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juridiques et judiciaires, les musulmans non jurisconsultes restent donc étrangers aux travaux qui aboutissent à l'accord.

Les résultats de l'accord de ceux qui ont le droit de se réunir en idjmâ sont obligatoires et s'imposent à tout le corps social musulman dans le présent et dans l'avenir ; elles lui servent de guide dans l'accomplissement des devoirs religieux et de toutes les actions et transactions. C'est à cause de cela, et eu égard aux conséquences de l'accord des savants qui se traduisent en résolutions obligatoires pour tous les croyants, que la phrase, El'idjmâou-l'OÛmet, a été adoptée.

Mes lecteurs savent que dans l'Islam le législateur [chari) est Dieu et son Prophète, et que maîtres légif('ranls (moucharî) sont les quatre imams, fondateurs de doctrines et de jurisprudences complètes et partant chefs d'école (jurisconsultes maîtres en législation, moiidjtehidim-fi-l-cher*). Ce sont ceux qui, en exerçant l'effort législatif dans les limites tracées par la parole de Dieu {Coran) et par les actes et paroles de son envoyé [Sounnet)^ ont extrait, chacun à part et sans imiter les autres, les règles et procédés formant sa propre méthode, c'est-à-dire le système qu'il a créé et suivi pour tirer des dites sources les conclusions (applications) qui forment la législation représentée par le Code de son école (a)

(a) On le sait, j'ai traduit par le mot école le terme arabe mezhéb, voie tracée (ouverte et suivie par un nombre considérable de croyants) Un enseignement de droit, c'est absolument une école. Il se trouve

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Pour compléter la définition du terme accord [idjmâ) et en rendre llntelligence facile, les éclaircissements qui suivent m'ont paru nécessaires ; ils sont empruntés textuellement au Miroir du droit Aq Mola Hosrev.

1^ Par le mot jurisconsultes [moiidjtéhidin), on désigne les jurisconsultes appartenant aux trois premières classes indiquées dans le titre de l'effort législatif (p. 7 et suiv.).

2** Par le mot qarn (siècle), on entend une période de temps pendant laquelle les jurisconsultes suivent le môme système et se distinguent par la môme qualité ; ils sont compagnons [ashob], ou adeptes des compagnons [tabiin), ou suivants des adeptes [ta" béaï-tabiiri) ivoir 1" v. : Not. hist., p. 39 et suiv.).

3° Par le mot accord (accord résultant d'une délibération ayant lieu dans une réunion spéciale (idjmâ), on exprime l'idée de participation, association de tous les jurisconsultes d'une période {qarn) dans le travail intellectuel (effort législatif) à la suite duquel une disposition légale a été adoptée, c'est-à-dire une décision prise à l'unanimité des savants de la môme période à propos d'une question relative soit aux croyances et convictions, soit aux vérités juridiques, soit'à la pratique judiciaire, soit enfin à l'enseignement du droit.

4® Par les motsaccord des jurisconsultes musulmans ^el-idjmâou-l-oûmei),, on exclut tout sens d'accord du

néanmoins dans les textes des endroits où, pour être tout à fait exact, il laut tf çidaire ce mot par opinion suivie.

:280 MÉTHODE Dr DBOIT MUSULMAN

commun (les hommes ainsi que Taccord des autres ordres de savants, tels que les médecins et les naturalistes. On exclut aussi les vérités appartenant aux autres sciences et considérées comme fondamentales, i?^. La scamonée est le purgatif delà bile. C'est une vérité qui forme assise dans la science médicale; elle résulte de Taccord unanime des médecins; mais un pareil accord ne forme point accord législatif, idjmâ. Les mêmes mots, accord des jurisconsultes musulmans, excluent également l'accord des savants en théodicée et en théologie. Un pareil accord vise des questions étrangères à la législation, et partant sises hors du cadre du droit musulman.

L'idjmà est, on le voit, une réunion de jurisconsultes d'un caractère tout à fait spécial. C'est un concile législatif islamique, dont les décisions sont obligatoires pour Vot\met entier. Il faut ne jamais avoir ouvert un traité d'oussoul pour confondre Tidjmâ avec le consensus omnium. Au contraire, Tidjmâ est le consensus des seuls légistes les plus qualifiés [a).

Toutes les fois que, dans un ouvrage de codification, ridjmâ est invoqué à l'appui d'une disposition légale, ce terme sert à désigner l'accord unanime des jurisconsultes appartenant aux trois premières générations mahométanes. Ce sont, je l'ai maintes fois dit, les seuls dont l'autorité procède de l'inspiration divine. Comme je l'ai expliqué dans le chapitre de \ effort, les jurisconsultes qui ont vécu après ces

(a) Lire dans mon Droit musulman expliqué^ les pages 107 à 114.

