DE LA DÉFINITION DE LA MÉTHODE LÉGISLATIVE

Les définitions de la méthode législative islamique sont nombreuses. Je n'en examinerai ici que deux : la définition donnée par l'Imami-Azam et celle qui est fournie par les jurisconsulte^ modernes appartenant à son école. La première, généralement connue, se résume dans les mots suivants : « Connaissance acquise par l'homme de ses droits et de ses devoirs. »

Cette définition est, on le voit, plus large que la section de la science du droit (méthode législative) qu'il s'agit de définir : elle embrasse les deux parties de la législation. Il n'en pouvait être autrement : on sait que le restaurateur de Torthodoxie juridique de l'Islam n'a pas eu le temps de scinder les résultats de son enseignement afin de dégager la méthode législative de ses applications pratiques. Il a, par consé- . quent, défini l'ensemble de son œuvre.

Remarque. —Je l'ai ditailleurs,Ebou-Hanifé, toutes les fois qu'il rendait un avis [fétva), avait soin de faire connaître non seulement les considérants qui le motivaient, mais aussi les preuves légales invoquées à l'appui, les sources d'où il les avait extraites et les procédés, les règles et les moyens logiques qui avaient servi à leur extraction.

La définition des maîtres modernes en méthode législative {oicssoidiyoun) qui ont suivi l'école hanéfite, est: « La méthode législative forme la partie du droit musulman {Fiqh] qui nous apprend à démontrer par les preuves spéciales (propres à chaque cas),

tirées des sources, les qualités légales caractérisant les actions humaines, et à les rendre évidentes. »

Cette définition est étroite ; la méthode législative nous apprend non seulement à démontrer, par les preuves légales, Texistence des qualités légales dans les actions humaines, mais aussi à prouver que les qualités en question sont contenues dans les sources sacrées de la législation. En d'autres termes, elle nous met à même d'extraire des sources d'abord les qualités légales, et ensuite les preuves par lesquelles on doit démontrer l'existence de chacune d'elles dans chaque action de l'homme. Il ne faut pas oublier que cette partie du droit nous enseigne, avant tout, les règles et les procédés dont les jurisconsultes, créateurs de méthodes, se sont servis pour extraire des sources les qualités et les preuves légales, qu'elle nous enseigne aussi le mécanisme par lequel ces maîtres ont extrait, toujours des mômes sources, les règles et procédés en question, et enfin qu'elle nous montre comment chaque chef d'école a formé sa propre méthode législative. La définition des hanéfites modernes ne donne pas, on le voit, la moindre idée des matières qui viennent d'être énumérées.

Là définition qui suit me semble, au contraire, donner une idée exacte de la méthode législative musulmane. Je l'ai composée en adaptant les unes aux autres les parties de plusieurs définitions qui m'ont paru susceptibles de former un ensemble représentant exactement le contenu de tout traité sur cette science. Voici cette définition : « La méthode

ve est la partie du droit musulman qui nous à trouver dans les sources lés qualités légales ons humaines, les preuves de toute vérité e ou judiciaire, les règles et les procédés sui- [juels les qualités et les preuves en question être extraites des sources. Elle nous apprend, !, les règles et les procédés qu'il faut suivre iractériser islamiquement les actions de î, les choses dont il fait usage et les êtres tourent, en démontrant dans chacun d'eux ice de la qualité légale qui lui est propre et ive la disposition ou les dispositions de la îles du code) qui lui sont applicables ».

;ujET (mévzôu) de la méthode législative

pinions des grands jurisconsultes mahoméncernant le sujet de la méthode législative Hane, sont au nombre de quatre: le de rimamGazali(«). Suivant cette opinion, )de législative a pour sujet les qualités légales ons de l'homme, qualités démontrées par les

légales.

le de l'imam Amidi (è). Selon cette opinion,

de la méthode législative est formé par les

(sources de preuves) dont on peut extraire ités légales.

im Gazali est mort Tan 505 de l'hégire ; il fut célèbre

Dfesseur de philosophie et de droit.

vant andaloux est mort en 474 de Thégire. Son plus cé^

âge est intitulé //i/ia/nou-{-02/ssouZ (fortification de la mé-

slative).

Remarque, — Les jurisconsultes arabes, je n'ai pas manqué de le dire, appellent, par extension, preuves les sources des preuves. Il s'agit donc ici des quatre sources de toute preuve légale : le livre saint des Musulmans, la conduite du Prophète, Topinion unanime des jurisconsultes des trois premières générations islamiques réunis en concile et l'analogie légale, admise par les jurisconsultes autorisés de l'Islamisme. En eflfel, toute la méthode du droit mahométan, les preuves légales, les qualités caractérisant les actions de l'homme, les principes, les règles et les procédés législatifs, les axiomes et les théorèmes du droit, sont, ou directement puisés dans les quatre sources, ou assis sur des bases dont les matériaux en sont tirés.

