QUATRIÈME CATÉGORIE

LES TERMES INDÉTERMINÉS (fil élfazoU'l'moxinékéré)

Tout terme indéterminé n'est autre chose que le pluriel d'un mot employé sans article, c'est-à-dire sans la particule arabe qu'on appelle particule déterminative [kharfi-târif) et qui joue le rôle de l'article en rendant connu le mot qui lui est joint. Dans la langue arabe, si on faisait précéder le pluriel indéterminé par cette particule, on le changerait en terme générique ; ainsi ces mots, les hommes^ forment un terme générique, tandis que le mot « hommes » (des hommes) forme un pluriel indéterminé. En français, le pluriel indéterminé serait donc le substantif précédé de l'article indéterminé^ de^ des. En arabe, le mot rédjul (homme) fait au pluriel ridjaL Ce pluriel, précédé de la particule el [el ridjahi), les hommes, est un terme générique. Sans cette particule, ridjaloun est un pluriel indéterminé. Ainsi, dans la phrase el ridjalu yaUmouné (les hommes connaissent), les mots el ridjalu sont termes génériques, tandis que, dans la phrase ridjaloun yalémouné, « des (quelques) hommes connaissent », le mot ridjaloun est un pluriel indéterminé.

(a) Cette question dépend des tempéraments.

Dans la langue arabe, les mots sont en général indéterminés, leur dernière syllabe porte les signes phonétiques appelés tenvin. On sait que ces signes s'emploient suivant que le mot est sujet, complément direct ou complément indirect dans la phrase. Toutes les fois qu'il est déterminé par la particule déterminative, le mot perd son tenvin, il devient alors connu {rnoiiôréf), déterminé.

Mots déterminés sont: •

1° Les noms propres {âtem)et les noms des êtres ainsi que les noms des qualités abstraites. Ils sont noms propres par eux-mêmes.

2" Les mots précédés de la particule déterminative el, que les arabisants appellent improprement article, mais qui ne remplit dans la langue arabe qu'un seul des rôles dévolus à l'article dans nos langues. (La particule déterminative ne fait que rendre déterminé (moware/) un mot indéterminé, et le débarrasser de son tenvin).

3** Le pronom possessif [zaïnir).

4** Le nom (pronom) indicatif [ismou-l-icharë).

5^ Le nom (pronom) refatif (ismou-l'mévsou1>,.

6o Les mots annexés [inoiizaf) aux cinq catégories précédentes de mots. (Tout mot annexé à un autre prend la forme du génitif. Le mot annexé s'appelle, en arabe, moiizaf; le mot auquel il est annexé mouzafoiin iléh.

Je viens de dire que le pluriel indéterminé, en ce qui concerne sa valeur légale, n'est autre chose

que le pluriel employé sans Tarticle et que, si on le fait précéder par l'article, il devient un terme générique. On pourrait en conclure que ces deux espèces de termes ne diffèrent pas l'un de l'autre. Il est donc nécessaire d'indiquer les caractères qui les distinguent. Ils sont au nombre de trois :

l'' Dans les termes génériques, il n'y a ni minimum ni maximum déterminé. Ex. Armée, vente gage. Dans le tferme formant pluriel indéterminé, le minimum est au contraire déterminé par la langue et connu. Il ne peut être inférieur à trois, tandis que le maximum reste indéterminé. Dans un procès, si le demandeur, voulant prouver par témoins sa revendication, dit : « Le bien fondé de ma demande est connu des hommes (redjoidiné) », et ne réussit à produire que deux témoins, il ne remplit pas l'engagement qu'implique le terme (pluriel indéterminé) dont il s'est servi, attendu que, n'ayant pu réunir que deux témoins quand le minimum du pluriel indéterminé 7'edjoiilmé (quelques hommes) est fixé à trois, il a commis un manquement [khoulf] à sa déclaration. S'il avait dit : « Les hommes [el ridjalu) connaissent la justesse de ma demande », il lui aurait suffi de présenter deux témoins. Les mots el ridjaln étant un terme générique et n'ayant pas de minimum déterminé, le juge doit se contenter, en fait de témoins, du minimum fixé parla loi: deux hommes. Le demandeur aurait agi en cette circonstance conformément k sa déclaration, parce qu'il se serait servi d'un terme générique.

20 Ce qui est requis dans les termes génériques est l'unité du sens. Le nombre des individus auxquels ce sens s'applique reste à déterminer selon les besoins de chaque situation judiciaire ou autre. Ex, Si un souverain ordonne que « telle frontière soit couverte par Tannée », le mot V armée étant un terme générique, exprime un sens unique et non équivoque , celui de toute l'armée de l'Empire , tandis que le nombre des individus (unités) ayant la même qualité, c'est-à-dire appartenant à l'armée, individus qui doivent protéger la frontière en question, doit être fixé suivant les circonstances et les besoins de la défense du pays et peut varier d'un seul soldat à la totalité des soldats qui forment l'armée du royaume.

Dans les pluriels indéterminés, la totalité des unités (individus) indiqués par le sens du mot n'étant pas comprise dans celui de la phrase et ces unités étant multiples, la détermination du minimum n'est pas subordonnée aux besoins de la situation, mais déterminée par la législation. Ex. Si un juge ordonne à son huissier de prendre des informations sur la moralité des hommes qui se sont présentés au tribunal en qualité de témoins et ont déposé, et si ce juge dit: « Montre ces témoins à des nmsulmans et informe-toi sur leur moralité »; rhuissier qui se bornerait à montrer les témoins susdits cl deux musulmans seulement donnerait à la partie adverse motif à opposition. L'intéressé serait alors en droit d'alléguer que la prescription du juge

n'a pas été remplie : le juge avait employé an pluriel indéterminé dont le minimum est fixé k trois, l'huissier a présenté les témoins à deux musulmans seulement, Tordre du juge n'a donc reçu qu'une exécution incomplète. Si l'huissier réplique que, le même jour, les mômes hommes ayant témoigné dans un autre procès avaient été montrés à d'autres musulmans et qu'ainsi le nombre de trois informateurs a été obtenu et même dépassé, il n'est pas non plus justifié aux yeux de son chef, attendu que, dans les termes formant pluriel indétenniné, le minimum n'est pas subordonné aux besoins de la situation, mais bien déterminé par la loi {a).

Dans le pluriel indéterminé, il n'est pas nécessaire que la totalité des individus indiqués par le sens du mot soit comprise dans le sens exprimé par la phrase où se trouve le terme en question. Ex, Le maître qui dit à son intendant : « Envoyez chercher et montrez-moi des objets de valeur, je veux en choisir pour les offrir en cadeaux. » L'intendant ne se conformerait pas à l'ordre de son maître, s'il ne présentait à son choix que deux objets.

3° Le sens des termes génériques doit être applicable à tous les individus (unités) qu'il embrasse. Ceci est une condition tellement indispensable que,

(a) La loi est basée dans cette circonstance sur la langue. La langue arabe a un nombre duel. Il est évident que le terme de pluriel indéterminé n'est ni le singulier ni le duel, il vise par conséquent un nombre d'unités supérieur à celles indiquées par le duel, son minimum doit donc être supérieur au duel et comprendre aU moins trois unités.

si quelques individus y échappent, la pensée ou la vérité que Ton veut exprimer par le terme générique se trouve complètement dénaturée. Ex. Si un homme dit : « J'ai mangé les pommes » {ekélioul-roumanat)^ il ne doit pas être cru, même s'il appuie son assertion par le témoignage de deux musulmans honorables. Il est matériellement impossible qu'un homme puisse manger toutes les pommes. Ce musulman a employé un terme générique, c'està-dire comprenant tous les individus qui appartiennent à l'espèce du fruit qu'il a nommé, mais le sens de la phrase dans laquelle le terme générique figure n*est pas applicable à toutes les unités visées par le sens de ce terme (les pommes); il est donc évident que son assertion et le témoignage par lequel il a voulu la fortifier sont nuls.