DE l'accord unanime DES JURISCONSULTES 281

trois générations peuvent, soit en travaillant chacun isolément, soit en agissant d'un commun accord, résoudre des questions isolées inconnues à leurs devanciers et enrichir ainsi le Gode mahométan, en suivant Tune des quatre méthodes législatives connues, mais il ne leur est pas permis de modifier ces méthodes ou d'en créer de nouvelles. Une réunion de savants qui tenteraient de se soustraire à cette règle fondamentale du droit n'aurait aucun des caractères de l'idjmâ, et son œuvre serait dénuée de toute légalité.

J'ai donné ailleurs (chapitre de l'effort) des détails précis sur les rangs des jurisconsultes légiférants, le genre et l'importance de leurs travaux. Je me bornerai donc à récapituler ici les informations données dans le chapitre en question, au moyen d'une échelle très sommaire, comprenant tous les moudjtéhids.

!«' Échelon. — Tous les compagnons du Prophète qui étaient savants en droit {feqihs).

2""° Échelon. — Tous les adeptes des compagnons {labiin), savants en droit, qui ont pratiqué, avec un résultat connu, l'effort législatif.

3me Échelon. — L'imami-Azam, qui est personnellement un adepte, mais qui, considéré comme chet d'école, est rangé avec les trois autres imams fondateurs de méthode. Ces derniers ne sont que des suivants. Les quatre chefs d'école sont appelés jurisconsultes en législation f//-/-^A^W), fondateurs d'un système entier (mélhode et jurisprudence) de législation.

4™° Echelon, — Les élèves des quatre chefs d'école qui sont des jurisconsultes légiférants par l'école [bi'l-mezheb) (a), c'est-à-dire exerçant leur effort au moyen do la méthode créée par leurs maîtres. Ces derniers, en suivant le système des chefs, ont complété la jurisprudence de chaque école. Les élèves de rimami-Azam ont formé, comme je Tai souvent dit, le premier corpus juris de l'Islam.

5*"^ Echelon. — Tous les jurisconsultes qui sont venus après les élèves des chefs d'école. Us ont exercé l'effort législatif en se basant sur les questions résolues par leurs prédécesseurs, ils ont résolu des questions nouvelles isolées. On les appelle légiférants en questions (fi-l-messail). Ils ont parfois fourni de nouvelles solutions à propos de questions résolues avant eux d'une manière équivoque ou contestée. Ils ont enrichi par leurs travaux les codes de chaque école.

Le chapitre de l'accord unanime [idjmà) est composé de quatre titres :

1*^ La colonne (support, 7nikn) ; 2° La condition (chart) ; 3^ La conséquence légale {khnk?n); 4° Le document (preuves à l'appui, sened) .

P Le support [rukn] de V accord. — C'est la con-

(a) Légiférants par l'école, c'est-à-dire par la métiiode de l'école à laquelle ils appartiennent. C'est, me paraît-Il, la traduction la plus convenable du terme arabe hi-l'mezheb .

DE l'accord unanime DES JURISCONSULTES 283

cordance d'opinion des jurisconsultes de la môme période, à propos d'une décision légale adoptée par une réunion de légistes musulmans autorisés.

Le support de Taccord peut être rigoureux (exactement complet) ou condescendant (approximativement suffisant).

Le support complet (établi avec exactitude, azimet rigueur) s'effectue ou par renonciation [tékélum, prononcé) {a) de la solution (conclusion, disposition légale) admise, ou au moyen de l'application de cette disposition judiciaire dans la pratique, par tous les jurisconsultes de la même période. La légalité des dispositions du Code adoptées à propos de la culture des terres par association (;wowzâfr«) ainsi que de celles qui concernent l'association du capital et du travail, c'est-à-dire des accords suivant lesquels l'un des associés apporte le capital et l'autre le travail et les connaissances spéciales qu'il possède {chirkéti-moudarebé)^ a été établie par l'accord complet des jurisconsultes.