3<* L'opinion de Mola-Fénari (a), d'après laquelle le sujet de la méthode législative est formé par les preuves légales utilisées dans l'exercice de l'effort législatif et dans le choix des conclusions légales résultant de cet effort.

4** L'opinion de Mola-Hosrew (è). Ce grand légiste moderne admet la pluralité des sujets de la méthode législative. Il en établit deux : i° les preuves qui démontrent les qualités légales ; 2^ les qualités légales démontrées par les preuves.

Hadimi, le plus moderne des jurisconsultes musul-

(a) Mola-Fénari, célèbre Cheikh-ul-Islam de Fempire ottoman, mort en 834 de l'hégire.

(6) Célèbre Cheikou-Mslam, Ottoman, auteur du Miroir, traité de méthode législative, et d'autres ouvrages de droit très estimés, mort en 886 de l'hégire.

mans qui se sont occupés spécialement de la méthode du droit, s'exprime de la manière suivante dans son ouvrage Recueil des vérités à propos du sujet de la méthode législative : « C'est la connaissaince des qualités légales dont Texistence et l'exactitude sont démontrées par les preuves légales. »

DE LA SUBSTANCE (mADÉ) DE LA MÉTHODE LÉGISLATIVE

lia substance de la méthode législative est formée par les vérités qu'elle enseigne.

C'est ainsi que s'expriment presque tous les auteurs de traités de méthode législative. Pourlescomprendre il faut connaître ce que les savants arabes entendent par ces mots : la substance d'une science.

Les vérités formant la substance d'une science ne sauraient être considérées comme lui appartenant en propre, qu'aux deux conditions suivantes : i** Elles doivent trouver toutes leur appui sur la même base scientifique ; 2° elles doivent aboutir toutes au même résultat scientifique. Aussi, toutes les vérités formant la substance de la méthode législative doiventelles être assises sur les quatre bases (sources : le Coran, le Soûnet, l'Idjmâ et le Kiyas) qui forment, dans leur ensemble, le fondement unique de la loi musulmane. Le résultat scientifique auquel toutes ces vérités doivent aboutir est de démontrer l'existence des qualités légales dans les actions de l'homme.

INTBOOUCTION 5S

DU BUT (gHAYÉ) et DE L'uTILITÉ (fAÏDÉ) DE LA MÉTHODE LÉGISLATIVE

Le but de cette science est d'éclairer l'horame sur les conditions dont dépend la légalité de ses actions. Son utilité est incontestable, car l'homme qui se rend compte de ces conditions aussi exactement que ses facultés intellectuelles le lui permettent, est à même d'obtenir dans cette vie le bonheur, et dans la vie future la béatitude, en pratiquant des actions conformes à la loi ou recommandées par elle, et en évitant celles que la loi défend ou désapprouve.

Remarque, — Le fondateur de la législation islamique a eu soin ici, comme dans toutes les autres parties de son œuvre, d'identifier la morale avec la justice et de les mettre l'une et l'autre sous la sauvegarde de la religion. Si Ton étudie attentivement Tensemble de la création de Mahomet, on reste convaincu qu il a, systématiquement, uni le bon et le beau avec le juste, le mauvais et le laid avec l'injuste. 11 ordonne constamment au nom de Dieu de pratiquer l'un et de fuir Vautre. Il fait dépendre le bonheur en cette vie et la béatitude en l'autre, du respect de l'homme pour la justice. La loi fait, dans son système, partie intégrante de la religion, elle existe dans la religion; elle est révélée par la même voix, dans les mômes termes, phrases et pages que la religion.

DES PREUVES LÉGALES (EDItEÏ-CHÉRIYÉ)

Considérations générales

On appelle preuves légales les sources de la loi musulmane. Les preuves légales sont divisées en deux catégories : la première comprend les preuves fondamentales, autrement dites principales, indépendantes, qui sont au nombre de quatre; la seconde, les preuves secondaires, autrement dites déduites, dépendantes, qui sont au nombre de seize.

Remarque. — Je viens de dire que les jurisconsultes musulmans se servent du terme les quatre preuves [el ediletou-l-erbaa)^ pour indiquer les quatre sources fondamentales de la législation mahométane. Il en résulte, pendant les premiers temps de. renseignement, une certaine confusion et par conséquent une difficulté sérieuse pour l'étudiant non arabe. Les Arabes appellent, par extension du sens du contenu au contenant, preuves les sources des preuves. Ils se servent du mot preuve en lieu et place du mot source. Les sources sont le milieu d'où les preuves émanent, le contenant des preuves. Pour éviter toute difficulté, on doit donc ne pas oublier que le mot preuve, toutes les fois qu'il est précédé du mot quatre (les quatre preuves), signifie sources de preuves et désigne invariablement les quatre principales sources du droit musulflian.