Dans le pluriel indéterminé, il n'est pas nécessaire que le sens s'applique à toutes les unités visées par le terme. Il suffit que quelques-unes seulement y soient comprises. Ex. Sî un musulman dit : « J'ai mangé des pommes [ekeltou roumanatin) », comme il s'est servi d'un pluriel inderminé qui ne doit pas comprendre toutes les unités auxquelles il se rapporte, et comme d'ailleurs il soutient et prouve par témoins une chose possible, — il est possible qu'il ait mangé quelques pommes, — son assertion et le témoignage relatif sont admissibles en justice.

DEUXIÈME CLASSE l"*^ CATÉGORIE

Les termes péreniptoires {nas). — Non seulement le sens de ces termes est évident, mais il est également manifeste que celui qui a parlé les a employés dans le dessein évident d'exprimer un sens et pas un autre. Ces termes sont considérés comme d'une évidence supérieure à celle de tout autre terme, leur sens est explicite et absolument incontestable [a).

Le passage du Coran : « Dieu a rendu l'échange (vente) légal et l'intérêt illégal » forme un terme péremptoire, car il est connu que Dieu a employé cette phrase dans le dessein d'établir avec évidence que l'intérêt prélevé sur les choses échangées (prêtées) (argent contre argent, or contre or, etc.), c'est-à-dire l'excédant qu'on reçoit de l'emprunteur lorsqu'on a prêté de l'or, de l'argent ou des denrées, est chose illégale.

Les conséquences légales de l'emploi de ces termes sont : 1° d'exprimer toujours une idée absolument précise; 2" de créer des obligations inéluctables pour les musulmans. Sur ces deux points, il y a unanimité.

Les termes évidents [zahir), — Ce sont des termes dont ceux qui possèdent la langue comprennent le

(a) Telle est la définition scientilique des termes pércmptoires. Dans le langage d.i droit on emploie souvent ce terme pou.' déi'gn r la parole d^ Dieu ou la parole du Prophète.

sens sans travail de l'esprit et sans le secours d'indices [qàriné). Tel est le sens du mot helal, licite, dans la phrase du Coran : « éhalal-allahoii béyé . » Le sens de ce mot, pour ceux qui savent la langue arabe, exprime sans effort, et sans le secours d'autres indices, la sentence que la vente est licite.

A propos des conséquences légales des termes évidents, il existe deux opinions: 1° L'imam Kerkhi et avec lui un grand nombre de jurisconsultes considèrent les démonstrations obtenues par ces termes comme précises. 2° L'imam Ébou-Mansour el Matouridi et d^autres savants considèrent ces mômes démonstrations comme approximatives.

2'"° CATÉGOHIE

Ijes termes fortifiés [miiklikem). — Ces termes ne sont point succeptibles de révocation. Leur force d'expression est inférieure à celle des termes évidents, mais supérieure à celle des termes annotés. Telle est la parole du Prophète : « La guerre sainte {djehad) est une obligation (vadjib) qui subsiste jusqu'au jour du dernier jugement. »

Les conséquences légales des termes fortifiés sont les mêmes que celles des termes annotés.

4"'® CATÉGORTE

Les termes annotés [expliqués par annotation^ moufesser). — Ce sont des termes dont l'évidence est devenue plus grande par des explications et des déclarations ajoutées. Leur clarté est rendue supérieure u. 10

à celle des termes évidents qui ne sont p*as susceptibles de restriction. £J:z:. Un négociant dit à son commis : « Vends toutes mes marchandises à la fois. » La phrase « Vends toutes mes marchandises » était évidente, mais elle se trouve annotée par le second membre de la phrase « ti la fois ». Autre ex, {Ayet) : « L'homme est insatiable [helloû). Il se lamente trop quand le malheur survient, et, quand le bonheur se présente, il en jouit (s'y attache) avec exagération. » Ici la phrase claire est : « L'homme est insatiable. » Les autres phrases : « Il se lamente trop quand le malheur survient, » et « quand le bonheur se présente, il en jouit avec exagération », ont servi d'annotation et ont rendu l'évidence de ce passage supérieure à celle des termes évidents et fortifiés.

La conséquence juridique des termes annotés est l'obligation pour tout musulman de conformer ses croyances et ses actions au sens exprimé par ces termes.

Quatre catégories de termes exprimant un sens contraire à celui des quatre catégories que je viens d'examiner figurent dans la première classe. Ce sont :

l""^ CATÉGORIE

Les termes obscurs [cachés, khaft), — L'obscurité de ces termes vient d'un obstacle qui empêche la clarté du sens de se produire. Cet obstacle est étranger à la forme grammaticale du terme, il est susceptible de disparaître par la réflexion et la recherche.

DES TERMES 17i

De môme que les termes évidents forment le moindre degré de Tévidence, les termes cachés forment le moindre degré de Tobscurité; ils expriment, par conséquent, un sens contraire et opposé à celui des termes évidents. Ex, Le mot « voleur » sert dans le langage du droit à désigner Thomme qui, à l'iusu du propriétaire, enlève d'un endroit préservé (clos) une chose afin de se Tapproprier. Ce mot ne présente aucune espèce d'obscurité, toutes les fois qu'on désigne le voleur; maïs, lorsqu'on l'applique aux coupeurs de bourse {tarar) ou à ceux qui volent le linceul des morts {né bas) ^ l'obsciirité commence à se produire. Elle est étrangère à la forme du mot « voleur » et dos deux autres, et il suffit d'un peu de réflexion pour faire comprendre que ces espèces de vols ne s'éloignent du vol classique que par les conditions dans lesquelles ils s'effectuent.

Les conséquences légales admises à propos de ces termes sont les suivantes. Si, en réfléchissant, on arrive à se convaincre que Faction ou la chose désignée par le terme obscur est plus grave que colle exprimée par le terme évident, la règle est de n'infliger à celui qui a pratiqué cette action que la peine édictée à propos de celle visée par le terme évident; si au contraire elle est moins grave, de lui appliquer des peines moins sévères que celles dont est punie l'action désignée par le terme évident.

Les termes difficiles à comprendre [muchkiil). —

Ce sont les termes dont Tobscurité est difficile à dissiper. On ne parvient à en découvrir le sens exact que par des efforts et des recherches persévérants. Ex. (Ayet) : « Toutes les fois que vous vous trouvez en état de souillure personnelle, purifiez-vous bien. » Le sens du terme « purifiez-vous bien » est difficile à préciser. Faut-il comprendre les narines et la bouche dans les ablutions par lesquelles on se purifie? Ici, la difficulté provient de Tabsence de paroles du législateur établissant avec évidence que ces deux cavités participent à la souillure des autres parties du corps. Dans cette circonstance, il est difficile d'établir par les seuls efforts du raisonnement, si persévérants qu'il soient, le sens exact de fayet. Il a fallu, par conséquent, recourir aux autres sources pour écarter cotte difficulté. En effet, l'exemple du Prophète, c'est-à-dire la manière dont il pratiquait ses ablutions, a donné le vrai sens de l'ordre de Dieu.

3me CATEGORIE

Les termes sommaires {moudjmel). — Ce sont les termes dont le sens est tellement obscur qu'on ne peut l'obtenir, ni par le raisonnement, ni par les recherches. Par conséquent, celui-là seul qui a prononcé le terme sommaire peut en fournir le sens par une déclaration (è<?ya/i). Tels sont les termes concernant la prière {sélat), les ablutions {vouzôu), la redevance aumonière [zékat), etc., que nous rencontrons dans les deux sources mères. Le sens étymologique de ces termes est connu ; mais leur

sens comme terme de droit, les conséquences légales qui en découlent et les modalités d'exécution qui leur sont propres, n'ont pu être connus que par la déclaration du Prophète.

Les conséquences légales des termes sommaires sont : de réserver d'abord tout jugement concernant leur sens jusqu'à ce qu'une déclaration de celui qui les a prononcés puisse être retrouvée dans les sources par des recherches. Seulement, lorsqu'on acquiert la certitude qu'il ne s'y en trouve pas, on doit pratiquer l'effort afin d'obtenir, autant que possible, une solution par l'étude et le raisonnement (par analogie).

