'unité. Ils ont donc été, non pas, comme on l'a dit, les créateurs de l'Etat fédératif, mais les interprètes de la volonté nationale lors de cette création. La fondation du nouvel Etat n'a pas été précédée*, comme en Italie, par la suppression violente et complète d'un ancien état de choses et l'établissement d'un nouveau pouvoir sur ses ruines ; elle s'est opérée, non pas contre la volonté des Etats confédérés, Tpais avec leur coopération plus ou moins directe et considérable.

Ce fait a eu des conséquences décisives pour la nature de l'Etat fédératif. Les Etats ayant servi comme organes de la nation lors de la création du nouvel Etat, on leur a conservé cette qualité d'organes de la nation, en leur attribuunt une certaine participation à Vexerdce du pouvoir public fédéral suprême. Voilà ce qui distingue les Etats confédérés des autres collectivités non souveraines et l'Etat fédératif de l'Etat unitaire.

Et remarquez que la mesure de cette participation, concédée par l'Etat collectif à ses membres, correspond exactement à la mesure dans laquelle ces derniers ont participé eux-mêmes à sa création. Ainsi en Suisse, le peuple étant déjà depuis quelque temps habitué, par la démocratie, à manifester sa volonté, le mouvement national a été essentiellement populaire. La coopé-

ration des Etats s'est bornée à nommer dés délégués à la Diète et à voter en même temps que le peuple sur la Constitution élaborée par elle. En coïncidence avec ces faits, la Confédération suisse a désigné le peuple comme son organe souverain et n'a accordé aux Cantons qu'une participation restreinte à l'exercice du pouvoir suprême. En Amérique, le mouvement national fut également avant tout populaire. Aussi la souveraineté y a-t-elle été dévolue au peuple et les Etats ne coopèrent à la formation de la volonté fédérale que par l'organe du Sénat et le vote de leurs corps législatifs sur les modifications apportées à la Constitution. En Allemagne, par contre, l'opinion publique, bien qu'ayant puissamment soutenu le mouvement national, n'avait aucun organe juridique assez autorisé pour jouer un rôle prépondérant lors de la création de l'Etat fédératif. Les Etats comme tels furent les principaux instruments de révolution et, en conséquence, c'est leur collectivité que l'Empire reconnaît comme son organe souverain tout en n'accordant au peuple allemand qu'une participation restreinte au pouvoir public suprême, par l'organe du Reichstag.*®^

L'Etat fédératif est donc l'Etat dans lequel une certaine participation à l'exercice du pouvoir souverain est accordée à des collectivités inférieures, soit qu'on les adjoigne à l'organe souverain pour la formation de la volonté nationale, soit que, prises dans leur totalité, elles forment elles-mêmes cet organe souverain.*®® Ces collectivités — • qu'elles s'appellent Etats, Cantons ou Provinces, etc. — ne spnt pas des Etats proprement dits,

*^^ Nous avons déjà vu plus haut que Lahand se refuse à voir dans TEmpire germanique une création du peuple allemand. Il est vrai que le peuple n'a pas coopéré à sa formation autrement qu'en nommant le Reichstag chargé de voter la Constitution fédérale {Lahand, Staatsrecht, I, p. 23 — 25). Mais on ne peut nier que l'Empire n'ait été produit au fond par la volonté de la nation., Le Chancelier impérial s'est précisément montré un homme de génie en reconnaissant toute la force de ce grand mouvement et en accordant d'emblée une représentation nationale au peuple allemand.

*^* Dans l'exposé de cette doctrine, nous nous associons complètement aux idées exprimées par M. Philippe Zorn, professeur à l'université de Kœnigsberg, dans ses ouvrages précités. Nous avons déjà critiqué l'opinion de cet autem* sur certaines questions relatives à notre sujet, mais nous nous rattachons pleinement à son assertion que la participation des Etats confédérés à la création de la volonté fédérale est le seul trait caractéristique de l'Etat fédératif. — Quant à la signification que nous donnons aux mots: „organes souverains", v. supra p. 147, n. 36.S.

parce que la souveraineté leur fait défaut, mais leur participation à l'exercice du pouvoir suprême les distingue des conamunes et autres corporations de droit public. De plus, et c'est là un point décisif pour la conception de leur caractère juridique , elles ne sont pas de simples districts électoraux, de simples fractions mathématiques du territoire établies dans le but de réaliser la représentation nationale par voie d'élection ; ce sont des collectivités ayant chacune une individualité distincte et un esprit de corps particulier produit par une existence de plusieurs siècles.*®'^ En un mot, ce sont des organes, des êtres organiques qui coopèrent comme tels à la création et à l'exécution de la volonté de l'Etat souverain. Voilà ce qui distingue les Etats confédérés des simples communes et des districts électoraux d'un Etat unitaire.*^®

*^ Nous n'entendons pas ici faire rentrer les considérations historiques dans le domaine du droit positif. Nous n'avons voulu que bien fixer la personnalité individueUe des membres de l'Etat fédératif en opposition à de simples divisions administratives.

*°® De ce que les membres du Conseil des Etats suisse votent sans instructions, Jellinek conclut qu'ils ne sont que des districts électoraux, puisque de jure ils représentent aussi, peu les intérêts cantonaux que les membres du Conseil national. Cette manière de voir n'est pas très exacte. Les députés au Conseil des Etats suisse sont les représentants de leurs Cantons, aussi bien que les membres du Conseil fédéral allemand, qui reçoivent des instructions, représentent leurs Etats respectifs. En revanche, les Cantons suisses agissent de jure comme organes de la Confédération en nommant le Conseil des Etats, et les intérêts qui sont en jen ne sont de jure que ceux de la Confédération. En politique, les intérêts cantonaux sont aussi fortement représentés au ConseU national qu'au Conseil des Etats ; bien plus, nombre de Cantons envoient souvent dans cette dernière Chambre des députés ayant un programme éminemment progressiste dans le domaine fédéral. Il n'est donc pas exact de faire dépendre la représentation de jure du fait que les représentants ne votent qu'en vertu d'instructions. Les Cantons agissent comme organes de la Confédération en nommant le Conseil des Etats, et ce dernier est également un organe fédéral. Il en est de même en Amérique, où les Etats instruisent souvent les membres du Sénat, bien que ce droit ne leur soit pas reconnu par la Constitution fédérale (cf. Euttimann, I, § 153 et de Holst dans Marquardsen, p. 43 — 44), et en Allemagne, où les députations au Conseil fédéral ne sont pas admises à voter si elles ne sont pas munies d'instructions. D'un autre côté, les intérêts particuliers des Etats confédérés sont aussi représentés, politiquement parlant, au Reichstag allemand et à la Chambre des Représentants des Etats-Unis. Il est également inexact de ne voir dans les Cantons suisses que de simples districts électoraux. Ce qui le prouve, entre autres, c'est qu'ils ont le droit de décider par qui leurs députés au Conseil des Etats seront nommés et de quelle durée sera leur

owection faite par L« Drofesscur Qievlce^^^ combat cette opinion. Il croit

Ozerfcc à cette ^^ ,. . .. . . , ^, ^,

manière de voir, que Cette participation au pouvoir souverain peut être accordée cette objeetiol daus TËtat Simple à des communes ou à des provinces. Nous ne partageons pas cette manière de voir. Oierke n'a indiqué aucun exemple pratique à Tappui de son assertion, et en fait nous ne connaissons pas d'Etat simple qui ait accordé à ses dépsrt^»^!^ une situation analogue à celle des membres de l'Etat fédératif. A cet égard, il faut éviter de confondre deux choses essentiellement différentes : la coopératton de certaine» collectivités comme telles à la création de la volonté souveraine, et les diverses combinaisons qu'ont inventées les législateurs dans l'Etat simple pour tempérer les effets du suffrage universel. La plupart des Etats unitaires ont introduit le système des deux Chambres. Or, pour remédier aux inconvénients du suffrage populaire direct, on a généralement confié l'élection d'une des deux Chambres au moins à d'autres corps qu'à la masse des citoyens. Le Sénat espagnol comprend les Grands d'Espagne, certains hauts fonctionnaires, et des membres nommés par un nombre restreint d'électeurs avec un cens électoral élevé. En Prusse, la Chambre des Seigneurs est nommée par le Roi sur la présentation des villes, des universités, de certaines corporations, etc. Mais tout cela n'est qu'une question de législation électorale. Ces corps électoraux ne sont que des circonscriptions particulières, des subdivisions privilégiées de la masse des électeurs, et non des collectivités organiques participant comme telles à la création de la volonté de l'Etat. De ce que les Sénateurs français sont nommés avec une certaine égalité par les départements, personne ne conclura que ces départements coopèrent eux-mêmes à l'exercice du pouvoir suprême. Enfin il suffit d'examiner la Constitution de l'Autriche — l'Etat simple qui en Europe se rapproche le plus de la forme fédérative — pour voir

