PREMIÈRE CLASSIFICATION

Premier degré de Veffort

Dans cette classification le premier degré de l'effort est représenté parles résultats du travail des quatre maîtres chefs d'école. Chacun de ces savants éminents a formé une méthode, c'est-à-dire un ensemble de règles et de procédés propres à la recherche des vérités contenues dans les sources de la législation.

Il s'est servi de sa méthode pour extraire de ces mômes sources :

1*» Les qualités légales caractérisant a!" les actions humaines, ¥ les chosçs dont l'homme fait usage et les êtres formant la création.

2° Les preuves par lesquelles on peut démontrer Texistence d'une de ces qualités dans chacune des actions de l'homme, dans les choses dont il fait usage et enfin dans les êtres qui l'entourent pendant sa vie terrestre.

Par la démonstration de l'existence de l'une des qualités légales dans chaque action humaine, dans chaque chose et dans tout être, les maîtres ont qualifié juridiquement les unes et les autres et ont créé les articles du code universel musulman, c'està-dire les dispositions légales en vertu desquelles on punit les hommes, on les récompense, on leur ordonne, on leur recommande, on leur permet certaines actions, ou on leur interdit certaines autres.

Il est de toute nécessité que le lecteur se rende exactement compte de la différence qui existe entre les effets de l'effort législatif des quatre maîtres, chefs d'école, et les effets de l'effort de tous les autres jurisconsultes qui se sont succédé dans l'Islamisme à travers les siècles.

Les quatrechefsd'école, comme jeraiditailleurs(«), se sont trouvés, immédiatement après la restauration de l'orthodoxie musulmane, en présence d'un

(a) Premier vol. : lioiiçmB historiques j pp. 77 à 127.

monde de faits judiciaires qui ne s'étaient pas produits du temps des premiers pionniers de la législation mahométana dans les pays où ils avaient exercé des fonctions juridiques et judiciaires. Ces personnages éminents de Tlslamisme avaient vécu du temps du Prophète et de ses quatre successeurs immédiats. Leurs continuateurs, les quatre chefs d'école, et spécialement le principal d'entre eux, Ebou Hanifé, ont dû s'occupper de faits nouveaux et les apprécier juridiriquement, sans avoir recours aux principes d'un droit autre que le leur. Ils ont dû créer de nouvelles dispositions légales, de nouveaux articles de code. 11 ne suffisait pas que ces dispositions fussent justes suivant la justice générale et la raison humaine ; elles devaient être islamiquement vraies. Ces dispositions, les quati'e grands légistes chefs d'école les ont créées avec toute la correction nécessaire. Ils ont su donner à tous les principes de droit et à toutes les dispositions judiciaires nouvelles le caractère de la vérité révélée.

Ce résultat n'est pas l'efFet le plus considérable ni le plus original de leur effort. Ces maîtres incomparables, quoique favorisés du ciel, n'étaient pas, comme le Prophète, en communication directe avec la source de toute vérité : Dieu. Ils n'avaient pas, comme les compagnons leurs devanciers, la facilité de connaître la pensée de celui qui avait transmis aux musulmans les volontés du ciel. L'un d'eux, rimami-Azam, avait connu à peine les derniers compagnons de Mahomet ; il fut l'un des plus jeunes

adeptes. Les suivants, ses élèves, ainsi que les trois autres chefs d'école, étaient de grands savants, des hommes vertueux et convaincus; mais ils n'étaient favorisés, en matière législative, de Tassistance céleste qu'au troisième degré, et à condition de pratiquer Tefifort législatif avec les intentions les plus pures {a).

Résoudre une à une, dans les conditions que je viens d'expliquer, les différentes questions juridiques et judiciaires qui se présentaient, eût été déjà un . grand service rendu à l'Islamisme par les quatre chefs d'école ; mais les solutions données auraient été fortuites et disparates. Dans l'avenir, les jurisconsultes leurs successeurs n'auraient pu continuer à résoudre les nouvelles questions qui se seraient présentées devant le tribunal islamique que par des efforts isolés, sans suite, sans système et sans unité législative. Il fallait donc, pour le triomphe de la justice musulmane, qu'un travail plus scientifique fût entrepris. Un esprit supérieur, Flmami-Azam, comprit facilement cette nécessité. Voilà pourquoi, en même temps qu'il s'occupait de résoudre les questions nouvelles, il a cru devoir créer, en utilisant les raisons légales des solutions données pour chaque cas soumis à son examen, une méthode complète, un ensemble de règles par l'application desquelles ses successeurs pourraient continuer l'œuvre législative islamique.