Toutes les fois qu'une déclaration claire et évidente est obtenue, le terme sommaire devient un terme annoté. Si la déclaration est supposée (moins explicite), le terme devient justifié [pioiiével). Ex. du l®^ Le Prophète a dit, à propos de la redevance aumonière : « Donnez le quart de la dîme de vos biens. » Le quart de 10 est de 2 1/2; or, comme la dîme \oiichrë) représente le 10 pour 100 des produits, il est devenu évident que la redevance aumonière représentera le 2 1/2 pour 100 (1 pour 40). Ex. du 2^ {axjet) : « Portez la main (frottez) à vos têtes. » Le Prophète complétait ses ablutions en portant la main trempée dans l'eau sur la partie antérieure du crâne. Cette pratique du Prophète éclaircit le terme sommaire frottez [vemsehou). Cette information ne nous est transmise que par un seul témoin ; par conséquent, la phrase en question n'est pas considérée comme péremptoire et forme un terme justifié,

Les terrnes ressemblants {moiitéchébih). — Il est impossible d'obtenir par les efforts de Tesprit humain le sens de ces termes. Ce sont des termes dont le Prophète lui-même n'aurait pas connu le sens. Ex. Les lettres séparées qui se trouvent inscrites en tète des versets du Coran.

Les termes ressemblants sont de deux espèces :

1'' Ceux dont les lettres et le sens sont également mystérieux et incompréhensibles : telles les lettres inscrites en tête des versets;

2« Ceux dont la lettre seule est incompréhensible.

Ex, (ayet). Les juifs ont dit : « La main de Dieu est liée, il ne donne rien. Que les mains des juifs se dessèchent et qu'elles soient liées. La main de Dieu est au contraire ouverte, il donne à ses créatures les bienfaits et les grâces comme il veut. » Dans ce passage du Coran, les mots, mairi de Dieu [yédou llah), forment un terme ressemblant : il ressemble par son sens étymologique et littéraire à la main de l'homme, ce qui ne saurait être admis dans l'Islamisme*. Les dissidents ont soutenu que le mot main signifie puissance, la puissance de Dieu; mais rimami-Azam est d'avis que vouloir faire disparaître l'obscurité de ce terme en traduisant les mots mains de Dieu, par puissance de Dieu, équivaut à la négation de l'une des qualités du Très Haut, et que, par conséquent, une pareille interprétation doit être considérée comme entachée d'impiété.

Les conséquences légales des termes ressemblants

sont : V de croire à la vérité du terme ; 2o de ne point chercher à l'interpréter. Ceci est prouvé par le passage suivant du Coran : « Ceux dont le cœur n'est pas droit et qui se sont écartés de la bonne voie, cherchent à interpréter les termes ressemblants de façon à faire naître, par leurs insinuations, la discorde et la révolte à propos des termes clairs. Le sens des termes ressemblants n'est connu que de DiiBu ».

TROISIÈME CLASSE l*"^ CATÉGORIE

Les tenues vrais [khaqiqat). — Les termes vrais sont ceux qui ont été employés pour exprimer avec précision le sens qui leur est propre. Le passage du Coran : « Mariez-vous avec les femmes qui vous plaisent (vous paraissent belles) », est un terme vrai.

Les conséquences légales des termes vrais sont: d'avoir en justice la signification que leur sens propre exprime, quelles que soient les intentions de la personne qui les a prononcés. Ex, Le musulman Amr qui dit : « Que mon esclave soit affranchi, ou je dois mille dirhems à Zéïd » n'est pas admis à soutenir plus tard qu'il n'a pas prononcé ces termes avec l'intention d'affranchir son esclave ou de se recon naître débiteur.

Les termes s'appliquant par une extension logique [médjaz) de leur sens.

Ces termes ont été admis à exprimer un sens autre

leur sens propre, mais se rapprochant de celui-là un rapport logique. Ex. (Ayet) : « Que chacun ous, quand il revient du creux, se purifie. >» e mot creux a été reçu avec la signification de : d'aisance, par extension du sens. Le rapport [ue qui existe entre le sens propre du mot creux sens qui lui a été donné par extension est que 5S les latrines, au temps auquel le texte se rapî, étaient construites sur une excavation (creux) ou moins profonde.

conséquence légale de l'emploi de ces termes est ie sens visé par extension du terme soit consicomme établi avec évidence [subit). Ex. Le hète a dit : « N'échangez pas une mesure contre mesures. » Le mot mesure est ici un terme xtension : il s'agit seulement du contenu de la ire. Ce sens du mot mesure est considéré, en îe, comme parfaitement démontré.

3" CATÉGORIK

jCs termes exprimant allusion [Kinayé) [a)

5 termes exprimant allusion sont ceux qui, alors e qu'ils sont clairs par leur propre sens, sont oyés par celui qui parle avec l'intention d'ex- 3r un sens qui n'est pas leur sens propre. L'expression : « Moi je ne suis pas voleur »,

n traduit en général le mot arabe kinayé par le mot allégorie; le traduction inexacte, on en sera convaincu parles exemples ment les meilleurs traités de réthorique et de méthode législaen reproduis ici quelques-uns.

dont se sert un homme qui veut faire allusion à un autre homme qu'il considère comme voleur, mais vis-à-vis duquel il ne veut pas se servir de ce terme. Ex. (Ayet) : « Toutes les fois que vous touchez à vos femmes, pratiquez vos ablutions. » Le sens propre du mot toucher est clair; mais il est évident que, dans cette circonstance, Dieu a voulu faire, par ce mot, allusion aux rapports sexuels, et que c'est à cause de cela qu'il a ordonné les ablutions. Les conséquences légales de ces termes sont : 1** La qualité ou situation de celui qui se propose de parler en termes enfermant une allusion, n'a de valeur juridique qu'autant que l'existence de la chose à laquelle il fait allusion est démontrée par les faits. Ex. Si, dans une association commanditaire {a)y l'associé qui dirige les opérations fait par devant témoins une déclaration suivant laquelle « les marchandises vendues pendant l'hiver n'ont produit aucun dommage », faisant ainsi allusion i\ des marchandises en laine qui ont été vendues pendant la saison froide, et si plus tard il vient soutenir que tel n'était pas l'objet visé par son expression, le juge, malgré l'honorabilité de ce commerçant, ordonne une enquête afm de constater si les faits viennent à l'appui de l'allusion enfermée dans ces mots pendant la saison d'hivn\ Reste-t-il prouvé que pendant cette saison il n'a été vendu que des étoffes

(a) Je veux désigner, par ce mot, l'associaiion commanditaire que la loi musulmane appelle moudarelée. Le lecteur sait qu'il s'agit d'une association spéciale.

178 MÉTHODE Dr DROIT MUSULMAN

de laine, rallusion se trouve confirmée ; elle est par conséquent admise parle juge, malgré la dénégation du commerçant, et forme la base du jugement à rendre.

2^ Les termes exprimant allusion ne forment, en aucun cas, base de sentence criminelle. Jamais une peine, de n'importe quelle espèce, ne saurait être prononcée sur des preuves formées par des termes exprimant allusion. Ex, Celui qui, voulant accuser un autre homme d'adultère par une allusion, lui dit: « Moi, je ne suis pas adultère », n'est pas considéré en justice comme ayant témoigné, même s'il déclare plus tard s'être servi de cette expression dans le dessein de dénoncer comme adultère l'homme à qui elle s'adressait.

Les tenues clairs [sainkh)

Clairs sont les termes dont le sens est établi par dos indices d'une évidence incontestable ou par un usage constant et général qui ne permet aucun doute sur le sens que s'est proposé d'exprimer celui qui s'en est servi. Ex. Le maître qui dit à son esclave : « Tu es affranchi », se sert d'un terme clair dont le sens est évident et péremptoire, non seulement par l'acception étymologique du mot, mais aussi par l'usage constant et invarialde que tout un peuple et toute une classe sociale, celle des savants et des jurisconsultes, ont fait de ce mo t, qui est devenu ainsi un terme

de droit non susceptible de double interprétation.

Les conséquences légales des termes clairs sont :

1° La valeur judiciaire de ces termes n'est pas subordonnée aux intentions de celui qui les emploie. Ex. Le mari qui dit à sa femme : « Tu es une divorcée, enti taliqoun » ne peut pas annuler la valeur du terme clair (divorcée) dont il s'est servi, en alléguant que son intention était d'adresser une simple réprimande à son épouse. Le divorce reste constant et clairement établi aux yeux du juge. La femme, si elle veut en profiter, a le droit de refuser toute réconciliation et peut, ù l'expiration des délais prescrits, se marier avec un autre homme.

