DEUXIEME PARTIE

Béthât an irtoit pustilntan m Péthode

J'ai eu soin de faire connaître la composition des traités sur la méthode du droit musulman et do donner au lecteur une idée du contenu de chacune de leurs parties constitutives (vol. I", Considérations préliminaires). J'ai fourni à ce sujet des renseignements plus détaillés encore dans les pages qu'on vient de lire. J'ai fait connaître l'ordre suivant lequel les différents titres et chapitres se trouvent disposés dans les ouvrages classiques ainsi que les transpositions qui m'ont paru propres à en faciliter l'étude. On ne s'étonnera donc point de voir que je commence par l effort.

DE L'EFFORT DES JURISCONSULTES MUSULMANS AUTREMENT DIT « EFFORT LÉGISLATIF »

{idjtihad)

Les jurisconsultes mahométans se sont trouvés, dès les premiers temps de l'Islamisme, dans la néces- II. 1

site de résoudre, par les efforts de leur intelligence, les questions juridiques et judiciaires qui leur étaient soumises. Toutes les solutions qu'ils donnaient devaient être assises sur des vérités révélées extraites de la parole de Dieu et de la conduite de son Prophète. Tout jugement qui ne s'appuyait pas sur ces bases sacrées constituait un acte d'impiété et devait être considéré comme dénué de toute valeur légale.

Le travail par lequel une partie de la jurisprudence islamique d'abord, et ensuite le corpus juris mahométan en son entier, ont été créés, a commencé du vivant du Prophète.

L'effort par lequel l'esprit humain parvenait à apprécier les questions juridiques et judiciaires et à les qualifier, c'est-à-dire à légiférer islamiquement, a été appelé effort législatif {idjlihaa).

Les compagnons les plus savants et les plus distingués de Mahomet pratiquaient Teffort du vivant même de leur chef inspiré. Toutes les fois qu'il leur était impossible de s'adresser à l'envoyé de Dieu, ils devaient triompher seuls des difficultés qu'ils rencontraient dans Texercice de leurs fonctions.

Il est nécessaire de rappeler ici que l'un des compagnons les plus éclairés, Moaz ibni-Dgébél^ nommé émir d'Yémen, déclara au fondateur de la religion que, toutes les fois qu'il ne trouverait pas dans la parole de Dieu et dans l'exemple de son prophète une indication précise à propos d'un cas judiciaire, il ferait de Yeffort, Mahomet remercia alors Dieu d'avoir suscité dans « la religion » ffes hommes qui,

comprenant sa volonté, prenaient sur eux de suffire aux besoins de la justice dans les pays soumis au pouvoir de rislam et confiés à leur administration.

L'eflfort des jurisconsultes est, on le voit, une création du Prophète, une institution revêtue de son approbation la plus explicite.

Les Arabes expriment le sens que j'ai donné à la phrase, effort des jurisconsultes, par le terme idjtihad. Ce mot représente la forme active, transitive, du trili taire djahd (effort). Le vocable idjtihad avait, du vivant même de Mahomet, le sens que nous lui donnons aujourd'hui. Il signifiait effort actif s'exerçant à propos d'une chose sise en dehors de l'individualité de l'homme qui agit (fait des efforts intellectuels).

Comme terme de droit, le mot idjtihad signifie effort d'un jurisconsulte qui fait tout son possible pour vaincre une difficulté scientifique, effort s'exerçant suivant les procédés de la science, à propos d'une question légale, afin d'arriver à la résoudre confor* mément à la volonté de Dieu et selon les règles de la loi que son élu a fait connaître.

La définition classique du terme idjtihad est : « La concentration d'esprit d'un jurisconsulte, qui met en activité toutes les forces de son intelligence afin d'émettre un avis à propos d'une question légale dont la solution est réclamée, et qui persévère dans ses efforts jusqu'au moment où il reste convaincu de son impuissance. »

En dehors de la preuve décaulant de la pratique du Prophète lui-môme, Tefifort est consacré, comme moyen législatif et judiciaire, par les preuves suivantes tirées de la parole de Dieu :

1° « Réfléchissez, pensez avec intensité, ô hommes judicieux » {Fétébiroii y a oulil-el-bab),

V « Craignez la pénétration des croyants, il est certain qu'ils voient par la lumière de Dieu » {iteqou fe^^asseté-l-mouminin fé inné hou yenzourou bi nouri'llah).

Celui qui pratique Tefifort doit avoir pour but de se rapprocher autant que possible de ce qui est islamiquement vrai. Le jurisconsulte autorisé y arrive au moyen des preuves légales révélées. Il se sert aussi d'arguments logiques, mais seulement à l'Oifet d'établir que les preuves dont il s'est servi conviennent exactement à la question qu'il est appelé à résoudre.

Le jurisconsulte est sujet, toutes les fois qu'il pratique l'eiTort, à commettre des erreurs, mais il n'en est pas responsable. Le Prophète, voulant mettre les légistes à l'abri de tout blâme et de toute responsabilité, a dit : « Celui qui parvient par ses efforts à établir ce qui est juste et légal a du mérite comme dix. Celui qui se trompe a du mérite comme un. »

Les conditions requises pour que les résultats de l'effort législatif puissent être considérés comme légaux, sont : 1° que l'homme qui exerce l'effort soit jurisconsulte [féqih) ; 2** que l'effort se produise à propos d'une question de droit {messéléi-chériyé).

