DEUXIÈME CLASSIFICATION

Ibni-Kémali Pacha a suivi un autre système. Il a assis sa classification sur l'importance des résultats n. 2

obtenus par l'eflfort des jurisconsultes des différentes époques.

IJ n'existe point de similitude entre le système des auteurs classiques et celui d'Ibni-Kémali. Ces deux classifications ne peuvent, par conséquent, être rapprochées Tune de Tautre.Le nombre des divisions admises dans les deux systèmes est le même, mais le principe qui en forme la base est différent. La dissemblance est par conséquent essentielle.

Il vient d'être dit que le système d'Ibni-Kémali est fondé sur l'importance des travaux de chaque jurisconsulte. C'est donc la valeur des résultats de l'effort des maîtres, en d'autres termes le mérite personnel de chaque savant, qui motive cette classification et en fournit la base.

Ibni-Kémali divise les jurisconsultes de Flslam en deux rangs. Il subdivise chaque rang en trois classes. Le premier rang contient :

1° La classe des maîtres chefs d'école ;

2^» La classe des jurisconsultes leurs élèves*

Ces deux classes ne diffèrent pas des deux premières divisions de la classification dont on vient de prendre connaissance. Le mérite personnel hors ligne des chefs d'école et des élèves immédiats d'Ebou-Hanifé, l'originalité des méthodes créées par les premiers, l'importance des innovations introduites dans la jurisprudence par les seconds, ne permettent à aucun savant, quelque principe qu'il suive dans sa classification, de placer à côté d'eux d'autres jurisconsultes.

Il n'en est plus de môme, aussitôt qu'on sort de ces deux catégories de maîtres éminents ; aussi, la troisième classe du premier rang de la classification dlbni-Kémali, et les trois classes de son second rang, diffèrent essentiellement des quatre dernières couches de la division classique ; elles sont, je l'ai dit plus d'une fois, établies sur un autre principe.

Dans la première classe de son premier rang, Ibni-Kémali comprend les imams Ebou-Hanifé, Malik, Chafi et Khambeli ; dans la seconde, il place en tête les deux plus illustres élèves de Tlmami- Azam , les maîtres Ebou-Youssouf et Imam Mohammed ; après quoi il s'occupe de rimamZoufer, le plus habile des élèves du Grand Maître en solutions analogiques (a), de Hassan Ibni Ziyad, le plus habile en interrogations [soual) et applications judiciaires [fourou]^ de Hamad, fils du Grand Maître, d'Essad-bin-Amir,mortenl88derHégire, qui a occupé le poste suprême de la magistrature (juge des juges), et enfin de Nukh bin Meryem, mort en 173, qui a laissé un traité complet sur la législation hanéfite.

Après ces deux divisions de son premier rang, Ibni- Kémali donne les autres couches de sa classification dans Tordre suivant, en indiquant les services rendus par les membres de chacune d'elles au droit musulman.

(a) Il a résolu peu de questions^ mais il combattit avec un succès mérité toute solution imparfaite obtenue par le procédé de l'analogie légale.

3°*® Classe. Les jurisconsultes («)decette classe (6) ont résolu des questions qui n'avaient pas été examinées par leurs devanciers, et au sujet desquelles il n'existait pas de dispositions légales. Ils ne se sont pas départis de la méthode du maître, ni éloignés non plus des solutions données par les jurisconsultes de la seconde classe, parce qu'ils ne se sont jamais occupés des mêmes questions qu'eux. Ils ont eu le mérite de résoudre des questions nouvelles, à propos desquelles il n'existait ni texte sacré péremptoire (nass) nidonnées législatives fournies par leurs devanciers. On les a qualifiés du titre de Maîtres en questions {Moiidjtefiidin-ftl-méssaïrj^ipaTce qiïih ne se sont occupés que de questions isolées.

Les principaux jurisconsultes de cette classe sont :

V Ebou-Békir-hassaf, mort en 262, dont le principal ouvrage est le Sommaire du Code {Moudjmel) ;

2"* Ebou-Djafer el-Takhavi, mort en 321, auteur de plusieurs ouvrages très estimés;

3° Ebou-Hassani-1-Kerhi, mort en 340, qui a été chef (imam) des hanéûtes. Il a laissé de nombreux ouvrages dont le plus célèbre est le Traité intitulé Méôsout;

4° Chémsou-1-Eïméï-Houlvani, mort en 449 : les hanéfites le considèrent comme chef en méthode législative [oussoul) ;

5<> Chemsou-1-Eïmeï-Séralizi, mort en483,auteurde plusieurs ouvrages, dont le plus connu est un traité

(a) Il s'agit de jurisconsultes de Técole hanéfite seulement.

(6) 11 ne faut pas oublier que cette classe appartient au i»»- rang.