mandat. En outre la Constitution fédérale statue (art. 82 et 83) : 1° que ni le président ni le vice-président du Conseil des Etats ne peuvent être élus parmi les députés du Canton dans lequel a été choisi le président pour la session ordinaire qui a immédiatement précédé ; 2° que les députés du même -Canton ne peuvent revêtir la charge de vice-président pendant deux sessions ordinaires consécutives ; 3*» que les députés au Conseil des Etats sont indemnisés par les Cantons. Ces dispositions qui s'appliquent exclusivement à ce Conseil montrent bien que les Cantons ne sont pas de simples districts électoraux, mais bien des collectivités ayant une individualité propre. ^^^ Dans Schmoller, p. 65.

combien l'opinion de Oierke est peu conforme à la réalité. La dénomination officielle de cette monarchie est celle-ci: les Royaumes et Pays représentés dans le Conseil impérial* ^^ On croirait, en la lisant, à une pluralité d'Etats : il n'en est point ainsi. L'Autriche est un seul Etat dont les parties — quoique dotées d'une organisation aussi forte et d'un self-government aussi étendu que celui dont jouissent nos Cantons suisses — n'ont pas l'importance juridique de ces derniers parce qu'elles ne participent pas comme telles à la création de la volonté nationale. En effet, à côté de l'organe souverain, l'Empereur, l'Autriche possède un Conseil impérial, composé de la Chambre des Seigneurs et de celle des Députés. La première comprend les archiducs, les hauts prélats, les nobles et des membres nommés à vie par l'Empereur. La seconde compte 353 membres élus directement par les populations et représentant la grande propriété, les villes, bourgs et sièges d'industrie, les Chambres de commerce et Conseils de manufactures, enfin les communes rurales.* ^^ Les différentes provinces n'ont pas le même nombre de députés, elles sont toutes divisées plus ou moins également en un certain nombre de districts électoraux, comme le sont nos Cantons pour les élections au Conseil national La Chambre des Députés autrichienne ne représente donc pas les différentes provinces de la monarchie ; elle représente l'ensemble de la nation autrichienne.

Jellinek^^^ s'est aussi refusé à voir dans la participation des objection ana-

loguo présentéo*

Etats particuliers au pouvoir fédéral le trait caractéristique de par jaunek. l'Etat fédératif. Tout au plus, dit-il, peut-on la considérer comme un naturale de cet Etat à cause de la grande utilité pratique qu'elle présente. Mais ce n'est pas un fait juridiquement important parce qu'en droit il est indifférent de savoir comment se forme la volonté de l'Etat. Au point de vue strictement formel la phase antérieure à la sanction de la loi par le souverain et à sa promulgation par l'autorité compétente est une phase purement interne, qui n'intéresse le droit public qu'autant qu'il fixe les organes chargés de coopérer à l'élaboration de cette loi. Ainsi dans la monarchie, comme dans la république, la loi est la volonté de l'Etat manifestée par son organe souverain. Les

*io JelUnek, p. 77.'

*" Cf. Charles Vogel, Le monde terrestre, 5 vol. Paris 1877 — 84; vol. II, p. 797 et suiv.

débats dans les Chambres ne sont que comme les réflexions raen- ^ taies qui précèdent un acte de l'être humain. Donc on ne peut

parler de participation à la création de la volonté souveraine que dans un sens politique et philosophique, mais non dans un sens juridique, et ce trait ne peut pas plus distinguer l'Etat fédératif de l'Etat simple qu'il ne sépare la monarchie de la république. ^"^ïblcUoiT"^ ^^"^ n'admettons pas cette manière de voir. Avec son parti

pris de considérer les membres de l'Etat fédératif* comme des Etats, et ce dernier comme un Etat au deuxième degré, un ' Staatenstaat, Jellinek n'a pas besoin d'autre trait pour le distinguer de l'Etat simple; et à ce ppint de vue il a raison de dire que la manière dont se forme la volonté de TEtat n'influe pas sur sa nature juridique. Mais nous nous plaçons sur un autre terrain. Nous ne considérons pas l'Etat fédératif comme un Etat superposé à d'autres Etats, mais comme un Etat ordinaire, comme une espèce dans le genre Etat^ et nous cherchons ce qui distingue cette espèce de l'autre espèce que l'on appelle Etat simple ou unitaire. A ce point de vue là, Jellinek a tort de refuser toute importance juridique à la manière dont se forme la volonté publique ; il est vrai qu'en droit cette volonté est la volonté unique de l'Etat et non la somme des volontés qui coopèrent à sa création. Mais du moment que c'est le droit public qui décide comment se formera la volonté publique et par la voix de quels organes l'Etat la fera passer et la manifestera, cette genèse devient un acte juridiquement important en opposition aux raisonnements internes de l'individu.* ^^ Ce n'est pas la participation des Cantons suisses au pouvoir fédéral qui fait que la Confédération est un Etat, mais c'est elle qui en fait un Etat fédératif, en opposition à l'Etat simple, tout comme la coopération d'une représentation nationale à la création de la volonté souveraine sépare la monarchie constitutionnelle de la monarchie absolue. Bien plus, cet élément fédératif dans l'organisation de l'Etat fédératif nous explique seul la véritable nature juridique de cet Etat ainsi que son importance politique et sa raison d'être dans l'histoire. C'est lui seul qui répond à ses traditions et à ses besoins en tenant compte de la nature spéciale que les Etats particuliers doivent à une existence indépendante de plusieurs siècles. Les compétences étendues de ces États ne leur confèrent pas un caractère qui

*" Cf. Brie dans Grunhut, p. 155.

leur soit propre, car le système du self-government peut très bien se concilier avec TEtat unitaire. C'est la part à eux faite dans l'exercice du pouvoir fédéral qui seule correspond à leur véritable importance et grâce à laquelle les Etats fédératjfs actuels reposent sur des bases historiques solides, qui leur garantissent une grande force morale et une existence durable.

Nous maintenons donc que la définition juridique de l'Etat lEtJf^^Jdérltif fédératif doit reposer sur les bases suivantes: souveraineté de l'Etat fédératif, refus de la qualité d'Etats à ses membres, mais participation de ces derniers à la création de la volonté souveraine fédérale.*^* Cette définition pourrait donc être formulée à peu près de la manière suivante:

L'Etat fédératif est un Etat dans lequel une certaine participation à la formation delà volonté souveraine est accordée à des collectivités publiques inférieures qui se distinguent par là des communes ou provinces de V Etat simple. Cette participation donne à ces collectivités la qualité de membres de V Etat fédératif

B. La situation juridique des Etats particuliers dans l'organisme

fédéral.