2** En justice, si Jes faits tendent à prouver que celui qui s'est servi d'un terme clair avait l'intention, tout en exprimant un sens général, d'en exprimer aussi un convenant particulièrement au terme spécial quil a employé, le terme prononcé doit toujours, et malgré l'évidence des faits, produire les effets précis de son sens légal. Il n'en est pas de môme en religion et en doctrine. Ici, le sens général peut être adjnis et former base d'appréciation./?^'. Si une femme à qui son mari a dit : « Délie ta personne » dans un moment où, à la suite d'un accident, elle se trouve effectivement liée, consent à ne pas recourir au juge, elle peut rester avec son mari sans faillir à la religion, c'est-à-dire sans pécher. Le jurisconsulte admet aussi une pareille situation comme légale: mais si, voulant profiter de la valeur du terme claii'

prononcé par son mari (délie ta personne), la femme fait intervenir le juge, celui-ci déclare que le divorce a été prononcé.

OUATRIÈMK CLASSE

Do chaque terme on peut extraire des sens divers et distincts par quatre voies (modalités). Selon le sens qui a été extrait par Tune de ces voies, les termes acquièrent une valeur autre et différente. Ils permettent ainsi au jurisconsulte de prouver Texistence d'une qualité légale dans chaque action humaine et de mettre en évidence les conséquences légales qui en découlent. Ces voies étant au nombre de quatre, quatre sens peuvent être obtenus. Ces quatre sens ont été admis par les jurisconsultes et assis sur la base fournie par le premier sens de chaque terme, celui posé par l'usage.

Les voies dont il vient d'être parlé sont : l'"" Voie. — La lecture iibaré, passage par les lèvres).

On appelle « lecture » le moi (kelimé) ou la phrase [djoumlf') par lesquels la pensée de celui qui parle traverse ses lèvres. En général, c'est une phrase qui exprime une pensée ; mais un seul mot peut aussi remplir le même but, comme il arrive dans les réponses OUI, non. Ex. (Ayct) : « Ehalal llahou bt'yé vé kliarémé riba: Dieu a rendu licite la vente (échange), et illégal l'intérêt. » La pensée que celui qui parle veut exprimer par cette phrase est la différence existant entre l'échange {bey, vente) et le prêt à intérêt {riba).

On voit que cette diflférence est l'objet visé par cette phrase : elle forme le complément de la phrase précédente, c'est-à-dire de la parole divine à laquelle elle fait suite. Celle-là exprimait l'idée contraire: « Qalu inné mel beyou misl el riba : Ils (les infidèles) ont dit : Sans doute la vente est la même chose que Tintérét. » 11 est évident que la phrase qui suit est une réponse à celle qui précède et que son but est d'établir la différence existant entre la vente faite avec profit et le prêt à intérêt.

Le premier sens des mots admis par les jurisconsultes, comme termes de droit, est donc celui qu'on a en vue d'exprimer toutes les fois qu'on prononce un mot, c'est-à-dire qu'on le fait passer à travers les lèvres. C'est le sens dit par lecture {Ibaré), c'est-àdire sens exprimé par la simple prononciation d'un mot.

5° voie. — C'est celle qui nous conduit par une inàîcation logique {icharét) vers le second sens du terme prononcé.

Par cette voie les termes nous conduisent de trois manières vers trois sens difl*érents.

A^ manière. —YAlii consiste dans l'accord delà pensée avec l'action des organes affectés à la parole [moiUabaqat). Celle-ci est la première acception de chaque mot. Il on a été parlé suffisamment plus haut.

Les jurisconsultes maîtres en méthode appellent senspar accord celui qu'ils admettent dans la science du droit et qui est en pari'aile concordance avec le pro- 11. Il

18Î MÉTHODE bu DROIT MUSULMAN

mier, c'est-à-dire avec le sens posé par Fusage général et séculaire, qui est le plus simple et le plus usuel. Ex, Riba, Ce mot signifie, dans sa première acception, échange fait avec excédent. (On prête dix mesures de blé à condition d'en recevoir onze après six mois ou un an.) La science du droit a pris ce mot et en a fait un terme en lui conseiTant un sens parfaitement concordant avec le premier, c'est-àdire avec le sens par lecture.

/?« manière. — Elle consiste à faire admettre un se* cond sens en l'abritant sous le premier sens du terme et sous la pensée prédominante qui s'y trouve enfer* mée. Cette manière s'appelle en arabe tézamoun. Ce mot signifie prendre une chose sous l'aisselle (de zimn, le dessous du bras). C'est le sens pris conjointement avec le premier sous l'aisselle de la parole ou de la phrase de celui qui parle. Le second sens se trouve ainsi sous l'aisselle du premier et en fait logiquement partie [djouz). Ex, (Ayet) : « vé la téqoiU léhouma ouf fin. Ne prononcez pas en vous adressant à eux (père et mère) le mot ouf, » Par cette phrase Dieu ordonne aux enfants de ne jamais prononcer en s'adressant à leurs parents la particule arabe ouf^ qui exprime impatience et colère» C'est là le premier sens de la phrase ; mais il porte sous son aisselle^ par une nécessité logique, un autre sens : que les enfants ne doivent pas non plus se permettre des actions de nature à faire gémir ou pleurer ou à jeter dans le désespoir leurs père et mère. On a donc admis qUe le sens que la phrase du Coran porte sous son aisselle, est

DES TERMES l83

que les enfants ne doivent point injurier, et moins encore maltraiter ou battre leurs parents.

C® manière, — Elle consiste en ce que le premier sens est en quelque sorte chargé, par une nécessite logique, d'exprimer un second sens qui^en est la conséquence nécessaire. On appelle cette manière se charger, prendre à sa charge (iltizam). Ex. Le vin. La conséquence nécessaire de Tusage du vin e^t rébriété. Si donc on défend Fusage du vîn, on en défend à plus forte raison l'usage immodéré qui engendre inévitablement rivresse.

5^ voie. — L'induction (delalet).

C'est une induction logique et juridique découlant du premier sens des termes. Elle induit l'esprit humain à sentir la nécessité d'un complément ultérieur [lazîmi montéakhir) [a] de la pensée exprimée déjà par un terme, complément, qui doit être effectué au moyen d'une seconde pensée sans laquelle la première ne saurait être considérée comme achevée. Ex. (Ayet) : « evfoii bil-ougoudi, exécutez les conven* tions. » Dans cette phrase du Coran, le premier sens est de respecter les actes [acta) ; mais le premier sens indique, comme complément ultérieur légalement nécessaire, que les contractants remplissent aussi toutes les obligations résultant des actes conclue* Dans la vente, l'acte se trouve conclu par 1 offre et l'acceptation. L'accord de l'offre et de Tacceptation

(a) Lazimi-mottteafthtr signifie mot à mot : une chose qui doit nécessairement suivre une autre chose.

légalement effectué créeTacte nommé vente. Gemot^ en son sens premier comme en son sens technique, signifie donc accord de t offre avec V acceptation; mais en même temps il indique l'obligation pour le vendeur de remettre l'objet vendu, et, pour l'acheteur, d'en compter le prix. Cette double nécessité est établie par le sens même du terme vente^ qui fait voir que le complément ultérieur de l'acte conclu par l'accord de l'offre et de l'acceptation est la remise de l'objet vendu et le paiement du prix.

4« voie, — La nécessité [iqtiza) qui conduit vers un complément antérieur [lazimi moutéqadim) du sens premier du mot ou de la phrase par laquelle la pensée a été exprimée. Ex, La môme phrase du Coran : c< Exécutez [a) les conventions », a besoin, pour trouver son application exacte, d'un complément antérieur, c'est-à-dire du concours des conditions qui doivent précéder l'accomplissement de l'ordre du législateur prescrivant le respect des actes (acta). Ex, La vente. Tout acte de vente est le résulta du concours des trois conditions suivantes : l°La présence des deux contractants; 2° La réunion du conseil de vente (*); 3° La production de l'offre et de l'ac-

(a) Exécutez, en arabe evfou, est un verbe transitif; son action dépasse la i)remiùre \ ersonn* et s'exerce sur les autres ; par conséquent, le mot evfou doit être traduit : exécutez ce qui a été convenu vis-à-vis des autres, c'est-à-dire des ayants droit.