étendu {moûtavél) contenant la méthode et les applications du droit musulman;

6°Fakhrou-l-islam-el-Pezdevi, mort en 481 :ila écrit aussi un traité étendu, et annoté la petite collection de l'imam Mohammed ; son ouvrage le plus connu est un traité admirable sur la méthode législative {a) ;

V Falhrou-d-din-qazi-Khan, mort en 592 : son ouvrage le plus connu est un recueil d'avis doctrinaux [fétava) ; il a écrit aussi une annotation [cherkh] au recueil abrégé de l'imam Mohammed.

Dans la première classe de son deuxième rang Ibni-Kemali comprend les jurisconsultes qui ont élucidé certaines conclusions précédemment admises. On les appelle maîtres-extracteurs {askhabi-takhridje), parce qu ils ont extrait un sens plus clair, ou, pour mieux dire, parce qu'ils ont rendu plus clair le sens de certaines conclusions (solutions légales). Sans posséder à aucun degré la puissance de Teffort qui caractérise les trois classes précédentes, ils ont réussi, grâce à une connaissance approfondie des règles et des procédés établis par les: grands jurisconsultes, ainsi que des sources de la législation, à déterminer le sens de certains laconismes qui faisaient naître le doute et rendaient susceptibles d'une double interprétation diverses solutions fournies, soit par un chef d'école, soit par un jurisconsulte de la seconde classe. Ils ont aussi élucidé des sentences, qui, faute de clarté, semblaient

(a) Un frère de Pezdevi a écrit aussi sur la méthode législative Son traité est Intitulé: Vindication {Icharet).

contenir un double dispositif. Ils sont arrivés à ces résultats sans jamais se départir de la méthode du Grand Maître.

Tels sont : i° Ebou-khassani-1-Achari, mort en 330;

2'* Ebou-Mansour-el-Matouridi, surnommé le desservant de Dieu {Imami'khouda)^ qui fut le chef des hanéfites en catéchisme [aqaïd), mort en 330 ;

3'^Békar ibni-Qoutéïbe, juge {qadï) del'Égypte, sous les Abbassides, mort en 370. Il a réfuté, dans un savant ouvrage, les objections des chafites contre les hanéfites.

Dans la deuxième classe du même rang sont compris les jurisconsultes qui ont choisi entre les divers avis judiciaires, c'est-à-dire entre les diflférentes solutions données sur une question, en établissant, autant qu'il était possible de le faire, que telle solution était plus propre que telle autre à régler certaines transactions humaines, ou que telle conclusion s'adaptait mieux que telle autre aux règles de l'analogie.

Tels sont : 1° Ebou-Hassan-el-Gondouri, mort en 436. Il a écrit « TAbrégé » {moukhtéssar), traité sommaire d'applications (fouroiî),

2° Gheikhou-Hslam, Bourhan-ed-din, surnommé Sahibou-l-Hidayé,morten 593,auteurdu Hidayé (inspiration conduisant au salut), traité d'applications [Foiiroû] et de plusieurs autres ouvrages.

Dans la troisième classe se rangent les maîtres qui se sont occupés spécialement de distinguer, c'est-àdire de séparer les opinions fortes (dûment motivées).

et les très fortes (incontestablement établies), des opinions faibles ; ils ont également distingué les vérités concernant la conduite du Prophète, transmises avec évidence, de celles dont la transmission régulière a été contestée, ainsi que de celles qui s'appuient sur de rares et faibles témoignages.

Tels sont les auteurs des quatre textes autorisés, (estimés, moûtounï-erbâi-moutébéré). Les auteurs de ces textes sont appelés modernes [moutéakhirin).

Ce sont: 1* Ebou-Békir-en-Néssefi, moi*t en 7iO de l'Hégire, auteur du Trésor (Kenz).

^ Ebou-Fazil Medjdou-d-din, mort en 683, auteur du « Choisi » (moukhtar),

3<* Mahmoud ibni-Sadrou-ch-chéria, mort en 712 auteur du Viqaye (préservation).

4^ L'imam Mouzaferou-d-din, connu sous le nom d'Ibni-Saati, mort en 694, auteur de l'Union des deux mers {Medjmâou-l-bakhréïn),

Ces quatre auteurs n'ont admis dans leurs ouvrages ni les opinions contestées ni les informations douteuses qu'ils trouvaient dans les ouvrages de leurs devanciers.

Telle est la division établie par Ibni-Kémali Pacha. Elle a été publiée dans la première livraison du périodique F <c Horizon » {Oufaq^ Constantinople^ 1881).

Comme on vient de le voir, d'après cette classification, les jurisconsultes musulmans se divisent en deux rangs, dont chacun est subdivisé en trois classes.