L'Etat est un être organique, une personne du droit public Rôie des Etats

j, , 1 11 'jf j. é^ particulière dans

composée d organes au moyen desquels elle se manifeste. Ces rorj •

organes peuvent être soit des personnes isolées soit des collèges d'individus, soit enfin des corporations organisées de nouveau en elles-mêmes. Ainsi la totalité des citoyens électeurs est un organe simple de l'Etat, chargé de composer d'autres organes simples (le Conseil national en Suisse, le Reichstag en Allemagne, etc.) et quelques fois aussi de se prononcer en dernier ressort sur les lois votées par les chambres (c'est là la signification juridique du référendum en Suisse). Les Etats particuliers sont, par contre, à leur tour des êtres composés et doués d'organes multiples pour

ti

>rgani8me rédéraL

*** Sur ce dernier point nous sommes d'accord avec les auteurs suivants : Auerbach, Das neue deutsche Reich, 1871, p. 21 et suiv.; Weaterkamp, Ueber die deutsche Reichsverfassung , 1883, p. 97; G, Meyer, Grundziige des norddeutschen Bundesrechts, p. 24, et Erôrterungen ûber das deutsche Staatsrecht, p. 18; Bluntschli, Geschichte des schweizerischen Bundesrechts, I, p. 550 et suiv. ; et surtout Laband, I, p. 82. Cf. Jellinek, p. 285, n. 46 et 47. Chez nous , la nécessité d'un Conseil des Etats a été soutenue, en 1848, par James Fazy, Bilttimann et Munzinger, Cf. Blumer-Morel, I, p. 127.

réaliser leurs buts. Comme tels ils sont des organes de TEtat fédératif, mais ils se distinguent des simples communes d'un Etat unitaire en ce qu'ils ne sont pas seulement des rouages administratifs subalterne^, mais qu'ils participent aussi à l'exercice du pouvoir souverain, spécialement à la création de la volonté suprême de l'Etat. Ainsi que nous l'avons vu, cette participation peut varier en intensité. C'est chez nous qu'elle est le plus restreinte, les Cantons n'étant appelés , en dehors de leur droit d'initiative, qu'à voter à la majorité absolue et concurremment avec le peuple sur les révisions constitutionnelles et à nommer le Conseil des Etats dans lequel leurs représentants votent sans instructions*^^ et où les décisions sont également prises à la simple majorité. C'est en Allemagne qu'elle est le plus forte, les Etats formant ensemble l'organe souverain, représenté par le Conseil fédéral, et donnant des instructions à leurs représentants dans ce conseil, en même temps qu'une simple minorité de 14 voix suffit pour empêcher toute révision de la Constitution.*^®

Cette coopération confère aux Etats particuliers la qualité de membres de l'Etat fédératif, et les fait apparaître comme une classe d'électeurs indépendants, en opposition à de simples districts électoraux. Puisqu'elle revient à chaque membre comme tel, elle rentre dans le domaine de son droit public aussi bien que dans celui du droit fédéral. En Suisse, par exemple, les Constitutions cantonales fixent le mode d'élection des deux députés que le Canton envoie au Conseil des Etats. De même les Constitutions particulières allemandes peuvent légalement obliger le gouvernement à ne donner ses instructions aux délégués qui le représentent dans le Conseil fédéral qu'avec l'assentiment des Chambres, et cet gouvernement est toujours politiquement responsable vis-à-vis de ces dernières de la manière dont il donne ses instructions*^'''.

Les mêmes motifs qui ont milité en faveur de cette participation à la création de la volonté souveraine — l'importance

*^^ Il en résulte que l'on voit assez fréquemment les deux députés d'un même Canton appartenir à des partis différents et émettre des votes opposés..

*^^ Constitution impériale, art. 78, al. 1. Cette disposition a pour effet de permettre à chacun des trois grands groupes des Etats allemands de s'opposer à une révision constitutionnelle , la Prusse disposant de 17 voix, la coalition des quatre Etats du Sud pouvant réunir 16 voix, et celle des petita Etats 21 voix. Const. imp., art. 6.

^^"^ Lahand, Staatsrecht, I, p. 92, et dans Marquardsen, p. 21.

historique des Etats particuliers, les conseils d'une sage politique, et le juste respect du patriotisme local des citoyens — ont aussi engagé l'Etat fédératif à attribuer à ses membres une large part des tâches publiques selon les principes du self-government , et une organisation très complète pour les remplir. Quelques mots nous suffiront pour exposer les principes qui ont guidé l'Etat souverain dans ces deux questions.

/., Attribution des compétences.

En fixant les compétences des collectivités qu'il crée, un compétences

—, . , ^111 •> 1./V/. i-v attribnées aux

Etat souveram peut procéder de deux manières différentes: Ou Etats particuliers. bien il détermine expressément ces compétences en se réservant Et^tr^aîticuiieM. tacitement toutes les autres, ou bien il énumère les matières qu'il se réserve et abandonne les autres aux corps politiques qu'il se donne comme collaborateurs. L'Etat simple choisit généralement la première voie, l'Etat fédératif, la seconde. Cela est du reste très naturel: historiquement TEtat simple a précédé les communes,*^® départements, etc. auxquels il accorde des compétences; il les a créés et en les créant il s'est trouvé dans la nécessité de fixer leurs attributions d'une manière positive. En revanche, les anciens membres de l'Etat fédératif existaient avant lui comme Etats, et la politique, tenant compte de l'histoire et des besoins du moment, a engagé cet Etat à ne s'attribuer au début que des compétences restreintes et spécialement désignées, avec pleine liberté de les agrandir en tout état de cause par voie de révision constitutionnelle. Il était dès lors sage et naturel de procéder comme on l'a fait dans les trois principaux Etats fédératifs actuels, c'est-à-dire de fixer dans la Constitution fédérale les attributions de l'Etat central et d'abandonner expressément ou tacitement toutes les autres compétences publiques aux Etats particuliers.*^*

**® Nous voulons désigner par ce terme les communes modernes, non les anciennes communes du Moyen-Age. L'organisation communale actueUe a été, dans la plupart des Etats simples, une conquête des temps modernes, un progrès dû aux idées du self-government et de la décentralisation.

*^^ Const. féd. suisse, art. 3. Const. amer., amend. X. Const. imp. allemande, art. 4. — C'est donc bien à tort que l'on a voulu interpréter ces articles dans ce sens que la souveraineté cantonale est la règle, la souveraineté fédérale l'exception. Les Etats fédératifs eussent tout aussi bien pu employer le procédé inverse. Cf. Jellinek, p. 29:^ — 294.

La manière dont les Etats fédératifs ont partagé les tâches publiques entre eux et leurs membres a été très bien caractérisée par Lahand,^^^ et nous ne pouvons faire mieux que résumer ici aussi brièvement que possible l'intéressant exposé qu'il a fait de cette question:

1° Une grande partie des tâches publiques revient en entier et exclusivement aux pouvoirs fédéraux. Ici nous devons ranger les compétences qui tiennent intimement à l'existence de l'Etat collectif (comme le droit de paix et de guerre) et celles qu'il avait un intérêt pratique à centraliser (postes, télégraphes, douanes, etc.). En outre, l'Etat fédératif s'est réservé les questions touchant à la souveraineté et à la vie nationale entière, et c'est pour cela qu'il a une large compétence législative, un gouvernement fédéral armé de pouvoirs très étendus, une administration assez complète et un tribunal suprême.

2° Dans l'exercice de plusieurs fonctions publiques, l'Etat fédératif se sert de la coopération de ses membres. Ce partage des compétences, que Laband rattache avec raison à la notion de la self-administration, repose sur les principes suivants : L'Etat transmet l'exercice de ses droits à des collectivités qui, bien que ses organes, ont vis-à-vis de lui une existence et une organisation propres, grâce auxquelles elles se distinguent de simples districts administratifs. Il se borne à décréter les lois relatives à cet exercice et à en contrôler l'application par ces collectivités inférieures. Nous pouvons citer ici les matières désignées entr'autres par les art. 20 et 64 de la Constitution fédérale suisse et l'art. 4 de la Constitution impériale allemande.*^ ^

3° Enfin, dans un grand nombre de domaines, l'Etat fédératif a remis à ses membres le pouvoir législatif lui-même, dans les limites d'un certain contrôle indispensable. Citons parmi ces matières l'organisation des pouvoirs publics — sauf les restrictions imposées aux Etats particuliers par les Constitutions suisse (art. 6) et américaine (art. IV, section 4) — les domaines du droit non réglés par la législation fédérale, la police, l'instruction et les

*^ Staatsrecht, I, p. 94—109.

