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38 MÉTHODE Ml DROIT MUSULMAN

avis écartant la yersion transmise par Fimam Mohammed. La version transmise par l'imam Zoufer a été admise comme devant servir d'assise [motif' tabih) aux avis doctrinaux à rendre dans l'avenir.

II. Lorsque des divergences existent entre les opinions antérieures [qadim) et les opinions postérieures {djédid) des mêmes jurisconsultes, c'est-à-dire entre le résultat de l'effort antérieur et celui de l'effort postérieur du même personnage à propos de la même question. Ex. L'Imami-Azam, par un effort législatif antérieur, avait rendu un avis suivant lequel, toutes les fois que la chose à vendre (m^'62) était une construction divisée en plusieurs sections, l'acheteur, s'il n'avait visité qu'une seule division de l'immeuhle, conservait le droit d'option («), c'est-à-dire le di-oit de dénoncer et de résilier l'acte après qu'il aurait visité toutes les divisions {chôbé) de la construction non examinées avant la vente.

Par un avis rendu postérieurement, il a exprimé l'opinion contraire. Il a déclaré que l'examen d'une division de l'immeuble faisait perdre à l'acheteur le droit d'option. Cette seconde manière de voir a été considérée comme restreinte, spéciale et applicable au cas dont il s'était agi lors <le l'émissio;! du se* cond fetva et aux cas identiques à celui-là, c'est-àdire à des constructions telles que les caravansérails. Il a été constaté qu'à cette époque il s'agissait d'immeubles, divisés presque invariablement de façon à ce que toutes les pièces qui les composaient fussent

(a) Option {hhiyary. Cette locution sera examinée dans un instant.

exactement pareilles, tant pour les dimensions et la forme que pour la solidité de la construction. Il a été admis par conséquent, conformément à Tavis des deux imams, ses élèves, que le premier avis du Grand Maître devait seul être considéré comme base d^avis doctrinaux (moufiabih). C'est sur cet avis qu'est basée la maxime juridique : « Voir une partie de la chose à vendre, n'est pas voir la totalité de cette chose. »

Les divergences qui subsistent entre des avis différents, rendus sur le même sujet par le même jurisconsulte, sont de deux espèces. On comprend dans la première les avis différents des mêmes jurisconsultes, qui, en émettant des avis ultérieurs, ont eu soin de mentionner leurs avis antérieurs, de faire connaître les raisons qui les ont conduits à changer d'opinion et le moyen légal par lequel ils entendaient concilier les deux avis en question, On range dans la seconde les avis différents formulés par les mêmes jurisconsultes sur les mêmes sujets, avis à propos desquels nous ignorons si ces savants ont rempli ou non les conditions dont il vient d'être parlé.

Les jurisconsultes qui ont rendu des avis de la première espèce se sont servis de plusieurs procédés législatifs pour modifier leurs avis préalables.

Les plus usités de ces procédés sont : 1° L'annulation {naqz) de l'avis antérieur; — 2° la restriction du sens ou de la portée [takhsis) de l'avis antérieur; — 3** Fextension du sens ou de la portée [tâmim,

généralisation) de l'avis antérieur ; — 4" le travail logique par lequel un avis, de spécial [khoussoussi) qu'il était, est rendu collectif {idjmali)\ — 5** Le travail d'annotation [tefsir]^ par lequel on rend évident et clair le sens d'un avis qui était vague {moubhem),

Ex. L'Imami-Azam, par un premier effort légis- I latif, avait rendu l'avis suivant lequel l'eau qui

coule du corps de l'homine pratiquant l'ablution, n'importe de quelle partie du corps elle coule, n'est ni propre en elle-même {tahir), ni apte à servir pour rendre propre une autre chose [moiUahir), Par un effort ultérieur, il rapporte son premier * avis et il le restreint. Il établit que l'eau seule qui coule des endroits du corps de l'homme formant des milieux malpropres (jnakhali'Tiedjse) n'est ni propre en elle-même, ni apte à rendre propre une autre chose, tandis que celle qui coule des autres parties du corps est propre en elle-même, c'est-àdire qu'elle ne contamine pas les hommes et les choses sur lesquels elle tombe, mais qu'elle n'est pas apte à rendre propre une autre chose. Elle ne peut servir à nettoyer, par le lavage, un objet contaminé.