Ibnî-Kémali, en dehors de ces catégories, en admet une septième ; mais il apprécie avec beaucoup

de sévérité les jurisconsultes compris dans cette division. Il s'exprime dans les termes suivants : « Incapables de distinguer le gras du maigre et leur côté droit de leur côté gauche (a), ils ont entassé dans leurs ouvrages des matériaux sans ordre et sans intelligence, absolument comme le bûcheron qui forme un tas du bois qu'il trouve devant lui. »

Telles sont les deux classifications lesplus simples et les plus instructives des jurisconsultes qui ont pratiqué l'effort dans l'Islam.

La première donne une idée exacte des différents procédés que les maîtres en effort ont suivis dans leurs travaux. Ces procédés, nous venons de le voir, sont : 1° la préférence, ^2° l'épuration, 3^ l'assimilation, 4° l'imitation. La seconde fait connaître l'importance des travaux, c'est-à-dire la valeur des résultats de l'effort des plus grands jurisconsultes mahométans.

L'aperçu que je viens d'en donner met le lecteur à môme de mieux comprendre la nature du travail des jurisconsultes désigné par le terme eff'ort et de ses résultats.

Enfin, et pour ne rien omettre de ce qui concerne laclassificationdesjuriscensultesmahométansjedirai qu'on les a divisés encore en deux grandes sections, suivant la partie de la législation dont ils ont fait leur spécialité. La première section comprend les jurisconsultes qui se sont spécialement occupés des croyances religieuses et des questions dogmatiques

(a) Locution proverbiale

de rislam. On les appelle jurisconsultes en convictions [motidjléhidini'fil'itiqadat). La seconde comprend les jurisconsultes qui se sont spécialement occupés des parties de la législation qui règlent les intérêts etles relations des hommes vivant en société. Ils ont été appelés jurisconsultes en affaires {mudjtéhidini-fil-oumour) .

DE L'AVIS DOCTRINAL {fetvà)

L'effort des jurisconsultes s'est traduit de tout temps par l'avis doctrinal. L'avis doctrinal est donc le moyen par lequel chaque résultat de l'effort se consolide et devient appréciable.

Toutes les solutions qui forment la jurisprudence islamique ont été présentées sous une forme spéciale (formule) qui est restée invariable jusqu'au présent jour. On la nomme « avis doctrinal » {fetva),

L'Imami-Azam, ses élèves et tous leurs successeurs, les chefs des autres écoles et leurs continuateurs, sans excepter ceux de notre époque, ont procédé de la même façon. Ils ont rendu appréciables les effets de leurs efforts par la formule dont il vient d'être parlé. L'étude du travail intellectuel des jurisconsultes doit donc être complétée par un examen de Favis doctrinal, qui doit être considéré, dans le droit musulman, comme l'incarnation tangible de l'effort.

Le vocable fetva (avis doctrinal) existait dans la langue arabe avant l'Islamisme. Il avait valeur de terme de droit, il signifiait réponse revêtue d'une

autorité supérieure donnée à propos d'une question légale. La phrase suivante du Coran le prouve : « Ils te demandent un avis {yesèeftouné ké). Dis-leur, Dieu vous a donné un avis sur la déshérence » etc. [a) {qoul-illahou yoiiftikum fil^kélalé) [b).

En dehors des trois générations de jurisconsultes que Ton estime douées à différents degrés d'une autorité législative révélée {c), toutes les autres sont considérées, en ce qui concerne le droit de résoudre des questions par la voie de l'avis doctrinal, comme formant des catégories de savants successives et distinctes, dont on nomme l'une antérieure et l'autre postérieure, et qui se suivent ainsià travers les siècles jusqu'auxjurisconsultesnos contemporains. Aussi les jurisconsultes s'appellent les uns antérieurs [monteqadimin)^ les autres postérieurs {moutéakhirin).

Les jurisconsultes postérieurs ont droit de rendre des avis doctrinaux à propos de questions qui ne s'étaient pas produites ni n'avaient été résolues du temps des jurisconsultes leurs devanciers, ou de questions connues du temps de leurs prédécesseurs,

(a) Nous trouvons ici les mots yesteftounné et youftikum qui indiquent clairement qu'il s'agit de l'avis doctrinal {fetvà). S'il en était autrement, les mots ils t'interrogent [yéssélouneké), auraient été exnployés. U ne s'agit donc pas d'une simple interrogation, mais d'une demande d'avis doctrinal.

(6) La déshérence {kélalé) est le cas de l'homme qui meurt sans enfants, sans ascendants^ ni frères, et dont la fortune appartient«80us certaines conditions, au trésor islamique.