**^ Bien qu'aux Etats-Unis on ait cherché autant que possible à séparer l'administration fédérale de celle des Etats particuliers , on n'y a pas réussi complètement, et dans plusieurs des matières citées dans ra,rt. I, section 8, de la Const. amer, les Etats particuliers appliquent les lois fédérales sous le contrôle d'autorités fédérales comme, par exemple, la Cour fédérale suprême.

travaux publics, etc. Les Etats particuliers ont donc dans ce domaine le droit de se donner leurs propres lois, c'est-à-dire, en langage juridique, l'autonomie.^^^

Mais dans ce domaine comme dans les autres, les Etats particuliers ne sont que les organismes inférieurs d'un seul et même Etat. Ils n'ont pas d'autre status que celui qui leur est accordé par la constitution de ce dernier et leur autonomie est restreinte par nombre de défenses et d'astrictions que cette constitution et les lois fédérales leur imposent. Ainsi les Etats particuliers ne peuvent rien décréter' qui soit contraife au droit de l'Etat collectif sous peine de voir leur œuvre cassée par les organes suprêmes de ce dernier. En outre, les lois fédérales abrogent implicitement toutes les dispositions du droit particulier qui leur sont contraires, et nous savons que l'Etat central peut en tout temps réduire et même supprimer les pouvoirs de ses membres.

On voit donc que le partage des compétences publiques a lieu dans l'Etat fédératif comme dans l'Etat simple. L'Etat réserve certaines fonctions aux autorités fédérales; il remet l'administration de certains pouvoirs à des organismes inférieurs qui les exercent selon sa législation et sous son contrôle ; enfin il accorde à ces derniers une certaine autonomie dans les limites et' selon les règles fixées par sa constitution. Les Etats particuliers n'ont donc pas d'autre situation que celle qu'un Etat simple accorde aux collectivités publiques qu'il s'adjoint comme collaborateurs.

IL Organisation des Etats confédérés.

En raison de ces compétences très étendues, ainsi que de ^j-ganisation des leur participation au pouvoir fédéral suprême, les membres de l'Etat fédératif ont reçu de ce dernier des pouvoirs très complets quant à leur organisation. C'est là aussi le sens de l'art. 3 de la Constitution fédérale suisse ^^^ et du X amendement de

**• Jellinek, p. 44* critique l'emploi que Laband a fait *de ce terme d'autonomie pour désigner les compétences législatives des Etats non souverains. C'est là une querelle de mots qui a pour nous d'autant moins d'importance que nous ne voyons aucune différence entre les attributions législatives d'un Etat non souverain et celles d'une province. Il nous suffit d'accepter ici ce terme d'autonomie qui nous paraît, du reste, fort bien choisi.

**' Art. 3. „Les Cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale, et, comme tels, ils exercent tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral."

Etits particuliers.

la Constitution américaine.*^* Il est facile de saisir la véritable portée de ces articles. La mission politique des législateurs appelés à élaborer les crémières constitutions fédérales était de rester autant que possible sur le terrain historique et de conserver purement et simplement tout ce qui, de l'ancien état de choses, était compatible avec la nature du nouvel Etat fédératif et utile à la réalisation de ses buts. Ayant à faire à des Etats qui jouissaient, au moment où cette constitution a été élaborée, de la plénitude de leur souveraineté, et désireux de les conserver en qualité de collectivités inférieures du nouvel Etat, ils n'ont eu qu'à établir les compétences de ce dernier, à restreindre par là celles des Etats particuliers et à Jaire sanctionner par la nouvelle constitution tous les pouvoirs conservés à ces Etats. Par

ces mots: <Les Cantons sont souverains *^^ et comme tels

ils exercent tous les droits>*2® .... de même que par la garantie dont parle l'art. 6 de sa Constitution, la Confédération suisse a voulu confirmer purement et simplement Tancienne organisation et les droits des Cantons. En revanche, les mots: <. . . . en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale > et < qui ne sont pas délégués au pouvoir fédérah,*^*^

indiquent bien le changement de status qu'ont subi les Cantons, le fait qu'ils ne sont plus que des organismes inférieurs d'un seul Etat.

Nous retrouvons donc ici le même phénomène que l'exemple de la Finlande nous a servi à illustrer plus haut.**® Entre l'ancien Canton et le nouveau, la continuité historique est conservée — et c'est ce qui fait la force politique de la Confédération — en droit, le Canton actuel est une nouvelle création. Ses droits et son existence ne reposent pas, comme le croit Laband, sur

*** Amendment X. „The powers not delegated to the United States bj»the Constitution nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively or to the people."

**^ Noirs avons déjà vu que ce terme avait été mal employé au point de vue juridique. Mais l'idée politique qu'il doit rendre est fort juste. Nos premiers législateurs ont voulu dire : „La Confédération s'adjoint comme collaborateurs les anciens Cantons. Elle les crée donc à nouveau comme ils étaient avant 1848, sauf les restrictions et modifications statuées par la Constitution."

*2« Art. 3 de la Const. féd. suisse.

*'^^ Même article.

*28 V. supra p. 87.

rhistoire, mais uniquement sur la Constitution fédérale. C'est là son titre juridique et ce qui le prouve, c'est que si jamais un Canton avait à se défendre contre des empiétements sur ses pouvoirs ou des atteintes illégales, à sa Constitution, il invoquerait en sa faveur, devant les autorités fédérales compétentes, non pas des considérations historiques, mais exclusivement le texte précis et formel des art. 3 et 5 de la Constitution fédérale. . En Allemagne, les Etats ont été, plus que partout ailleurs, les instruments directs qui ont servi à créer le nouvel Empire. De là leur position moins dépendante que celle des Cantons suisses ou des Etats américains. De là aussi le fait que la Constitution allemande se borne à sanctionner implicitement leur existence dans ses articles 1 et 6.

La situation importante accordée par les Constitutions fédérales aux Etats particuliers a eu quelques conséquences dont nous avons déjà parlé plus haut et que nous ne ferons que rappeler ici. D'abord l'Etat fédératif a trouvé utile de leur attribuer une certaine compétence internationale qui varie dans chaque Etat selon les circonstances et les besoins de la politique. Ensuite, les Etats particuliers ont, grâce à leur organisation et à leurs pouvoirs, une responsabilité pénale propre : ils peuvent être frappés comme tels de mesures répressives infligées par TEtat fédératif, de même qu'ils peuvent être l'objet d'une exécution fédérale en cas de négligence dans l'accomplissement de leurs devoirs. Enfin, tout en créant un indigénat fédéral qui rattache à lui tous ses ressortissants, TEtat fédératif a conservé à ses membres un indigénat particulier, qui découle naturellement du fait que ceux-ci ont une organisation et des pouvoirs propres et dont rétendue est en rapport avec celle de leurs compétences. Conformément à la nature souveraine de l'Etat fédératif, T indigénat fédéral est la base des indigénats particuliers. Le citoyen de l'Etat collectif n'est étranger dans aucun des Etats confédérés et, en conséquence, les constitutions fédérales obligent ces derniers à le traiter comme leurs propres ressortissants.^^^

*^^ Constitution suisse, art. 43, al. 4 et 5, art. 60. Const. aU., art. 3. Const. amer., art. IV, sect. II, al. 1.

En matière électorale, la première de ces Constitutions est beaucoup plus libérale que les deux autres. Tout Suisse est électeur en matière cantonale et communale au bout d'un séjour de trois mois. Cette disposition ne se trouve pas dans la Const. ail., mais la loi impériale du 3 juillet 1869 interdit

Rapports entre A CG sujet nous devons dire quelques mots sur la manjere

^'t^^natplr- doiit OU Interprète généralement les dispositions du droit public liîS^des wé^'de suisse et allemand relatives à Tindigénat fédéral et à ses rapj^JJâàM ports avec Tindigénat particulier. La. plupart des auteurs disent *"^®*' que, dans les deux Etats fédératifs de l'Europe, l'indigénat particulier est la base de l'indigénat fédéral, et cette thèse est soutenue non seulement par les adversaires de l'Etat fédératif,*^^ mais aussi par les partisans de la souveraineté exclusive de cet Etat, comme Laband*^^ et Jellinek,^^^ Le jurisconsulte autrichien, en particulier, reconnaît bien qu'en droit la qualité de citoyen fédéral vient avant celle de ressortissant d'un Etat confédéré, mais il prétend que ce postulat de la logique n'a été réalisé qu'aux Etats-Unis.