(6) Le conseil de la vente {medjUssi-bey) est un terme de droit indiquant la présence du vendeur, de l'acheteur et des témoins. Les conditions nécessaires qui précédent la conclusion de Tacte de la vente sont au nombre de vingt; elles font partie du Code, chapitre Vente.

ceptation concordantes. La vente est l'accord de l'ofiFre avec Tacceptation ; mais le moment de prononcer les termes qui représentent ces deux éléments de la vente, ne peut venir qu'après la réunion dans le même lieu des deux contractants et la formation du conseil de vente, dans les conditions que le code précise. Or le Législateur (c'est lui qui parle) entend par ces mots exécutez les conventions l'accomplissement de toutes les conditions et formalités qui doivent précéder la conclusion de tout acte. Ce sont elles qui forment le complément antérieur vers lequel nous conduit la nécessité logique du sens de la phrase « exécutez les conventions » et surtout celle du mot ouqoud (acta).

Les mots et les phrases constituant des termes que les jurisconsultes extraient des deux sources mères, deviennent des moyens démonstratifs légaux (preuves) suivant lun des quatre sens que chacune d'elles extériorise et auquel elle conduit la pensée . de rhomme à qui ces mots et phrases ont été adressés.

Il a été dit plusieurs fois que, dans le droit musulman, celui qui adresse à l'homme une parole ou une phrase formant terme de droit est le Législateur, Dieu et son Prophète.

2""* Question

DE l'absolu et du CONDITIONNEL

Les termes se divisent aussi en termes absolus (jnoutlaqd) et en termes conditionnels [moiiqayédé).

Diggzed by CjOOQ IC

Des termes absolus

Absolu est un terme dont le sens n'est subordonné à aucune espèce de condition qui lui soit étrangère (venant du dehors). Ex, Le maître qui dit : « J'ai affranchi mon esclave >, emploie un terme absolu (esclave) ; par conséquent il vise son esclave musulman blanc ou noir aussi bien que son esclave non musulman, car aucune condition étrangère au sens du mot esclave n'est venue limiter son étendue.

Des termes conditionnels

Ce sont des termes spéciaux dont le sens a été subordonné à des conditions étrangères aux termes, et qui limitent retendue de leur sens. Telle est la parole du Prophète concernant l'expiation du meurtre involontaire (résultat d'une erreur dans l'action) : « Il faut affranchir un esclave musulman. » Ici, le terme esclave est conditionnel, car son sens absolu a été limité par une condition étrangère au premier* sens du mot esclave, celle de la religion à laquelle celui-ci doit appartenir.

, Les opinions émises à propos des termes absolus et conditionnels qui peuvent se trouver simultané^ ment dans le discours, sont au nombre de deux.

L'imam Ghafl est d'avis que, dans tous les cas, le sens du terme absolu doit être subordonné à celui du terme conditionnel. L'Imami-Azam est d'avis que 9i les deux termes, dont l'un est absolu et l'autre

conditionnel, se trouvant dans la même phrase, exprimentavis ou qualité applicables à un seul et même fait, le sens du terme absolu doit être subordonné à celui du terme conditionnel. Ex. Si un propriétaire fait la déclaration suivante: « Je vous ai vendu ma propriété pour mille dirhems, je m'engage à exécuter le transfert de la maison vendue dans le délai d'un mois à dater du présent jour », comme le terme absolu propriété est devenu conditionnel par l'addition de l'indication restrictive maison, et comme le fait de vente dont il est question est un et identique, le sens du terme indéterminé propriété doit être subordonné au sens du terme conditionnel maison. Si une contestation surgissait à ce propos, le juge admettrait que la déclaration du vendeur vise seulement sa maison et aucune autre propriété.

Si, au contraire, le fait visé par la déclaration n'est pas unique, Ebou-Hanifé est d'avis que le sens du terme absolu ne doit pas être subordonné à celui du terme conditionnel. Ex, Le maître qui dit à son intendant : « Affranchis un de mes esclaves et ne m'achète pas des esplaves non musulmans. » Ici, le fait n'est pas unique ; il s'agit d'aflfrancbir et d'acheter, et par conséquent le sens du terme absolu un esclave, contenu dans la première partie du discours, ne doit pas être subordonné au sens du terme conditionnel non musulman, contenu dans la seconde.

Ebou-Hanifé justifie son avis en comparant deux passages du Coran. Le premier est relatif à l'expia-

tion du meurtre involontaire: « Affranchissez un esclave musulman », et le second à la violation du serment fait en confirmation d'nne promesse par laquelle l'homme, s'engage vis-à-vis de soi-même à accomplir une action déterminée. Ce dernier texte sacré « Affranchissez un esclave » ne précise pas la religion de l'esclave à affranchir. Il s'agit ici de deux faits différents, du meurtre involontaire et de la violation du serment (promesse), et on voit qu'à propos du second fait le sens du terme absolu esclave n'a pas été subordonné à celui du terme conditionnel, esclave musulman, dont le Législateur s'est seryi à propos du premier. Le maître reconnaît nécessairement que si le sens du terme absolu est complété directement ou indirectement par celui du ternie conditionnel, le sens du premier doit être considéré comme subordonné au second. Ex. « Le maître qui dit à son intendant : « Que mon esclave soit vendu. Je ne venx plus chez moi d'esclave non musulman », subordonne le sens du terme absolu, contenu dans la première partie de son discours, au sens du terme conditionnel qui figure dans la seconde. Les conséquences légales de ces deux termes sont : 1** Qu'aucune considération logique ou juridique étrangère au sens d'un terme absolu ne saurait être admise comme pouvant en restreindre la portée; 2° que le terme conditionnel exprime comme le terme spécial sens définitif, avec cette différence que le terme conditionnel impose aussi et avec une égale rigueur toutes les conséquences logiques qui dé-

coulent de la condition par laquelle il a éié restreint.

Les conditions auxquelles un terme devient conditionnel sont au nowibre de six :

i° Le terme devient conditionnel par Taction restrictive du complément de la phrase dans laquelle il se trouve. Ex. J'ai frappé Zeïd [darebtouZeiden) {a). Le mot frappé, d'absolu qu'il est quand on le prononce seul, devient ici conditionnel, parce que son action est spécifiée (limitée) par le mot Zeïd. L'action de frapper, en elle-même, c'est-à-dire sans le complément passif sur lequel elle s'exécute, est absolue, tandis que l'action de frapper Zeïd est conditionnelle.

Un exemple pris dans les paroles du Prophète expliquera mieux le rôle que jouent les termes conditionnels dans le discours et nous fera connaître en même temps la source où ont été puisées les conditions restrictives du sens des termes absolus : « Inema Kharémallahou aléïkiim béyé-l-gharéri. Dieu a rendu pour vous (sur vous) illégale, seulement la vente faite par tromperie. » La particule inéma signifie délimitation. J'ai traduit ce mot par seulement. Le 6(?y<?-/-<7Aarm est le passif du verbe kharémé, c'est-à-dire le complément sur lequel se transmet l'action de ce verbe. Ce complément pas-

{d) Zeïd est ici le complément. Les Arabes appellent tout mot aitnsi placé dans nne phrase, passif par elle (la phrase) méfouloun bihi, Zefd est ici passif de l'action frapper, exprimée dans la phrase par le verbe darehtou*

sii\ qui achève la phrase, rend conditionnelle Fao tion de Dieu en la restreignant aux seules ventes faites par tromperie. (Dieu a rendu illégale, quoi? — La vente. — Toutes les ventes? — Non, seulement les ventes faites par tromperie.) •

2® Par le passif en elle (en une localité). Les Arabes appellent cette considération restrictive enveloppe {zarf), c'est-à-dire lieu qui limite Faction et rend par là le terme conditionnel en faisant connaître qu'il s'agit d'une action exécutée en un lieu connu et déterminé. Grammaticalement parlant, on peut Fappeler, dans nos langues, un complément indirect. Ex, Zeïd a été immobilisé dans la prison [a) {vouqiféZéïdoun fi-s-sidjni). J)ar\s cette phrase, le verbe immobiliser est devenu conditionnel au moyen de Fannotation faite par le lieu qui est Fenveloppe de Fhomme arrêté, la prison. Aut?'e ex, Hadith : « Men ekèle es-soiimé ve-l-bassélé la yedkhoulenné fil-mesâjUi : Celui qui a mangé de Fait et de Foignon, qu'il n'entre pas dans la mosquée. » ici, Fimpératif d'interdiction, qu'il n'entre pas, est déterminé (rendu conditionnel) parle lieu, la mosquée. L'homme qui a mangé de Fail et de Foignon peut entrer partout, la mosquée exceptée.