Les féqihs ont seuls le droit de pratiquer reflfort; ils sont désignés par le terme générique « habiles en effort » [erbabi'idjtihad). Sont féqihs ceux qui possèdent les qualités de science et de conduite qui seront énumérées plus loin.

Considérés au point de vue de la correction et de la rectitude des résultats de leurs efforts, les jurisconsultes ont été divisés en trois degrés :

i""^ degré. —Les compagnons du Prophète. Les résultats de leurs efforts sont absolument exempts d'erreur (kizb), intentionnelle ou non.

^"^^ degré. — Les adeptes des compagnons. Les résultats de leurs efforts ne sont pas absolument exempts d'erreur, mais chez eux Terreur n'est jamais intentionnelle.

3™® degré. — Les suivants des adeptes. Dans les résultats de l'effort de ceux-ci, l'erreur est possible.

DES DEUX VARIÉTÉS DE l' EFFORT

Dans toutes les périodes de l'Islamisme, l'effort des jurisconsultes a été considéré comme un moyen législatif toutes les fois qu'il était exercé, soit à propos d'une question nouvelle et inconnue, soit à propos d'une question connue, mais présentée sous un aspect nouveau. L'effort législatif aboutit constamment à des solutions nouvelles. Il enrichit la jurisprudence islamique par la création de précédents, c'est-à-dire de dispositions légales applicables aux cas de même nature.

L'effort a été considéré comme un moyen judiciaire toutes les fois qu'il a été exercé à propos de questions déjà connues présentées au tribunal musulman et résolues par le juge sur la base de dispositions (articles de code) inscrites dans la législation. L'effort du légiste consiste ici à trouver dans le code la disposition légale qui s'applique exactement au litige soumis à son jugement. Dans ce cas, la sentence du juge ne crée pas un précédent et n'augmente pas le nombre des dispositions légales inscrites dans le code. La solution que le juge fournit est appelée kaza, c'est-à-dire action de trancher. Le kaza est le résultat de l'effort par lequel on arrive à trancher une question en lui appliquant Farticle de la loi le mieux approprié.

Cette seconde variété de l'effort est contestée par des savants sérieux. Ces juristes n'admettent que l'effort législatif. Je ne prétends pas m'érîger en arbitre dans cette question. Je- dirai seulement qu'à mon faible avis l'effort judiciaire existe : ce n'est pas sans effort qu'un juge parvient à choisir l'article de loi s'appliquant exactement au cas qu'il doit apprécier. Toutes choses égales d'ailleurs, il faut reconnaître que cette seconde variété de l'eflfort est étrangère à la méthode législative.

L'effort tant législatif que judiciaire a pour but de résoudre une question légale en suivant toujours les règles et les procédés établis parles jurisconsultes chefs d'école et créateurs de méthode.

Le travail intellectuel par lequel chacun de ces

maîtres a créé sa méthode représente le plus haut degré de Vefifort des jurisconsultes. Les règles et procédés créés par cet effort et contenus dans chacune des méthodes en question forment la doctrine de la législation musulmane. Ils constituent la base scientifique de tout ce qui a été fait dans la pratique du droit (jurisprudence), soit par les quatre chefs d'école eux-mêmes, soit par leurs élèves, soit enfin par les continuateurs de ces derniers.

PB liA GliASSIFIGATION DES JURISCONSULTES

Les effets du travail intellectuel des quatre maîtres chefs des écoles orthodoxes et des auti'es j urisconsultes qui se sont succédé à travers les siècles, examinés au point de vue de leur importance, font connaître les différentes phases du mouvement législatif de l'Islam. Ils font voirHes différents degrés de puissance de l'effort et, partant, les rangs etles classes en lesquels doivent être répartis les jurisconsultes qui ont contribué par leurs travaux à développer et à perfectionner le droit musulman.

Les degrés de puissance de l'effort législatif sont au nombre de trois. Trois sont, par conséquent, les rangs des jurisconsultes.

Le premier rang est celui des quatre maîtres chefs d'école, créateurs de méthode législative. Les deux autres ont été subdivisés en classes. Cette classification présente des variétés ; elles résultent

du point de vue où les savants qui les ont établies se sont placés, soit pour apprécier la valeur des procédés suivis, soit pour évaluer l'importance des résultats de Feffort. Par conséquent, le nombre des divisions [tabaqat, couches) des jurisconsultes varie suivant la façon dont l'œuvre de chacun d'eux a été envisagée par le3 différents classiflcateurs.

L'Édirnevf^et M. Flugel admettent vingt couches {tabaqat) de jurisconsultes. Ibni-Kémali-Pacha et plusieurs autres savants distingués, auteurs d'ouvrages classiques, n'en admettent que sept.

Les classifications des jurisconsultes en septcouchesont pour elles l'avantage de la simplicité. Elles ne sont pas toutes identiques ni fondées sur les mêmes considérations. Les unes se rapportent au procédé spécial suivi par chaque jurisconsulte dans l'exercice de l'effort; les autres, à la valeur des effets obtenus par l'effort législatif des différents maîtres.

Je donnerai d'abord la division considérée comme classique ; je la ferai suivre par celle d'Ibni-Kémali- Pacha.