Cette dernière observation nous semble reposer sur une interprétation superficielle des faits. En réalité le lien qui rattache le citoyen à l'Etat passe avant un droit de bourgeoisie particulier. Il est la base de ce dernier, comme l'Etat est la base des collectivités inférieures. C'est là une conséquence inévitable de la nature de l'Etat, qui ne saurait être écartée par des expressions contraires du droit positif.*^' En effet, la question de savoir quels organes et quelles autorités l'Etat fédératif charge de procéder à la naturalisation se rattache à un tout autre ordre d'idées.

aux Etats de faire dépendre les droits électoraux d'une confession religieuse quelconque. En Amérique, par une anomalie étrange, c'est le droit public particulier de chaque Etat qui détermine indirectement le droit de vote pour la Chambre des Représentants. La Const. féd. (art. I, sect. 2, al. 1) statue, en effet, que dans chaque Etat les électeurs fédéraux doivent posséder les mêmes qualifications que celles qui sont requises pour les élections à la Chambre la plus nombreuse du parlement particulier. Il en résulte que chaque Etat peut, au moyen de sa loi électorale particulière, exclure du droit de vote fédéral des citoyens américains (qu'ils soient ses propres ressortissants ou ceux d'un autre Etat confédéré) et conférer ce droit à des émigrants qui ne sont pas citoyens des Etats-Unis! Toute cette matière est, du reste, assez compliquée, grâce à deux amendements peu clairs qui ont été ajoutés à la Constitution après la guerre civile. Cf. de Holst, dans Marquardaen, p. 40 — 42.

*'^ Seydel, Bundesstaatsbegriff, p. 245.

"^ Staatsrecht, I, p. 135. '

*^* Ainsi la disposition de la Constitution fédérale suisse (art. 43, al. 1) qui statue que tout citoyen d'un canton est citoyen suisse semble indiquer que l'indigénat cantonal précède l'indigénat fédéral. En vérité elle veut simplement exprimer l'idée que ces deux indigénats sont inséparables.

Ainsi rAllemagne a confié à ses membres le soin de conférer avec l'indigénat particulier la nationalité allemande, selon les prescriptions de la loi impériale du 1®' juin 1870.*^* Mais les Etats allemands agissent ici comme organes de l'Empire, ils n'ont pas d'autre position que celle des provinces d'un Etat unitaire, dans le cas où ce dernier leur confère des compétences analogues, et ce qui le prouve, ce sont les nombreuses dispositions par lesquelles la loi précitée règle leur conduite. Chez nous les compétences des autorités fédérales sont plus grandes encore. A teneur de la loi fédérale suisse du 3 juillet 1876, la première condition de toute naturalisation est Vautorisation dit Conseil fédéral, qui ne laccorde que selon les prescriptions de la loi. Par cette autorisation, le Conseil fédéral permet au Canton dont un étranger veut se faire recevoir citoyen de lui conférer la nationalité suisse en même temps que l'indigénat cantonal et le droit de bourgeoisie communal. C'est donc bien la Confédération qui accorde la naturalisation par l'organe du Conseil fédéral et des Cantons. Nous ne voyons là rien qui soit contraire à la nature de l'Etat fédératif. Le Congrès des Etats-Unis a aussi décrété une loi sur la naturalisation (loi du 26 mars 1790). En remettant cette matière aux autorités fédérales, il a voulu faciliter l'immigration.*^^ Chez nous la coopération des autorités cantonales a essentiellement pour but que les naturalisations se fassent en pleine connaissance de cause. La question qui nous occupe ici est donc réglée avant tout par des considérations pratiques et non par des principes de droit formel.

JeZiineA;*^^ prétend que l'étranger ne devrait acquérir l'indigénat particulier qu'après avoir obtenu l'indigénat fédéral. Cela n'est pas du tout nécessaire. Il suffit que les deux indigénats soient accordés simultanément, comme c'est le cas en Allemagne

^** Cf. surtout le § premier de cette loi.

*^^ Cf. de Holst. dans Marquardsen, p. 81.

436 p 279. Cet auteur estime aussi que la situation des Alsaciens- Lorrains, qui sont Allemands sans appartenir à un Etat particulier, correspond exactement à la nature de VEtat fédératif! C'est précisément le contraire qu'il faut dire. La situation de l'Alsace-Lorraine est tout à fait anormale, elle ne s'explique que par des nécessités politiques exceptionnelles et ne saurait servir d'argument juridique à l'appui d'une thèse générale. Il en est de même des districts fédéraux de Colombie et de Mexico, dont la création n'a été due qu'à des considérations pratiques et ne correspond pas du tout à la nature de l'Etat fédératif.

et en Suisse. Ce qui prouve bien que Tindigénat fédéral est le lien primordial qui embrasse tous les indigénats particuliers, c'est qu'on peut changer d'indigénat particulier sans cesser un instant d'être citoyen fédéral et que la naturalisation accordée à un citoyen par un autre Etat confédéré est soumise à beaucoup moins de conditions que celle d'un étranger.*^^

Du reste le juriste autrichien se fait de l'indigénat une notion qui ne nous paraît pas très juste. Selon lui (loc. cit.) la nature de l'Etat fédératif exigerait que l'indigénat fédéral pût exister sans indigénat particulier.*®® Or cette situation peut se rencontrer dans la pratique, comme en Amérique.*®^ Maïs loin de correspondre à la nature de l'Etat fédératif, elle à un caractère tout à fait exceptionnel et transitoire. En effet, dans l'Etat simple aussi il est dans la nature des choses que le citoyen soit rattaché par un lien spécial à des collectivités inférieures (commune, municipalité, province, département, etc.). Le même phénomène se présente dans l'Etat fédératif. Les Etats particuliers sont comme les communes. Les deux indigéùats sont étroitement unis ensemble, parce que l'Etat fédéral est précisément composé de ces collectivités qui sont ses membres. Ce n'est qu'avec leur totalité qu'il forme l'Etat entier et le citoyen fédéral qui ne serait pas ressortissant d'un Etat confédéré ne serait en fait qu'un demi-citoyen.

Il ne faut donc pas dire que l'indigénat particulier est la base de l'indigénat fédéral,**® ou plutôt il ne faut voir dans cette phrase qu'une manière inexacte d'exprimer une idée juste. Le fait est qu'ils sont inséparables, parce que l'un fait partie de l'autre.**^ L'indigénat fédéral est le lien complet qui unit

*»^ Cf. Const. amer., amendement XIV, sect. I. Lahand, 1, p. 167.

«8 Cest pourquoi il ne s'explique le système allemand et suisse que par le fait que l'octroi de l'indigénat fédéral seul entraînerait de grandes difficultés dans la pratique.

*2» V. supra p. 185, n. 435.

**o Lahand, Staatsrecht, I, p. 135: „Da8 Staatsbiirgerrecht ist das primàre

Verhâltniss die wesentliche Voraussetzung zur Erlangung des Reichs-

indigenats."

**^ En Suisse on dit aussi que la commune est la base de l'Etat et que le droit de bourgeoisie communal va avant l'indigénat cantonal. Mais il faut se garder d'attribuer à cette phrase une importance qu'elle n'a pas. V. aussi Duhs, I, p. 62—63: „Le droit de bourgeoisie cantonale et le droit de citoyen suisse suivent sans autre le droit de bourgeoisie communale. . . . On est donc citoyen suisse quand on possède le droit de bourgeoisie communale suisse," Cf. II, p. 157.

le citoyen à l'Etat et à la nation entière. L'indigénat particulier, comme le droit de bourgeoisie communal, n'est qu'une fraction de ce lien et n'a d'autre conséquence que de rattacher le citoyen plus spécialement à une collectivité inférieure dans la mesure restreinte des buts de cette collectivité. La preuve que la nationalité fédérale va avant l'indigénat particulier, c'est que l'Etat fédératif peut toujours augmenter l'importance de la première aux dépens de ce dernier, en restreignant les pouvoirs et les compétences de ces membres. Entre Tindigénat particulier et le droit de bourgeoisie communal il n'y a qu'une différence de degré. Le premier dépasse le second dans la même mesure que l'Etat particulier a plus d'importance que la simple commune. Correspondant exactement à la position et à l'importance respectives de ces deux institutions, la valeur de chacun de ces indigénats augmente avec l'agrandissement des compétences de la collectivité à laquelle il se rapporte; elle s'affaiblit avec leur diminution.**^

C. Les droits des Etats confédérés vis-à-vis de l'Etat fédératif.

Les droits des Etats particuliers vis-à-vis de l'Etat collectif Droits des Etats sont les mêmes que ceux des communes ou provinces dans l'Etat comme^membres simple (sauf la participation à la création de la volonté fédérale f^ératSf. suprême, qui ne revient qu'aux membres de l'Etat fédératif). Ces droits sont du reste analogues à ceux des citoyens. . L'Etat fédératif est tenu de protéger ses membres contre toute atteinte illégale portée à leurs droits**^ et de les faire participer à tous ' les avantages qu'il procure à la nation. De plus, les Etats particuliers ont les droits qui correspondent à leurs pouvoirs et à

*** C'est pourquoi aussi Laband (dans Marquardsen, p. 32 et 33) a tort de prétendre que „Ies Etats allemands ne seraient plus des Etats s'ils n'avaient pas des citoyens", lui qui reconnaît immédiatement après que l'étendue de l'indigénat particulier dépend de celle des compétences des Etats confédérés, c'est-à-dire d'un fait qui ne peut établir qu'une simple différence de plus ou de moins entre ces Etats et les communes d'un Etat unitaire!