(a) Je ne me suis pas servi du mot arrêter parce qu'il enferme en français le sens de prison tandis que le verbe arabe vougifë signifie seulement immobiliser, Qn immobilisa quelqu'un même en le priant de reàtei* dans un but de politesse. Ici ce terme indiquant action générique a été spécifié (rendu conditioniiel) par la ree rielion qu'apporte à son sens le contenant (enveloppe) de l'action qu'il ^ subii, o'est-à-dire le lieu où il a été immobilisé. Ce lieu étant la prison, le verbe immobiliser exprime le sens 4u verbe arrâtei^*

3** Par Y adjectit qaailiriqimtiï {si fat). Ex. Lorsqu'on vient chez nous, n'importe qui vient, reçois celui qui est ssiYSint {faqbélil alime). Dans le Coran, nous trouvons un exemple où Tadjectif joue le rôle de condition déterminalive ; c'est la phrase concernant le meurtre involontaire : « Affranchissez un esclave musulman. » 4** Par l'état, situation, mode d'exister. Ex, Zeid est parti à cheval ; raha Ze'idoiin rakiben. Le mot rakiben est un adverbe qui indique l'état d'être à cheval. Cet adverbe rend conditionnelle verbe raha. Nous trouvons, dans la parole du Prophète, la phrase suivante : « Rendez le témoignage en étant vousmême en état de justice [vé èdou-ch-chahadété quaimen bi-l-qisti). » Ici, les mots en état de justice ont limité le sens [de la phrase rendez le têmoignaye, qui est devenue conditionnelle.

5** Le mot annexé au génitif [a). Ex. J'ai senti l'odeur de la rose. Ici le mot odeur précède le génitif de la rose. Il est devenu terme conditionnel, de terme absolu qu'il était ; il ne vise plus qu'une odeur, parce qu'il précède le génitif auquel il est annexé. Ayet : « Dieu a seulement rendu illégale pour nous la viande du porc : lahmè-l-hinzir . » Ici le mot mande [lahm), d'absolu qu'il était, est devenu conditionnel, parce qu'il précède les mots du porc, auxquels il se trouve annexé.

(a) Les Arabes appellent mouzafoun iléhi le mot ayant forme de génitif qui est uni, en le précédant, à un autre mot. Ex. ciiair du porc ; le mot chair est le mouzafoun iléhi du mot porç cjui est le^ç<^nitif auquel le mot précédent est annexé.

Tous les mots annexés ne deviennent pas conditionnels par Taclion du génitif auxquels ils sont annexés. Si le mot annexé est un terme générique, et le mot auquel il se trouve annexé un terme spécial, ce dernier ne devient pas un agent restrictif au sens du mot annexé.

6° Par le remplaçant (bédel) {a) ; le remplaçant est un mot ou une phrase qui exprime une pensée de nature à substituer l'idée d'une partie d'un tout inanimé ou d'un organisme vivant, à l'idée de la totalité de cette chose inanimée ou de cet être vivant.

Le remplacement s'effectue suivant quatre modalités :

A) Par la partie qui remplace la totalité. Ex, J'ai frappé Zeid, sa tête.

E) Par la partie qui remplace la partie. Ex, J'ai frappé Zeïd à la tête sur le front.

C) Par le contenu qui remplace le contenant. Ex. Zeïd a été volé, ses habits.

D) Par le remplaçan t qui ne rentre pas dans les trois catégories précédentes, c'est-à-dire qui n'est ni partie d'un tout, ni partie d'une partie, ni contenant d'un contenu, mais qui indique une autre relation entre le remplaçant et ce qui est remplacé, telle que la possession. Ex, J'ai vu Zéïd, sa campagne. (Ayet) « La terre s'est soulevée, les montagnes : vé-féàjer* nel èrda ouyoïinen, »

(a) Le mot bédel^ qui est une forme propre au style arabe, signifie oartie d'un tout, étant placé apr(^g le root qui indique la totalité d'un être ou d'une chose*

7^ Par la distinction. Ce remplaçant ne diffère pas essentiellement du premier, ni des autres espèces, si ce n'est en ce qu'il indique une qualité morale. Ex, Zeïd a été embelli, sa science. Ici les mots sa science [Urne hou) forment la distinction qui rend le terme a été embelli [tabé) conditionnel.

Les conséquences légales des termes conditionnels sont d'exprimer toujours un sens définitif, attendu que chacun d'eux, d'absolu qu'il était, est devenu conditionnel sous l'influence d'un agent qui a spécifié et délimité son sens.

3"*^ Question

DE l'impératif et DE l'iMPÉRATIF PROHIBITIF c'est- A-DIRB DE L'ORDRE (eMR) ET DE l'iNTERDIGTION (nEH).

D'après Mola-Hosrev, l'ordre est une variété {baz) du .terme spécial, attendu que ordonner veut dire demander qu'une action déterminée soit faite. C'est pour exprimer un pareil sens que le mode impératif a été posé (admis dans la langue).

L'impératif se distingue de l'indicatif et de l'infinitif en ce qu'il n'est employé qu'à propos d'actions qui forment des obligations et des devoirs, ou qui sont permises et recommandées.

Celui qui s'exprime par l'impératif (qui donne un ordre) agit ainsi parce qu'il se considère comme supérieur à celui qui reçoit l'ordre. S'il n'est pas efi'ectivement telles paroles qu'il prononce sous la forme

lOi MÉTHODE Dr DROIT MUSULMAN

de rimpc^ralif ne représentent qu'une revendication (dàva) ou une recommandation {iltimas) ; elles restent par conséquent en dehors du sens propre du terme impératif. Si au contraire Tordre vient d*Une personne effectivement supérieure et ayant droit d'ordonner, les paroles formant Tordre expriment le sens qui est propre à ce terme scientifique.

Définition. — L'ordre, c'est la demande que Tayant droit d'ordonner adresse à celui qui est obligé d'obéir, afin d'obtenir de ce dernier Taccomplissement d'une action.

Les jurisconsultes arabes ont créé des termes dont la connaissance est nécessaire à l'intelligence de ce chapitre. Us appellent :

1° Celui qui ordonne (ordonnant, amir)\

2« Celui qui reçoit Tordre (ordonné, méemoiir);

3° La chose ordonnée {méemouroun-bi-hi) ;

¥ La cause de Tordre [méemouroun-leh) : la cause de Tordre peut être réelle ou apparente ;

50 L'utilité résultant de Texécution de Tordre {meemouroiin-illéh). C'est Tulilité que celui qui donne Tordre se propose d'obtenir par Taction ordonnée.

En dehors de ces cinq termes, ils se servent du mot cause [sebeb) pour indiquer le motif pour lequel Tordre est donné, et du mot résultat {nétidjé), pour indiquer les conséquences de Tordre donné.

L'ordre est divisé en deux sections: rordre absolu et V ordre conditionneL 1° Vordre. absolu (moutlaq) est Tordre qui n'est

pras subordonné à des conditions de temps, c'est-c^dire qui ne précise pas le temps dans les limites duquel Faction ordonnée doit être accomplie ; tel est Tordre que le maître adresse à son domestique en lui disant : « Va à la mosquée. »

"^^ U ordre conditionnel esi celui quon donne en subordonnant explicitement (5a^*«A7^«/en) ou implicitement {zimnen) son exécution à des conditions (limites) de temps, c'est-à-dire l'ordre par lequel la production de là chose ordonnée doit avoir lieu dans un temps indiqué et limité.