Trois autres maîtres après lui, à des époques et

(a) La pureté des intentions des compagnons du Prophète et de leurs adepte» est indiscutable dansFIsIaoï.

dans des parties différentes de l'empire musulman, pénétrés'de la même conviction et forts de l'exemple de leur devancier, mais sans imiter ses procédés législatifs, ont créé trois méthodes, sinon également savantes, du moins également correctes et conformes à la vérité révélée de Tlslam.

C'est là l'effet le plus considérable de l'effort des quatre maîtres chefs d'école. Cet effet, la création d'une méthode du droit, d'une algèbre contenant les règles propres à la solution de toute question législative, représente le caractère fondamental et distinctif de l'effort des jurisconsultes du premier rang.

Quelques exemples pris parmi les nombreux résultats de l'effort législatif de l'Imami-Azam, rendront parfaitement claire la pensée dont je désire que mes lecteurs en général, et les étudiants en particulier, se pénètrent. C'est la mesure exacte de l'importance respective des deux parties du droit musulman.

1^' ex. Les jeux de hasard, presque inconnus dans IHedjaz, étaient l'une des plaies de la société syrienne. Il importait donc qu'ils fussent qualifiés par la loi, afin que le pouvoir exécutif pût les interdire efficacement. Dans THedjaz, un seul jeu de cette espèce existait au temps du Prophète. C'était un jeu primitif qu'on appelait méysser : on le jouait en jetant par terre des morceaux de bois, comme on jette aujourd'hui les dés sur un damier. Dieu avait interdit ce jeu; il avait ordonné aux hommes de s'en abstenir en le déclarant une saleté due à l'action de Satan {ridjsoun min ameli-ch-cheïtan.) L'Imami-Azam étendit le sens du

mot méysser, (Ce mot signifie « moyen facile », instrument par lequel on peut se procurer sans fatigue des avantages pécuniaires.) Il fit observer que, conformément aux règles de la langue arabe, le terme dont Dieu s'était servi pour désigner l'objet de son interdiction s'appliquait parfaitement et exactement à tout jeu ayant pour efifet de procurer aux hommes, sans travail, un gain peu légitime. Le maître étendit donc à tous les jeux l'interdiction concernant le méysser^ en généralisant le sens du mot, c'est-à-dire en le convertissant, par le procédé de la généralisation {iâmim)^ en terme générique, applicable à tous les jeux de hasard. Il résolut ainsi une question litigieuse et enrichit d'une disposition nouvelle la jurisprudence islamique. Mais ce résultat n'est pas, en cette circonstance, le seul ni le plus important effet de l'effort législatif du grand juriste arabe.

Pour arriver à la conclusion qu'il adopta touchant les jeux de hasard, il lui fallut examiner d'abord la question de la puissance législative de la langue arabe. Il établit le principe législatif [asl^ assise de droit) suivant lequel la langue a été donnée à l'homme par Dieu pour servir, avant tout, à la formation du droit. Il créa ensuite la série des procédés de méthode législative concernant la généralisation des termes, et la série des règles par lesquelles on détermine, en législation, la valeur exacte de chaque terme générique. Le lecteur trouvera ces deux séries de procédés et règles dans le chapitre des termes génériques du premier livre de cette étude.

it que rimami-Azam, pour résoudre la ques- 3 jeux de hasard, dut créer une grande parprocédés et des règles législatifs qu'il légua Jves, une méthode' qui est aujourd'hui môme ipal instrument législatif de l'Islam. C'est irtie des résultats de son eflfort, la création léthode législative, qui le distingue, ainsi trois autres maîtres chefs d'école, de leurs

, Le Grand Maître a établi une règle que l'on anécessité évidente. Suivantcette règle, si une une chose reçoit, par un acte {actum), une on, sans que l'autre partie soit mentionnée, rnière doit, quoique non mentionnée dans ecevoir une destination conforme à la rainaine : ainsi, si un père, ayant deux fils et at deux maisons de valeur égale, laisse par it l'une à son aîné sans parler de l'autre, il ent que celle-ci doit appartenir au second semblable destination est de toute nécessité le Grand-Imam.

tromperait pourtant à penser que l'émiiste se contenta de créer une règle de droit la seule logique. Il fonda au contraire cette r la pratique du Prophète. Le Coran déclare inquième du butin appartient à Dieu et à son e. Il n'y est rien dit des autres quatre cin- . Le Prophète les a attribués à ceux qui y logiquement droit, c'est-à-dire aux guerriers urs.