*^^ Les Constitutions suisse et américaine garantissent expressément la Constitution et l'intégrité des Etats particuliers (Constitution fédérale suisse, art. 5, Constitution américaine, art. IV, sections IJI et IV). En revanche, elles leur imposent certaines conditions (Constitution suisse, art. 6 ; Constitution américaine, art. précité. Cf. de Holst, p. 127 et suiv.).

leurs compétences.*** Enfin ils peuvent recevoir de TEtat fédératif certains droits spéciaux que ce dernier s'engage à ne pas leur retirer sans leur consentement.**^ Effets de la sup- Uue coutrovorse s'est élevée à propos des droits de la

pression de ces .^ , % i. i

droits sur la na- première espèce, c est-a-dire de ceux qui reviennent aux Etats

tnre jnridiQ^ue de

l'Etat fédératif. particulicrs comme membres de l'Etat fédératif. Laband prétend éiiises^par L(^^ qu'à l'égard de ces derniers les Etats sont nécessairement égaux, n à ce sujet. ^^ ^^ ^^^^ ^^^ l'Etat collcctif uc peut pas les leur enlever autrement que par une disposition générale frappant tous ses membres de la même manière. Ainsi l'Etat central pourrait toujours restreindre les attributions de ses membres par une révision constitutionnelle s'appliquant à tous également, mais il ne pourrait pas enlever à un ou plusieurs Etats pris individuellement des droits qu'il laisserait aux autres. Cette inégalité de traitement serait contraire à la nature même de l'Etat fédératif.**® Seulement notre auteur restreint déjà considérablement la portée de ces principes en admettant qu'ils ne s'opposent pas à ce que certains Etats aient des privilèges que d'autres ne possèdent pas;**^ car il est difficile de comprendre pourquoi la nature de l'Etat fédératif permettrait une inégalité de traitement, lorsqu'il s'agit d'octroyer ou de maintenir des privilèges, et ne permettrait pas une inégalité de* traitement, lorsqu'il s'agit de restreindre les compétences des Etats particuliers.**® Opinion de jeZiz- Commc l'a fort bien Ait Jellinek (p. 302), le principe de

question. l'égalité dcs droits est un principe de droit matériel et non de

*** Ces droits leur sont garantis par la Constitution et les lois fédérales contre les empiétements illégaux d'une autorité centrale ou d'un autre Etat confédéré. L'Etat ainsi lésé peut dénoncer de pareils empiétements à l'autorité . fédérale compétente. (Constitution suisse, art. 113; Constitution allemande, art. 76; Constitution américaine, art. III, section 2.)

**^ Quelques privilèges de cette nature appartiennent à certains Etats allemands. Cf. Laband, I, p. 113 — 121. Ainsi la Bavière et le Wurtemberg ont conservé leur administration postale particulière et la Prusse jouit du privilège que son monarque est, en cette qualité, Président de l'Etat fédératif allemand, avec le titre d'Empereur d'Allemagne.

**• Staatsrecht, I, p. 112 et 113. V. austi Laband dans Marquardsen, p. 24.

^*'' Laband fait allusion ici aux privilèges spéciaux accordés à quelques Etats allemands.

**^ L'octroi d'un privilège à un Etat particulier a précisément pour conséquence que les autres Etats sont moins bien traités que lui, ce qui, selon Laband, est contraire à la nature même de l'Etat fédératif.

droit formel. En le violant, l'Etat peut blesser la conscience juridique de la nation, mais il ne commet pas d'illégalité formelle, pourvu qu'il procède, quant à la forme, selon les prescriptions du droit public. Ainsi un < Bill of attainder > ne constituerait qu'une injustice matérielle en Angleterre où le Parlement a le pouvoir de le décréter; tandis qu'aux Etats d'Unis d'Amérique, où la Constitution le prohibe, il impliquerait en outre une illégalité formelle.*** Le principe d'égalité n'a donc une importance formelle pour les autorités fédérales qu'en tant qu'il est inscrit dans la constitution ; *^^ mais là encore l'Etat fédératif peut le supprimer en modifiant cette dernière.

Tout en reconnaissant la justesse des observations de Jellinek, critique de cette nous ne pouvons pas admettre les conséquences extrêmes qu'il <>p»^^<>"en déduit. Pour lui la participation des Etats particuliers à la création de la volonté suprême de l'Etat fédératif n'a aucune importance juridique; pour nous, au contraire, elle est le seul trait fondamental qui sépare cet Etat de l'Etat unitaire, parce qu'elle distingue absolument les membres du premier des districts électoraux du second. Si l'Etat fédératif dépouille un Etat particulier de compétences qu'il laisse aux autres, il ne commettra par là qu'une injustice matérielle; mais s'il enlève à un de ses membres la participation a la volonté souveraine, il prive par là tous les autres également de leur qualité de collectivités publiques coopérant comme telleS à cette formation, pour leur donner le caractère de subdivisions électorales privilégiées: en d'autres termes, il change sa nature et passe à l'Etat unitaire. C'est dans ce sens qu'on peut dire que l'organisation fédérative — et nous entendons par là la participation des Etats confédérés à la volonté nationale suprême — et le caractère d'égalité qu'elle suppose à cet égard, forment le trait caractéristique de l'Etat fédératif. Cette égalité ne doit pas s'entendre dans un sens rigoureusement mathématique. L'Etat central peut reconnaître

*** Constitution américaine, art. I, sect^: No Bill of attainder or ex-postfacto law shaU be passed. Cf. Jellinek, p. 302 et 303. A Rome, Tégalité devant la loi était aussi un principe de droit formel: Vêtant XII Tabulas leges privatis hominibus irrogari. Cf. L'Edit perpétuel, restitué et commenté par Louis Jousserandot , professeur de Pandectes à la Faculté de droit de l'Université de Genève, 2 vol., Paris 1883, préface, p. XVI.

**<> Des dispositions formelles de ce genre se trouvent dans la Consti-^ tution allemande, art. 58 et 70. Constitution américaine, art. V in fine.

à ses membres une représentation égale en dépit de leur inégalité matérielle (comme en Suisse et en Amérique) ou proportionner plus ou moins cette représentation à leur importance réelle (comme en Allemagne). Il suffit que tous les membres prennent part à un degré quelconque à la création de la volonté souveraine de l'Etat fédératif. *» ^

D. L'évolution de l'Etat fédératif vers l'Etat unitaire.

Question de l'évo- Fixer le trait caractéristique de l'Etat fédératif, c'est déter-

lution de l'Etat ..,.., , , • .^ , ., i. /

fédératif vers mmcr implicitement les symptômes auxquels il faut reconnaître

AppréciatTon des SOU évolutiou vcrs l'Etat simple et le moment où cette évolution

pré?eiiYé^s*^s™r sera accomplie. C'est ici que les différentes doctrines sur cette

seion**ifioîStion forme d'Etat aboutissent à des conclusions pratiques diamétrale-

^cèuVînesIfo^n/ meut opposéos les unes aux autres.