N. B. — Tous les ordres s'exécutent dans le temps, et aucun ne saurait avoir son exécution en dehors du temps, mais l'exécution des ordres condiMonnels est subordonnée à des conditions de temps spéciales et précises.

L'ordre est explicitement conditionnel par le temps, toutes les fois qu'il impose l'exécution de l'action ordonnée dans un délai clairement énoncé. E:r. « Fais telle chose ou va telle part aujourd'hui à midi. »

L'ordre est conditionnel implicitement (par la pensée) toutes les fois que, dans la phrase formant Tordre, il ne se trouve pas un mot indiquant condition de temps. Ex. Le maître qui répondu son domestique: « Va », lorsque ce dernier lui dit : « Iraije demain matin à la mosquée ? »

De l'ordre absolu en particulier

. L'ordre absolu n'implique ni totalité ç'i propos dos choses sur lesquelles doit porter Taction ordonnée,

ni répétilioii de la môme action; toutefois, s'il se trouve dans la phrase des mots indiquant totalité des choses sur lesquelles l'action ordonnée doit porter, ou répétition de cette action, ou encore totalité des personnes qui doivent obéir à l'ordre, il est évident que Tordre concerne alors la totalité des choses visées, qu'il implique répétition de l'action ordonnée et s'adresse à la totalité des individus qui sont invités ti l'exécuter. Ex, du premier cas: Le maître qui dit à son domestique : « Achète-moi de la viande », donne un ordre qui doit être exécuté une seule fois et à propos d'une seule espèce et d'une quantité limitée de viande [a).

Si le maître dit : « Que de la viande soit achetée », en s*adressant à ses domestiques, un seul domestique se trouve, par le fait de cet ordre, chargé de son exécution. Autre ex. Le mari qui dit à sa femme : c< Divorce ta personne », n'établit par cet ordre que l'unité inférieure du divorce, c'est-à-dire un simple et non pas un double ou triple divorce. Ayet : « Dieu a dit au Prophète : Pendant une partie de la nuit, exécute la prière {selat) du téedjoud. » Le seul obligé par cet ordre à passer une partie de la nuit en prières est le Prophète. Autre ayet: La phrase par laquelle il est ordonné que l'homme et la femme qui ont volé soient punis par la perte de la main. Ici, le mot eïdié houma, leurs mains, ne signifie pas qu'il

(a) La quantité et la qualité de la viaiide seront déterminées par la raison du domestique qui donnait les usages de la maisoii da Bon maitroi

faut couper les deux mains à chacun d'eux. Ex, dn^ second : Le maître qui dit, en s'adressant à ses domestiques : « Toutes les fois qu'on frappe à la porte, ouvrez », exprime un ordre qui vise tous les domestiques auxquels il s'adresse et implique répétition de l'action ordonnée. Ayet : « Visitez et exécutez les tournées de ma maison (temple, vénérée kabé) ». Ici la répétition de la visite (pèlerinage^ de la maison de Dieu, ainsi que l'exécution de toutes les tournées réglementaires, est ordonnée. Autre ayet : « Faites la prière de midi. » Ici l'ordre indique répétition, car le midi, temps prescrit pour cette prière, est la cause en apparence déterminante de cette prière (a). Par conséquent, l'heure de midi se reproduisant chaque jour, la prière doit également se répéter tous les jours (è).

La question du moment précis où l'ordre doit avoir son exécution, a donné motif à de sérieux débats dans l'Islamisme. Le mot fevr, qui indique suppression de tout espace de temps entre l'ordre et son exécution et, par conséquent, effectuation immédiate de l'ordre, a été longuement discuté. Les opinions émises à ce sujet varient. D'après les hanéfites, l'exécution immédiate de l'ordre reçu n'est pas obligatoire, à moins qu'elle ne soit indiquée clairement par des termes précis. Ils appuient cette manière de

(a) La cause réelle de celte prière est un autre passage du Coran qui en ordonne TaccompUssement.

(6) On verra pourquoi cette prière ainsi que toutes les autres se font quelques minutes après Theure précise indiquée pour leur exécution par le texte sacré qui en ordonne l'accomplissement.

198 MÉTHODE Dr DROIT MUSULMAN

voir sur la pratique de la prière de midi, dont Fexécution ne doit pas avoir lieu aussitôt que Je soleil atteint le zénith; au contraire, elle peut être retardée jusqu'aux approches de Taprès-midi, heure fixée pour la troisième prière [a),

La prière de midi ordonnée par la parole divine pouvant être retardée, on en conclut que l'exécution de tout ordre n'exprimant pas explicitement l'obligation d'accomplir immédiatement (fevren) l'action ordonnée peut être différée.

De l^ordre. conditionnel en particulier

L'ordre conditionnel est divisé en cinq catégories.

/" Catégorie, — La condition est formée ici par le temps, qui est l'enveloppe de la chose ordonnée; et en même temps la condition de son exécution est la cause qui a fait donner l'ordre, c'est-à-dire la cause apparente qui rend obligatoire (vadjib) Taccomplissement de l'action visée par l'ordre. Ex, « Faites la prière de midi. » Cet ordre est conditionnel, parce que l'exécution de la prière ordonnée ne saurait avoir lieu qu'à l'heure indiquée. Cette heure (temps) est l'enveloppe de la prière; elle est également la condition de son accomplissement (il faut accomplir la prière quelques minutes après midi); elle est, en outre, la cause apparente de la prière, car, ainsi

(a) La raison de cette disposition est que les adorateurs du soleil {médjoussi) prient à la naissance de cet astre, quand il est au zénith et quand il se couche. La prière des musulmans deviendrait par cette coïncidence entachée ^e répugnance {mehrouh).

DES TERMEî^ 199

qu'il vient d'être dit, la cause réelle en est le passage du Coran qui ordonne de prier.

Les conséquences légales des ordres de cette catégorie sont au nombre de deux.

l'» Celui qui reçoit Tordre doit prendre, au préalable, la détermination [niyet) d'exécuter l'action ordonnée dans le laps de temps prescrit. Ex. Celui qui désire exécuter la prière de midi doit prendre, au préalable, la détermination de la dire dans les limites de temps connues.

2° La portion de temps dans laquelle Taclion ordonnée est exécutée doit être contiguë à l'heure (période de temps) indiquée par le texte de l'ordre.

Ib catégorie, — Le temps est ici : — A^ la mesure et le signe exact du moment d'exécution et de la durée de l'action ordonnée. En cette circonstance, les jurisconsultes arabes se sont servis, pour qualifier le temps, du mot miyar. C'est un substantif indiquant instrument [a] destiné à préciser avec exactitude les poids et mesures, la pureté des métaux, etc. Ici, le temps sert à préciser la durée de l'action avec rigueur et de façon à ce qu'elle ne puisse être ni prolongée, ni raccourcie.

B'' La condition de l'accomplissement de l'action ordonnée.

Ex, Le mois de Ramazan. Quoiqu'on puisse jeûner en dehors de ce mois, le jeûne obligatoire est celui qui se pratique durant le Ramazan. La condition,

(a) Cette formation des mots {^\%mi alet) indique toujours instrument; ainsi miftah signifie instrument destiné à ouvrir (ciel).

donc, qui rend le jeûne obligatoire, est Tapparition successive des jours de ce mois.

G° Le temps est aussi la cause qui rend Faction ordonnée impérieusement obligatoire [vadjib). Ex. Les jours du mois de Ramazan qui sont la mesure exacte et rigoureuse de la durée du jeûne et, en môme temps, la condition de son exécution, sont, en outre, la cause qui fait de cette pratique un devoir impérieux.

Les conséquences légales de cette catégorie sont au nombre de deux :

i*» Il n'est pas admissible que, dans l'espace de temps précis qui doit être accordé à Faction ordonnée, on puisse en pratiquer une semblable. Ex. Légalement parlant, il n'est pas admissible (raisonnable, djaïz) que Fon puisse, pendant Fun des jours du Ramazan, pratiquer jusqu'à midi le jeûne obligatoire, et dans Faprès-midi un jeûne excédant [à). Le musulman qui prendrait une pareille détermination (niyet) manquerait complètement son but.