Il appert de ces deux exemples que le plus grand des services rendus à la science du droit par les maîtres chefs d'école et surtout par le coryphée d'entre eux, le père de Hanifé, est d'avoir créé des règles, des procédés, des maximes législatives, en un mot, une méthode complète, au moyen de laquelle ils ont pu résoudre toutes les difficultés légales portées devant le tribunal islamique de leur temps et former la législation telle que nous la possédons aujourd'hui.

J'ai pour cette raison, appelé eflfort législatif le travail d'esprit par lequel les jurisconsultes parviennent à résoudre les questions juridiques et judiciaires. Non seulement cet eflfort a servi dans le passé à créer des lois, mais il permettra encore, dans l'avenir, de légiférer islamiquement et d'élargir le code universel mahométan, en y inscrivant des articles propres à apprécier légalement toute action ou transaction nouvelle, à qualifier, enfin, toutes les choses inconnues autrefois qui doivent leur production au progrès des sciences, des arts, deTindustrie, etc., etc.

Pour cette même raison, j'ai appelé méthode législative la section du droit musulman qu'on nomme en général, méthode du droit.

L'Imami-Azam, ainsi qu'on vient de le voir, s'était occupé de la langue arabe. Il fit faire des recherches par des hommes très compétents, qu'il envoyait vivre pendant longtemps au milieu des tribus. Il réussit, par ce moyen, à donner une grande précision aux mots dont il a fait des termes de droit, en détermi-

nant leur acception légale. De là est issue toute la la méthode législative qui nous enseigne juridique et judiciaire des termes de droit, res d 'Ebou-Hanif é ont suivi ces mêmes règles udre à leur tour un grand nombre de diffi- :ales. Du vivant même de leur maître, ils idopté quelques solutions différentes et posées aux siennes, mais ils n'ont absoluchange à sa méthode. Us en ont fidèlement les règles et respecté les principes, i première partie de mon premier volume ^) j'ai rendu longuement compte de l'évodroit musulman. Il était néanmoins nécesaire ressortir ici les différences essentielles int entre les effets de Teffort législatif des hefs d'école et les résultats de l'effort de mtres jurisconsultes de l'Islam ; je me suis h le faire aussi exactement que possible.

DEUXIÈME DEGRÉ DE L'eFFORT

(École hanéfite)

fible des effets de l'effort des jurisconsultes rent l'enseignement de l'école du Grandrme le second degré de l'effort législatif. iers, je viens de le dire, n'ont pas créé ide : ils ont suivi fidèlement celle dont re avait fourni par son effort tous les élé- > ont enrichi la jurisprudence de nouvelles ns, obtenues suivant le même système. Par-

fois cependant, il ne faut pas Toublier, ils ont abouti, dans Vexamen des faits soumis à leur jugement, à des conclusions différentes etmôme contraires à celles que leur maître avait admises à propos des mêmes faits.

Les raison^ de ces divergences sont :

i° Des dissidences d'opinions concernant les avertissements prophétiques {ékhadith). Ces dissidences sont dues àTadoption d'une explication formant commentaire d'un fait propre à la conduite du Prophète, commentaire différent de celui que le maître avait adopté.

Je m'explique :

Les divers compagnons du Prophète avaient parfois commenté différemment les paroles et les actions de leur chef. Les élèves d'Ebou-Hanifé acceptèrent dans certains cas le commentaire d'un compagnon, dont la transmission n'avait pas été prise en considération par leur maître ; ils arrivèrent par conséquent, tout en suivant la môme méthode, à des conclusions différentes. Ex, Le Prophète avait dit : « Celui d'entre vous qui porte (à sa dernière demeure) un mort {djénazé^ cadavre) doit être mis en état de propreté par l'ablution. » Adoullah-ibni-Messoùd , compagnon du Prophète, qui avait commenté cet ordre, avait admis qu'il ne visait que ceux des hommes portant le cadavre en terre qui avaient l'intention de lire sur la tombe la prière des morts. L'Imami- Azam, se basant sur ce commentaire, établit que la propreté résultant de l'ablution avait été ordonnée spécialement en vue de cette prière et que l'injonc-