Les auteurs qui veulent déterminer l'Etat et les combinaisons d'Etats d'après leurs buts n'arrivent pas à fixer une limite précise entre l'Etat fédératif et l'Etat simple. De même que le premier se distingue de la Confédération d'Etats par le seul fait qu'il a quelques compétences de plus qu'elle, de même on ne peut pas dire exactement à quel moment un agrandissement successif de ces compétences l'aura transformé en Etat unitaire. Ainsi Brie et Bosin, qui distinguent l'Etat non souverain de la commune parce que celle-ci n'a pas, comme celui-là, un pouvoir universel en principe, une compétence illimitée en raison de ses buts nationaux, sont incapables de déterminer l'époque où ce pouvoir sera si restreint qu'il ne pourra plus être considéré comme universel. En définitive ils aboutissent à ceci, c'est que entre la Confédération d'Etats, l'Etat fédératif et l'Etat unitaire il n'y a pas une différence de principe, mais seulement une différence

^'^^ Jellinek admet qu'un Etat fédératif peut, tout en gardant son caractère juridique, supprimer un ou plusieurs de ses membres. En conséquence, il doit considérer comme Etat fédératif un Etat collectif composé d'un seul ou de deux Etats particuliers et de plusieurs provinces. Or, un pareil Etat ne serait évidemment plus un Etat fédératif. Cela n'empêche pas, du reste, l'Etat fédératif de priver momentanément quelques Etats particuliers de leur représentation, comme l'ont fait les Etats-Unis après la guerre de sécession. Une pareille mesure présente alors le caractère d'une pénalité. Cf. Fr, Ratzel, 'Die Vereinigten Staaten von Nordamerika, Munich 1880, 2 vol., vol. II, p. 99—100.

de plus ou de moins. Or, cet aveu d'impuissance est tout simplement la banqueroute de la science du droit public et l'on comprendra aisément qu'elle ne nous satisfasse pas.

Les auteurs qui établissent une distinction juridique précise entre l'Etat non souverain et la commune, font passer l'Etat fédératif à l'Etat unitaire au moment où cette distinction est supprimée. Ainsi les Etats particuliers auront cessé d'exister, selon Làband, le jour où ils n'auront plus de droits propres, et selon Jellinek, le jour où ils n'auront plus de droits exonérés de tout contrôle de la part du pouvoir central. Nous avons déjà vu plus haut que les Etats n'ont pas de droits propres autrement que les communes et les particuliers, et que le contrôle fédéral s'exerce actuellement dans tous les domaines de leur vie publique, bien qu'il soit plus ou moins direct selon les prescriptions des constitutions.

Du reste, ces opinions sont non seulement erronées en théorie, mais aussi fort critiquables en pratique, et si nous nous sommes abstenu de mêler le droit à la politique daiis ce travail purement juridique, on nous permettra bien de signaler les inconvénients sérieux de la doctrine qui fait dépendre l'Etat fédératif d'une question de compétence. En effet, les systèmes dont nous venons de parler font voir dans chaque agrandissement des attributions de l'Etat collectif un acheminement direct vers l'Etat unitaire, même lorsqu'il ne s'agit que d'assurer Tunité de législation en certaines matières sans rien toucher à l'administration des Etats particuliers. De cette manière, il faussent complètement les idées des citoyens sur le rôle véritable de ces derniers, et sur les besoins réels de TEtat fédératif ; et chez nous, en particulier, ils les poussent à rejeter, sous prétexte d'atteinte à l'existence des Cantons, des mesures fort utiles dont l'absence nous met dans un état d'infériorité sensible vis-à-vis des autres nations européennes. On habitue ainsi le peuple à voir dans toute loi fédérale un produit étranger, une menace envers les Cantons; on oublie que ce que ces derniers perdent en apparence comme personnes autonomes, ils le regagnent cent fois comme membres de l'Etat fédératif, et on arrive à créer un antagonisme regrettable entre des collectivités dont l'union Intime et la coopération cordiale sont des conditions nécessaires du bien-être général. La situation change complètement, si on considère les membres de l'Etat fédératif non comme des Etats particuliers, mais comme

des organes d'un seul Etat, si, au lieu de faire dépendre leur existence de l'étendue de leur compétence, on la rattache au fait qu'ils participent comme tels à l'exercice du pouvoir souverain. Cette manière de voir fait disparaître complètement l'antagonisme que nous venons de signaler. Chez nous, par exemple, les Cantons n'ont plus d'intérêt à s'opposer aveuglement au pouvoir, législatif de la Confédération. Les lois fédérales n'apparaissent plus sous le jour odieux sous lequel on se plaît à les représenter, mais bien comme des actes utiles et nécessaires pour régler des conflits et réaliser des progrès. La Confédération n'est plus un nouveau Saturne qui veut dévorer ses enfants; c'est une mère dévouée qui ne désire que le bien du peuple et des Cantons.*^^

De plus cette manière de voir est en conformité parfaite avec le développement naturel de la Confédération et de la législation fédérale. Selon Jelltnek,^^^ l'Etat fédératif peut enlever toute représentation directe à ses membres sans, pour cela, modifier sa nature juridique; mais dès qu'il restreint quelque peu leur autonomie, il se rapproche de l'Etat unitaire. Prenant le contrepied de cette assertion, nous disons: l'Etat fédératif ne change pas sa nature en unifiant la législation dans certaines matières et même en centralisant certains domaines administratifs ou certains organismes judiciaires. On ne peut même pas dire qu'il se rap-

^*^ V. à ce sujet les remarques de M. Eugène Borel, député de Neuchâtel au Conseil des Etats, sur le projet de révision fédérale de 1866: „Le8 17 ans de bonheur que la Suisse vient de parcourir ont. profondément développé notre vie nationale et assimilé les éléments que la Constitution fédérale a réunis pour en faire un peuple. Le sentiment de la nationalité suisse a pénétré partout; l'idée, l'amour de la patrie commune ont fait disparaître les anciennes rivalités de Canton à Canton. Les diverses nationalités cantonales s'effacent devant la nationalité helvétique, le Suisse est Suisse avant d'être Vaudois, Neuchâtelois ou Bernois. Les Cantons apparaissent bien plutôt comme des éléments organiques précieux et nécessaires pour le maintien des libertés publiques, comme des piliers solides sur lesquels repose la Confédération, que comme des institutions destinées à perpétuer en Suisse la diversité des races." (Eugène Borel, La révision fédérale, Neuchâtel 1866, p. 35.) Les lignes suivantes, empruntées au même opuscule, p. 33, montrent que le système juridique développé dans cette thèse était déjà, il y a 20 ans, entrevu et affirmé par certains de nos hommes d'Etat : „ . . . . La Constitution de 1848 a créé une nationalité suisse, qui prime l'indigénat cantonal, .... les Cantons ont cessé d'être de petits états indépendants pour n'être plus qu'un élément, un rouage organique de la patrie commune . . . ."

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proche par là de l'Etat unitaire, parce que cette extension des compétences laisse intacte la coopération des Cantons à la création de la volonté nationale. Mais le jour où la Confédération suisse, par exemple, enlèverait à ses membres et leur représentation au Conseil des Etats et leur droit de vote en matière de révision constitutionnelle, ce ^our-là elle serait un Etat unitaire.

Or n'est-il pas évident que cette dernière manière de voir est seule conforme à la vie normale de la Conifédération ? D'un côté les compétences fédérales s'agrandissent insensiblement mais incessamment. Elles s'agrandissent malgré l'opposition entêtée d'un . fédéralisme étroit, guidé par une fausse appréciation du rôle des Cantons dang'la collectivité fédérale. Elles s'agrandissent en dépit de la réaction cantonaliste violente de ces dernières années, qui, pour avoir, rejeté une sage unification législative dans les domaines où elle était indispensable et réclamée par les besoins et les intérêts des citoyens, nous a poussés dans la voie d'une centralisation administrative sans avantages réels et dont nos habitudes 'de self-administration nous permettaient aisément de nous passer. Elles s'agrandissent irrésistiblement, parce que la Suisse est un être vivant dont les besoins croissent avec l'expansion nationale et les progrès de la civilisation ; s'opposer à tout prix à ce développement inévitable, c'est livrer le pays aux luttes stérilefe, à l'impuissance législative, au marasme politique, sans pourtant obtenir par là le but que l'on poursuit. En revanche, quant à la question qui est seule décisive pour Fexistence des Cantons, celle de leur coopération à la formation de la volonté nationale, la Confédération n'a jusqu'ici manifesté aucune velléité de supprimer cette participation et rien n'autorise à prévoir dans un avenir quelconque une semblable éventualité.*^^