Autre ex. Le calife Omar avait rendu un premier avis suivant lequel la parole du Prophète, concernant les rapports sexuels illégaux entre personnes non mariées, devait être appliquée dans toute sa rigueur. Il exila le délinquant après lui avoir fait administrer cent coups de bâton. Par un avis postérieur, il fit remise de l'exil. A cet effet, il réunit en concile [idjmd) les compagnons vivants du Prophète; il leur

rappela l'avis résultant de son premier effort, il exposa les raisons qui justifiaient son avis ultérieur, iJ leur fit sentir que, suivant l'ordre du Prophète, il fallait adapter la loi aux nécessités du temps («).

Les jurisconsultes qui ont émis à propos d'une question des avis doctrinaux dissidents de la seconde espèce, c'est-à-dire au sujet desquels aucune information n'a été transmise, laissent ignorer le motif de leurs divergences. On ne sait donc si ces légistes se sont occupés de leurs premiers fetvas, lorsqu'ils ont rendu leurs avis ultérieurs. On est, par conséquent, obligé d'attribuer la modification de leur opinion première à des nécessités concernant certaines transactions spéciales ou certains faits isolés, et on doit recourir à des recherches patientes et minutieuses afin de découvrir le motif qui avait rendu nécessaire l'avis ultérieur. Ex. Le fait des deux opinions concernant la vente des immeubles, que l'Imami- Azam avait successivement rendues, est l'exemple le plus propre à faire bien comprendre cette question. C'est à force de recherches, qu'on est parvenu à connaître la transaction spéciale (vente de caravansérails) qui avait motivé le second avis du maître. Autre ex. L'Imami-Azam et son élève l'imam Mohammed ont divisé les animaux aquatiques, en ce qui concerne l'usage de l'homme, en trois catégories. Ils ont

(a) Je me suis servi déjà de cet exemple et je m'en servirai encore, parca qu'il est l'un des plus caractéristiques qu'on retrouve dans les traités d'Oussoul. II prouve la grande extensibilité de cette législation.

admis que les animaux aquatiques qui ressemblaient aux animaux terrestres qualifiés de réprouvés étaient eux-mêmes réprouvés ; que ceux qui ressemblaient aux animaux terrestres qualifiés de répugnants, étaient eux-mêmes répugnants, et qu'enfin ceux qui ressemblaient aux animaux terrestres qualifiés de licites étaient eux-mêmes licites. L'imam Ebou- Youssouf, qui avait adhéré à l'avis exprimant cette opinion, a rendu plus tard un avis différent. Il a justifié ce changement d'opinion en faisant remarquer que s'il existait dans la merdes animaux ressemblant aux animaux terrestres réprouvés, ils auraient dû être qualifiés de réprouvés par eux-mêmes et non par ressemblance, et aussi que les animaux aquatiques ne pouvaient d'aucune façon être qualifiés de répugnants, car leur similitude avec les animaux terrestres de cette catégorie était imparfaite. Il a établi, par conséquent, que tous les animaux aquatiques pouvaient servir de nourrilure à l'homme. Ce maître a obéi aux exigences de la situation, c'est-à-dire aux convenances des habitants des villes et bourgades du littoral méditerranéen de la Syrie, de la mer Rouge, du golfe Persique et surtout du Chat-el-arabe. Les modernes ont rendu un avis, aux termes duquel la partie des conclusions de l'Imami-Azam qui concerne les animaux aquatiques répugnants, a été admise comme formant base de conduite légale.

III. Les jurisconsultes postérieurs peuvent émettre un avis doctrinal à propos de dispositions judiciaires adoptées par leurs devanciers, si le fait de Tapplica-

tion de ces dispositions à certaines transactions humaines spéciales, bien que connu, n*a pas été rendu public régulièrement par les savants de cotte période et si, par conséquent, les résultats judiciaires de cette application sont restés ignorés. Ex. Dans tous les traités sur les applications du droit {fouroû), on trouve exposées les six raisons motivant la liberté que ia loi accorde aux deux contractants, de dénoncer et d'annuler Tacte de la vente après sa conclusion.