tien prophétique visait celui-là seul ou ceux-là qui se proposaient de la réciter {a). Il déclara donc que l'ablution n'était pas obligatoire pour ceux qui, tout en portant le mort, ne se proposaient pas de prier sur sa tombe. Un autre compagnon, Ebôu-Houreïré, avait commenté autrement la même parole de Mahomet. Il avait admis que le mot djénazé (cadavre) visait, par extension de sens du contenu au contenant, le cercueil, et que par suite tout homme qui voulait toucher au cercueil contenant le mort, devait posséder le degré de propreté que procure Tablution. L'imam Zoufer, élève du Grand Maître, accepta le commentaire d'Ebou-Houreïré ; il admit donc une conclusion s'éloignant de celle du maître.

2° Les jurisconsultes élèves d'Ebou-Hanifé ont été en dissidence avec leur maître sur la question de savoir comment un hadith avait été transmis et sur la valeur des personnages qui se l'étaient communiqué. L'exemple précédent convient aussi à ce cas.

3<» Ils se sont trouvés en désaccord avec leur maître sur les termes mêmes d'un hadith {b) :

A. Parce qu'ils se sont basés sur des termes qu'ils ont considérés comme plus exacts et se sont éloignés

(a) On sait que cette prière, lue par quelques-uns ou par un seul de ceux qui accompagnent le mort, est considérée comme faite par toute la société islamique.

(b) On sait que, sauf trois haditiis qui sont considérés par dé sérieux savants comme transmis dans les termes mêmes dont le Prophète s'était servi> tous les autres reproduisent exactement le sens des ordres célestes communiqués aux Musulmans par le Prophète \ mais ils nous sont parvenus en termes qui varient suivant les diiTérentes voies de transmission.

ainsi, dans leurs conclusions » de celle du maître ;

B. Parce qu'ils se sont trouvés en dissidence d'opinion avec leur chef en ce qui concerne les événements qui avaient eu lieu pendant la période des compagnons. Ces événements avaient motivé le jugement du maître sur le sens des hadiths. Les élèves n'ont pas accordé la môme valeur à ces événements : ils ont donc découvert un nouveau sens et ont abouti ainsi à des conclusions nouvelles.

En dehors des divergences que je viens de signaler, les élèves du Grand Maître ont continué le mouvement législatif en restant fidèles à son système. Ils ont enrichi la législation par des travaux qui peuvent être classés comme il suit ;

1° Tout en ne s'écartant pas de la méthode, dans le travail par lequel une preuve est convertie en assise («), ils ont augmenté le nombre des assises en convertissant, toujours par les procédés du maître, d'autres preuves en nouvelles assises.

2"* Le maître avait considéré certaines solutions obtenues comme formant des termes de comparaison et, partant, comme propres à servir de base à la solution, par analogie, d'autres questions judiciaires. Il avait même établi les conditions que toute solution légale (jugement) devait réunir pour être considérée comme terme de comparaison. Ces élèves ont admis d'autres solutions comme réunissant les conditions dont il s'agit. Ils les ont donc acceptées comme termes

(a) Le lecteur verra» pages 56 et suivantes, la différence existant entre une preuve et une assise.

paraison, ils s'en sont servis pour résoudre, ipprochant d'elles, des questions nouvelles.

L'imami-Azam avait considéré la disposiïle concernant la prohibition qui frappe le vin une solution formant terme de comparaison, comparé à celle-ci la question du Nébizou-toisson fermentée, enivrante, que les Arabes ent des dattes). Il a résolu cette question en mt au Nebiz les dispositions légales prohiconcernant le vin. Un de ses élèves, Timam )ussouf, dans une autre circonstance et à l'un autre action délictueuse, honteuse, a adime terme de comparaison la solution jurili qualifie de répugnants les rapports sexuels mme avec une femme qui se trouve dans de de ses souffrances mensuelles. Sur cette

a déclaré les rapports antinaturels comme ion répugnante elles a frappés de la même tion et des mômes peines (a). 2^ Ex, L'Imamialt accepté l'acte de la vente comme formant e comparaison. Il lui avait comparé le dépôt ennant rémunération stipulée en faveur de li garde l'objet déposé (védiai-médjouré).