*^* L^èvolution de la politique fédérale nous montre toutefois qu'en s'opposant aveuglémenl à Tunification dans les domaines où elle est nécessaire pour assurer au citoyen suisse la même somme de droits et de libertés que les Etats monarchiques accordent à leurs ressortissants , les Cantons agissent contre leurs intérêts et se préparent leur propre ruine. Pour sauver quelques attributions cantonales, on prétend qu'un agrandissement des compétences fédérales entraînera nécessairement la suppression des Cantons. Il est à craindre qu'à force d'entendre répéter cet argument, le peuple ne le prenne une fois au sérieux et ne s'imagine qu'en vérité il ne pourra se débarrasser des entraves qui restreignent encore ses droits et ses libertés que par la suppression des Cantons eux-mêmes. Pour le moment, il est vrai, on n'entend plus beaucoup parler de l'unification du droit et il se trouve une coalition

luk des Cantons II est tcmps de s'affranchir des phrases creuses et des fausses œMt normal de notioDS qui out excrcé jusqu'ici tant d'influence sur notre poli- ^SSiif de*ïenr tique suisse. Il est temps de reconnaître que la Confédération et maintien. j^g Cautous uc sout pas des antagonistes occupés seulement à se défendre contre des empiétements réciproques, mais des collaborateurs travaillant à la même tâche: le ^développement de la nation suisse/*^^ La Confédération est l'Etat; elle poursuit la réalisation des buts généraux. Les Cantons sont les communes; ils répondent aux besoins locaux, et de même que ces besoins • sont éternels, ils existeront toujours, car il est difficile de prévoir que le gouvernement central absorbe toutes les administrations locales dans ses rouages. Au contraire, le développement de la civilisation et les progrès des idées politiques nous sollicitent à mener de front dans la plupart des domaines publics l'unification législative et la décentralisation administrative ; et le grand avantage de l'Etat fédératif est précisément de concilier à un haut

degré ces deux excellents principes. Il convient donc d'abandonner

dlntérêts particuliers assez forte pour refuser aux citoyens suisses des droit» que nous accordons aux étra'ngers; en revanche, il s'est élevé à plusieurs reprises des voix pour demander la suppression du Conseil des Etats et de» Cantons. Si la politiiq[ue actuelle doit nous conduire à ce dénouement, ce sera très Regrettable à tous les points de vue; mais Thistorien impartial pourra dire que ce sont les can^onalistes eux-mêmes qui auront amené ce résultat.

*" La loi fédérale sur l'organisation judiciaire (du 26 juin 1874) statue, entr'autres, que „dans les causes où il s'agira de l'application des lois fédérales par les tribunaux cantonaux . . ; . les parties peuvent convenir que le jugement au fond d'une première instance cantonale sera soumis directement au Tribunal fédéral sans recourir à la efeconde instance cantonale** (art. 29, al. 3) et que ce dernier est tenu de juger entr'autres les causes „que la Constitution ou la législation d'un. Canton place d'avance dans la compétence du Tribunal fédéral. De pareilles dispositions ne sont valables que moyennant la ratification de l'Assemblée fédérale" (art. 31, 1*). Dubs (II, p. 143) trouve ces dispositîonb étonnantes et contraires aux principes. Il est vrai qu'elles s'accordent singulièrement avec sa propre théorie, mais elles découlent naturellement de l'harmonie qui préside à la coopération des autorités fédérales et cantonales.

En outre, cet art. 31, V, suffit, à lui seul, pour démontrer combien od a tort de faire dépendre la nature juridique et l'existence des Cantons d'une question de compétence. Il permet à un Canton, selon les propres expressions de Dubs (II, p. 142j „de substituer le l'ribunal fédéral à son organisation judiciaire" et n'exige, pour une mesure aussi grave, que l'autorisation de l'Assemblée fédérale. En présence d'un pareil état de choses, peut-on bien dire encore que les Cantons sont des Etats souverains, et que tout agrandissement des compétences fédérales est un coup porté à leur existence?

l'idée que chaque nouvelle loi fédérale est une atteinte portée à Texistence des Cantons et Ton devrait, en conséquence, renoncer, dans les luttes politiques, à une résistance aveugle sous prétexte de souveraineté cantonale, et ne combattre que pour les principes de la self-administration toutes les fois qu'une mesure qui la restreint n'est pas justifiée par un besoin national supérieur.

Enfin il faut se pénétrer du fait qu'en réalité les Cantons ne ^ont plus des Etats, mais des collectivités non souveraines, et qu'ils se distinguent des provinces de l'Etat unitaire, non pas par rétendue de leurs compétences, mais seulement par leur participation à la création de la volonté nationale, comme organes . de l'Etat fédératif. En leur accordant cette participation, la Confédération reconnaît ses membres comme des organismes propres ayant une personnalité individuelle et une volonté collective dont il est juste et utile de tenir compte. Voilà ce qui fait reposer TEtat fédératif sur les bases solides de la continuité historique et de la conscience populaire ; voilà ce qui, en conciliant les aspirations nationales avec les traditions locales, lui permet de réaliser pleinement les plus hauts buts de l'État et nous garantit sa vitalité et son avenir.

Il ne nous reste plus qu'à toucher en passant une question opinion de zom

, . relatiyeàlatrans-

SeCOndaire. formation de

Un auteur dont nous partageons généralement les idées dans Etat uniuiref'' toute cette matière, Zorn,^^^ se place ici à un autre point de vue. Il nie que l'Etat fédératif puisse devenir unitaire par une simple modification de sa constitution, parce qu'il est lui-même un simple fait et que sa transformation serait aussi un fait en dehors du droit. Admettre la possibilité de la transformation légale de l'Etat fédératif en Etat unitaire, c'est, selon Zorw, nier l'Etat fédératif lui-même.

Cette opinion nous paraît reposer sur une erreur qui . se critique de cette révèle immédiatement dans l'argumentation du savant juriscon- <^p'°'^°suite. En effet, il confond le pouvoir 'public avec l'Etat et son argumentation peut se résumer de la manière suivante : Le pouvoir public est actuellement pouvoir fédéral. Il deviendrait pouvoir unitaire. Donc il changerait de nature. Or, on ne peut pas réviser la constitution fédérale dans ce sens, parce que la révision, œuvre du pouvoir public, ne peut pas, légalement, le modifier et l'anéantir.

Neue Beitrâge, p. 481.

En faisant cela on sortirait du droit et tomberait dans le domaine du fait pur.

Nous avons déjà critiqué plus haut cette conception qui, identifiant le pouvoir public avec l'Etat, met le premier au-dessus de la constitution et conduit Zorn à dire qu'en particulier toute constitution monarchique est octroyée par le monarque. En vérité le pouvoir public n'est pas l'Etat, c'est l'ensemble des pouvoirs de l'Etat. Il n'est pas au-dessus de la constitution, il est au-dessous d'elle. Parce qu'un organe est chargé d'exprimer la volonté de l'Etat, il ne s'ensuit pas qu'il soit l'Etat lui-même et que ce dernier ne puisse pas le modifier. La constitution peut changer le pouvoir public et la composition de l'organe suprême sans modifier par là la nature de l'Etat. L'Etat fédératif peut donc ainsi passer à TEtat unitaire, de même que l'Etat monarchique peut devenir républicain, sans changer son caractère juridique d'Etat.*^' Il n'y a pas là la création d'un nouvel Etat, mais seulement l'adoption par l'Etat i'une autre forme de gouvernement, conciubions Nous arrivons donc aux conclusions suivantes:

1° L'Etat fédératif est un Etat dans lequel une certaine participation à la formation de la volonté publique suprême est accordée à des collectivités publiques inférieures, quelque soit, du reste, la mesure de leur coopération.

'2« Cette participation donne à ces collectivités le caractère de membres de l'Etat fédératif et les distingue des simples communes ou divisions administratives de l'Etat unitaire.

3® Cette coopération repose sur un principe d'égalité, en ce sens que tous les membres doivent y participer à un degré quelconque.

4° L'Etat fédératif cesse d'exister comme tel et devient Etat unitaire le jour où cette participation est supprimée..

**■' Le Mexique a passé de la forme unitaire à la forme fédérative. V. infra p. !!• annexe, IV.

IIP PARTIE.