(c) Ces générations sont : i» la génération des compagnons du Prophète; 2" la génération de ceux qui ont connu les compagnoons; (l'Imami-Azam en fait partie) ; 3° la génération de ceux qui ont connu les derniers (tels sont les élèves de l'Imami-Azam).

mais qui n'avaient pas formé alors sujet de solution légale et, partant, de fetva.

Tout jurisconsulte doit donc, avant de rendre un avis doctrinal, établir si le fait ou la chose formant le sujet delà question qui lui est soumise, a été connue ou non des jurisconsultes appartenant à la génération qui a précédé la sienne. Si elle est inconnue, il procède. à sa solution, suivant les règles, et rend un fetva. Cet avis est considéré comme législatif, parce qu'il enrichit la jurisprudence en y ajoutant une nouvelle disposition légale.

Dans les circonstances analogues, ou bien on procède par l'application des procédés de l'analogie légale, ou bien on résoud directement la question, soit enrasseyantsurrunedesassisesconnues(âJ5/),soiten lui appliquant l'une des preuves extraites des sources selon la méthode. Si, au contraire, la question soumise à un jurisconsulte postérieur a été connue et résolue par ses devanciers, il doit se borner à reproduire l'avis rendu par eux.

Les questions résolues par les générations antérieures peuvent néanmoins former sujet de fetva, et les jurisconsultes postérieurs ont droit de rendre, en telle matière, de nouveaux avis doctrinaux convenablement motivés.

I. Toutes les fois qu'il y a dissidence ou divergence d'opinions entre les jurisconsultes antérieurs.

En cette circonstance, l'avis doctrinal est rendu :

A, A cause des termes légaux [elfazi-cheriye) dîffé-

rents qui figurent dans chacun des avis rendus avant eux.

B. A cause des opinions divergentes concernant le môme sujet.

Ex, du /" ; L'avis que le caliplie Omar avait rendu à propos des droits de ,1a petite-fille (fille du fils) sur l'héritage de son grand-père. Cet avis a été transmis comme absolu {moutlaq) par l'adepte Hassani-1-Basri, et comme conditionnel [mouqayed)^ c'est-à-dire subordonné à la non-existence d'un enfant mâle de la sœur ou du frère du grand-père en question, par un autre adepte, Ebou-Nazir-el-kufi. Suivant la première de ces deux transmissions, la question [demande) et l'avis doctrinal rendu [réponse) seraient conçus comme il suit :

I). — Zeïneb, fille de Békir, fils de Zeïd, héritet-elle de son grand-père Zeïd ?

R. (avis). — Absolument oui.

Suivant la seconde :

D. ~ Zeïneb, fille de Békir, fils de Zeïd, héritet-elle de son grand-père Zeïd ?

R. (avis). — Gonditionnellement : oui, si les frères ou les sœurs de Zeïd n'ont pas de fils.

La môme question peut ôtre posée de la manière suivante :

D. — Si les frères et les sœurs de Zeïd ont des fils, Zeïneb, fille de Békir, fils de Zeïd, a-t-elle droit sur l'héritage de son grand-père?

R. (avis). — Oui, suivant Hassan-el-Basri qui nous transmet l'opinion du caliphe Omar comme

absolue. Non, suivant Ebou-Nazir-el-Kufi, qui nous transmet la même opinion comme conditionnelle.

Il s'agit ici d'une dissidence concernant les termes de l'avis rendu par l'un des principaux compagnons du Prophète. Les jurisconsultes postérieurs aux deux transmettants durent pratiquer l'effort afln de faire disparaître le doute. L'Imami-Azam a rendu un avis doctrinal établissant que, malgré l'existence d'enfants mâles du frère ou de la sœur de Zeïd mort, la fille de son fils Békir doit être admise comme cohéritière.

Ex, du 2"^^ : L'avis rendu par l'Imami-Azam à propos de la succession d'un homme mort insolvable et qui, de son vivant, avait acheté par vente régulière et valide une chose dont il n'avait pas payé le prix avant de mourir, nous a été transmis par l'imam Mohammed et par l'imam Zoufer de deux manières différentes. D'après le premier, le maître aurait émis un avis suivant lequel la chose achetée et non payée devait être considérée comme dûment acquise au mort; l'ancien propriétaire de la chose en question, créancier du mort, n'ayant droit à recevoir que ce qui lui revenait sur la masse en quote part de sa créance. D'après le second, le Grand-Maître aurait émis ua^avis portant que la créance de l'ancien propriétaire de la chose vendue était privilégiée, qu'elle devait être prélevée sur la fortune du mort et rendue a celui-là ; les autres créanciers n'ayant droit qu'à un prorata sur le restant de la fortune du mort. Ihni-Kémali, qui est considéré comme un vérificateur {moukhaqiq) en pareille matière, a rendu un