Les six raisons en question engendrent les six libertés de se dédire que les Arabes appellent khiyar.

Remarque, — Les traducteurs du code civil ottoman ont voulu rendre le sens du terme khiyar par le mot français option. Ils entendent par option la liberté que les contractants conservent, soit de confirmer, soit de résilier Tacte de vente. Le sens exact du mot khiyar, est : faculté (liberté) de se dédire, car, si on ne se dédit pas, la vente produit ses effets, sans avoir besoin d'être confirmée.

Les cas de khiyar relatifs aux contrats de vente sont au nombre de six :

i** La liberté de se dédire résultant d'une erreur relative aux qualités de la chose vendue {khiyarivasf). Ex. La vache qui est vendue comme laitière, tandis qu'elle a cessé de Tétre ;

2* La liberté de se dédire résultant du non-paiement du prix dans les termes stipulés {khiydri-naqd) ;

3** La liberté de se dédire stipulée à propos de plusieurs choses vendues à des prix déterminés, à con-

dition que le vendeur puisse donner el Tacheteur prendre celle des choses vendues qui convient davantage à chacun [khiyarUtâyin) ;

4° La liberté de se dédire résultant de la non-inspection de la chose vendue [khiyari-rouyet)\

5° La liberté de se dédire résultant de vices rédhibitoires [khiijari-ayib) : on y fait rentrer le droit de se dédire que la loi accorde au vendeur lorsque celui-ci découvre qu'il a été payé en pièces de monnaie rognées ou ayant subi l'action d'agents chimiques qui en diminuent le poids {a) ;

6** La liberté de se dédire résultant de stipulations convenues entre les parties contractantes {khiyariméchroiit) ou de conditions établies par la loi.

Trois seulement des six libertés de se dédire propres à la vente ont été appliquées à la location : la liberté d'option pour vice de la chose vendue, celle qui résulte de la non-inspection, et celle que justifie le non-paiement. Rien n'avait été transmis par les jurisconsultes antérieurs aux jurisconsultes postérieurs, à propos des trois autres libertés dé se dédire. Ces derniers savaient cependant que leurs prédécesseurs connaissaient les six libertés de se dédire propres à la vente et quils connaissaient également l'acte de location. Ils savaient aussi que trois seulement des libertés sus-énoncées avaient été appliquées à la location, mais ils ignoraient pourquoi leurs dela) Le dommage exorbitant {gabni-l-fahiche, lésion excessive), donne naturellement droit à la résiliation de la vente dans les circonstances prévues par le code.

vanciers avaient cru ne devoir pas appliquer à la location les trois autres. Ils ignoraient également si leurs devanciers avaient été tous d'accord pour ne pas les appliquer. Ils ont donc rendu un avis doctrinal par lequel ils ont appliqué à la location toutes les libertés de se dédire propres à la vente. La preuve sur laquelle ils ont appuyé cet avis est la parole du Prophète : « La zarere ve la zirare fi-l-islam, point de dommage dans Tislamisme » («), parce qu'ils ont considéré la suppression des trois libertés en question comme pouvant engendrer des dommages pour les fidèles.

Cette parole du Prophète est une preuve (Delil). Les jurisconsultes en ont tiré, en ce qui concerne la location, deux assises (oussoui), l'une générique, l'autre spéciale.

Assise générique : Ne pas appliquer les conditions qui concourent à former la validité (justice) d'une transaction humaine, à toutes les espèces de transactions analogues, est un dommage dans l'Islam.

Assise spéciale : Ne pas appliquer les six libertés d'option de la vente à l'acte de location, qui est une transaction analogue à la vente, est un dommage dans l'Islam (b).

(a) Techniquement sarar est le dommage que l'homme subit par son propre fait etsirar le dommage qu'il cause aux autres. Il sera plus amplement^question de cette parole du Prophète et de sa valeur à propos de Faction législative islamique, dans les conclusions.