Cette conséquence légale n'est nullement applicable aux actes de piété qui diffèrent essentiellement des pratiques dont Faccomplissement s'effectue dans les limites de temps déterminées. Elle ne vise que les pratiques similaires (tel le jeûne excédant par rapport au jeûne obligatoire). Ex, Le musulman, tout en •observantle jeûne un jour du mois de Ramazan, doit

(a) Le jeûne excédant, que les jurisconsultes arabes appellent nafilé est un acte de dévotion que les personnes pieuses pratiquent hors du mois de Ramazan pour acquérir devant Dieu un mérite excédant.

également dire ses prières, et, s'il le peut, donner des aumônes^

2** Ici, il n'est pas obligatoire que le temps précis dans les limites duquel Tordre doit être accompli forme l'objet d'une détermination que l'homme qui se propose d'exécuter l'action visée par cet ordre doive prendre au préalable, attendu que l'espace destiné à former l'enveloppe de l'action ordonnée ne saurait en contenir une autre. Ex. Le musulman doit prendre, la veille, la détermination de jeûner le lendemain, mais il n'est pas obligé de former dans son esprit une détermination détaillée en se disant : « Je jeûnerai demain de telle à telle heure », attendu que, entre ces deux limites, il n'y a point de temps pour l'exécution d'une action similaire, c'est-à-dire d'un jeûne excédant.

11 l^ Catégorie. —Lq temps est ici l'enveloppe de l'action ordonnée et la condition de son exécution, mais il n'est pas la cause qui rend cette action impérieusement obligatoire {vadjib). Ex, Tel est le moment précis que l'homme qui a l'intention de faire sa prière détermine dans son esprit, en se décidant à faire cette prière dans l'une des heures qui séparent cette prière de celle qui vient après elle. C'est le cas du musulman qui prend la détermination de faire la prière de midi à une heure après-midi, tandis qu'il a le temps de la faire plus tard, sans dépasser, bien entendu, l'heure de la prière de l'après-midi. C'est aussi le cas de celui qui s'oblige à faire des aumônes

202 MÉTHODE DU DROIT îiUSULMAr^

par un vœu formulé comme il suit : «Tel jour, à telle heure, je distribuerai tant de dirhems aux pauvres. » Ici le jour et l'heure sont devenus Fenveloppe de l'action promise et la condition de son exécution; si l'homme qui a formé un pareil vœu faisait des aumônes avant ou après le jour et l'heure fixés par lui, sans modifier au préalable dans son esprit la détermination prise, par une détermination ultérieure, il se trouverait dans le cas de celui qui, sans avoir formé de vœu, rencontre sur son chemin des pauvres et leur fait l'aumône. Telles aumônes ne sauraient être considérées comme faites en exécution de son vœu, et l'obligation prise continuerait à peser sur lui. Le temps n'est pas ici, on le voit, la cause de l'action promise, car elle a pour motif le vœu que le musulman a formé, et qui, seul, rend cette action (distribution d'aumônes) obligatoire.

La conséquence légale de cette catégorie est que l'homme chargé de l'exécution d'une action ordonnée ne puisse anticiper que de peu sur l'heure qu'il avait fixée pour remplir l'ordre. Ainsi, le musulman qui a pris la détermination de faire la prière de midi à une heure peut la commencer vingt minutes après l'heure exacte de midi.

iP Catégorie. — Le temps est ici la mesure exacte (miyarjei la condition (chart) d'exécution de l'action ordonnée. Tel est le vœu qu'un musulman forme de jeûner un jour hors du mois de Ramazan. Ce jour est la mesure exacte et la condition du jeûne promis. Ce

&ËS TERMES â03

musulman jeûnera exactement pendant les heures réglementaires, sans pouvoir en excepter une, et il accomplira celte pratique pieuse conformément à la condition qull a posée, c'est-à-dire le jour qu'il a fixé lui-même pour son exécution.

La conséquence légale de cette catégorie est que le musulman en question ne puisse, pendant le jour afiFecté à Fexécution du devoir pieux excédant qu'il s'est engagé à remplir, exécuter un autre devoir de même nature.

V"" Catégorie. — Ici, le temps n'est que la mesure exacte {miyar) de l'action ordonnée. Ex. Le temps nécessaire au jeûne expiatoire [savmi'kéfaret), qui n'est que la mesure exacte de ce jeûne. La cause en est le verset du Coran ordonnant ce jeûne ; la condition en est la détermination de l'homme qui a fixé tel jour pour son exécution.

Les conséquences légales de cette catégorie sont au nombre de trois :

1** Que la détermination soit toujours prise d'avance : l'homme doit déterminer d'avance le moment de l'accomplissement de l'action qu'il se promet d'accomplir.

2** Que l'obligation concernant l'action ordonnée reste intacte et continue à peser sur l'homme qui a reçu l'ordre jusqu'à la fin de sa vie. Ex, L'homme qui a rompu le jeûne du mois de Ramazan est dans l'obligation de jeûner un autre jour en dehors de ce mois. S'il prend, dans son esprit, la détermination

d'accomplir cette expiation tel jour de tel mois, et s'il ne le fait pas, Fobligation pèse sm* lui jusqu'à sa mort. 3* Que l'on ne puisse pas exercer une pression sur l'homme qui a reçu Tordre aûn de le forcer à accomplir l'action ordonnée.

VJ^ Catégoiie. — Le temps est ici, par l'un de ses côtés, l'enveloppe, et, par un autre, la mesure exacte de l'action ordonnée. Ex. Les trois mois lunaires pendant lesquels se pratique le pèlerinage {chavaly zilqadé^ zilhidjé) sont l'enveloppe et en môme temps la' mesure exacre de cette pratique religieuse. Ils en sont l'enveloppe, parce^que les jours qui les composent comprennent toutes les pratiques du pèlerinage à dater du jour où le pèlerin se met en route pour les lieux saints. Ils en sont, d'autre part, la mesure exacte, attendu que, bien que ce laps de temps enferme plus de jours qu'il^i^t nécessaire pour accomplir le pèlerinage, il ne permet pas au musulman d'effectuer une seconde fois dans la même année le voyage et toutes les pratiques afférentes à ce devoir.

La conséquence légale de cette catégorie est que l'homme re$te, pendant toute sa vie, libre de choisir le moment de l'exécution de l'action ordonnée. Telle est l'opinion de l'Imami-Azam. L'imam Mohammed est d'avis qu'on ne peut remettre le pèlerinage longtemps après l'année où il devient obligatoire [a).

(a) Le pèlerinage devient une obligation inéluctable à la majorité du musulman aussitôt qu'il se trouve en possession des moyens nécessaires à son accomplissement (ganté et ressources pécuniaires).

L1mam Ebou-Youssouf estime qu on peut légalement exercer une pression sur le musulman possédant les moyens nécessaires pourl'obliger à exécuter le pèlerinage.

DE l'interdiction (NEUY)

L'interdiction est une demande péremptoire {talebi-qati) qu'on adresse, avant Faccomplissement d'une action, pour en obtenir l'abandon. La forme de l'interdiction est celle de l'impératif (a).

On dit : « N'exécute pas {la té fil). » Ce mode exprime surtout sens d'illégalité à propos des actions qu'il interdit. Quelquefois, et par des indices y concourant, il exprime aussi une idée de répugnance. Ex. Le Prophète a dit : « La yéchribéné éhadi ktim qaïmen. — Que personne de vous (appartenant à ma religion) ne boive l'eau debout. » Ce hadith défend une action seulement répugnante.

L'interdiction implique nécessité de renoncer immédiatement à l'action visée par elle. Elle implique également la répétition de cette renonciation. Ex. « Ne vous approchez pas de vos épouses jusqu'à ce qu'elles soient propres(duflux mensuel) : ve la îeqrebon houne hatta yethourne. »

L'interdiction est, on vient de le voir, l'ordre de s'abstenir d'une action. Elle ne diffère de l'ordre que par ses effets ; elle est donc soumise aux règles qui

(a) On se sert aussi quelquefois de l'indicatif. Ex. a Tu ne fais pas cela » (Za téfoul) ; celte phrase, quoiqu'ayant forme d'indicatif, acquiert, par le ton, sens d'impératif. L'impératif est la seule forme correcte dans laquelle une interdiction doit être ordonnée.