(6) Toute imperfection de la loi qui restreint l'action judiciaire et rend difficile l'appréciation des cas soumis aux jurisconsultes est considérée avec raicon comme une cause de dommage dans l'Islam.

IV. L'avis doctrinal peut être rendu par les postérieurs à propos de faits et d'actions à qualifier, qui, bien qu'étant de la même nature que ceux appréciés précédemment, sont pourtant nouveaux. L'avis est rendu alors sur la base d'une règle générale établie par les jurisconsultes antérieurs à propos d'autres questions analogues résolues par eux. Ex. Il a été établi en règle générale par les jurisconsultes chefs d'école, que la vente de toute chose non existante est nulle. Les jurisconsultes postérieurs savent donc qu'aucune vente de cette nature ne saurait être légale. Ils déclarent par conséquent nulle la vente d'une fontaine de gloire . A cet effet, ils n'ont qu'à soumettre le cas spécial à la règle générale établie par leurs devanciers concernant toute vente dont l'objet n'existe pas et ne saurait exister, c'est-à-dire devenir appréciable par les cinq sens de Thomme dans les trois temps : le passé, le présent et l'avenir.

Comme il a été dit plus haut, toutes les fois qu'il s'agit de faits dont la non-existence, pendant la période des jurisconsultes antérieurs, est constatée, les jurisconsultes postérieurs doivent rendre un avis pour les qualifier ; ils doivent aussi résoudre toutes les questions qui peuvent surgir de leur temps dans la société en les faisant rentrer dans le cadre de la législation islamique au moyen de l'avis doctrinal.

Dans ce travail, ils suivent deux voles. Ou bien ils appliquent aux questions et aux faits nouveaux les qualités attribuées par leurs prédécesseurs à des

questions et faits analogues, ou bien ils procèdent par effort législatif à de nouvelles solutions. Dans ce cas, ils asseoient les questions à résoudre sur des assises (oussoul) connues; ou encore ils procèdent à leur qualification au moyen de preuves légales (délil) appropriées aux cas nouveaux et tirées directement des sources. Ex, Le seul cas où la législation admette un fondé de pouvoir nommé d'office (par le juge), est le partage des hoiries. Toutes les fois que le juge considère le retard apporté au partage comme préjudiciable aux intérêts des ayants droit présents à l'audience, il fait représenter l'hérilier absent par un fondé de pouvoir, nommé d'office et non salarié. 11 procède ainsi au partage de l'hoirie en l'absence de l'un des héritiers. Le fondé de pouvoir nommé dans ces conditions s'appelle représentant par corvée {vékili-moussakhar^ représentant qui sert Tabgent sans rémunération). De nos jours, les membres de la commision qui a élaboré le code de procédure civile ottomane ont étendu par efl'ort législatif cette disposition. Ils ont admis que le tribunal, toutes les fois que le défendeur se trouvait absent sans avoir légalement justifié de son absence, pouvait nommer d'office (par corvée) un fondé de pouvoir et procéder ainsi au jugement, afin que les dommages qui résulteraient du retard pour les intérêts du demandeur fussent évités (a).

(a) Je m'abstiens d'apprécier la valeur légale de cette innovation.

L'introduction donne la définition, fait connaître le sujet, la substance, le but et l'utilité de la méthode législative musulmane. Elle traite sommairement des quatre sources principales de la législation mahométane ; elle en étudie à fond les sources secondaires.

L'introduction est donc, en quelque sorte, le premier échelon de cette étude. Les auteurs arabes, surtout ceux qui ont écrit après le siècle du calife Abdéram (350 de l'Hégire), ont presque tous jugé utile de mettre à la tête de chacun de leurs traités scientifiques un aperçu très condensé de ses principaux sujets. Cet aperçu, ils l'ont appelé introduction {a). Ils l'ont considéré comme propre à introduire le profane dans le temple de la science qu'il désirerait apprendre.

(a) Bn traduisant des travaux écrits en grec, quelques-uns se sont . servis du vocable stGaycoY^ {issagodji)^ qu'ils ont arabise <