Le support par condescendance (établi avec moins de rigueur, par rotikhsat) consiste en l'application de la disposition légale admise par quelques-uns seulement des jurisconsultes de la même époque qui se sont prononcés sans que leur opinion ait soulevé la moindre critique ni opposition de la part des jurisconsultes qui n'ont pas pris part à leurs travaux

{a) Le mot téhélum signifie parlé. J'ai employé le mot prononcé parce qu'ici le mot lékélum signifie prononcer un jugement (sentence) légaL

284 MÉTHODE DU DROIT MUSUtMAN

mais qui ont gardé le silence sur la décision prise. Ex. Le Calife Omar, voyant, comme je l'ai dit, la nécessité de rétablir la peine de Tadultère {kadizina), réunit les jurisconsultes présents à Médine en idjmâ. Il leur présenta des arguments et des faits prouvant que la lettre seule du verset y relatif avait été révoquée et que le sens subsistait toujours. La peine en question fut donc rétablie par accord unanime résultant du silence approbatif de tous les jurisconsultes présents. 11 s'est produit dans cette circonstance un accord par roukhsat attendu que deux des légistes les plus savants de cette époque, le célèbre Moaz-ibn-Djébel et le secrétaire du prophète Zéïd-ibni-Thabit absents, apprirent la chose sans élever aucune espèce de critique. Ils ne furent appelés, par les ciixonstances, ni à se prononcer sur cette décision, ni à appliquer cette peine.

La condition {chart) de raccord, c'est-à-dire la condition exigée pour la validité de l'accord, c'est l'entente des jurisconsultes d'une période et la parfaite concordance de leur opinion.

Cette concordance n'est pas spéciale à la seule période des quatre successeurs immédiats du Prophète, ni à celle des quatre imams. Le nombre des jurisconsultes dont l'entente forme la condition de l'accord, n'est pas non plus déterminé.

Le concours des conditions exigées pour la formation du témoignage irréfutable, c'est-à-dire le nombre des personnages réunis comme témoins,

DE l'accord unanime DES jrRlSCONSrLïES 285

n'est nullement nécessaire dans ridjmâ . En admettant même que, pendant une période de temps, il n'existât dans l'Islam qu'un seul jurisconsulte, il faut retenir que, s'il avait adopté une disposition légale, elle devrait être considérée comme admise par accord à cause de l'absence de toute critique.

La condition de Taccord est basée sur le passage du Coran : « ve yetlebi sebi/i-l-moiimininé » (Suis le chemin tracé par les croyants). Le mot croyant signifie évidemment les croyants existants; s'il n'en existe qu'un seul, il faut le suivre, et, s'il en existe d'autres, l'accord est tout de même établi par leur silence. Ici, le mot croyant implique la qualité de jurisconsulte; car, s'il s'était agi d'un seul nïusulman, non jurisconsulte, celui-ci aurait suivi sa propre opinion, mais il n'aurait pu créer une disposition légale propre à guider les autres. Il est d'ailleurs évident qu'il ne s'agit pas d'un seul musulman, non savant, autrement la phrase signifierait qu'il n'est pas resté d'autres croyants sur la terre.

La conséquence légale [khiikyji) de Vidjma^ c'est d'établir arrêt définitif et tranchant {yaqiniyet ve qatiyet). En dehors du passage du Coran que je viens de citer à propos de la déflnitivité des décisions prises en conseil, il y a le suivant: « Ve chavir khum fi-l-oumour ». (Consulte-toi avec eux (les compagnons) dans les affaires). Ce passage du livre saint exprime arrêt définitif et péremptoire.

L'idjmâ est considéré comme une grâce spéciale

de Dieu [kéramet] accordée au corps social mahométan, attendu que les législations précédentes n'avaient que deux sources : les livres descendus du ciel entre les mains des prophètes respectifs et la conduite de ces élus du Seigneur.

Le document [sened) de l'accord. — Le mot document signifie ici preuve à l'appui [délil vé khodjet) de là disposition admise par ridjmâ.

Suivant une partie des savants, le livre sacré et la conduite du Prophète seuls renferment les documents de l'Idjmà. Le kiyas (analogie légale) ne saurait contenir aucun document de cette nature, parce que l'analogie admise par les jurisconsultes résulte de l'union (combinaison) de la révélation divine [naqle] avec la raison humaine [aql). Au contraire, le vrai idjmâ ne saurait être qu'un effet de la révélation pure. Les arguments de simple raison, et ceux où la raison s'associe à la révélation, ne peuvent donc d'après eux servir comme documents de l'accord des jurisconsultes. Les autres soutiennent que l'analogie admise par les jurisconsultes peut contenir des documents d idjmâ; ils justifient leur opinion par un fait qu'ils considèrent comme un exemple, formant règle. Ils allèguent que l'élévation d Ebou-Bekr au califat eut lieu par idjmâ et que la décision adoptée dans cette réunion a pour document l'analogie [Kiyas), Il est connu que le Prophète avait chargé, lors de sa dernière maladie, Ebou-Bekr, d'exercer en son lieu et place une partie de ses prérogatives, celle du su-

DE l'accord unanime DES JURISCONSULTES 287

préme sacerdoce (imamét). Aïché, fille d'Ebou-Bekr et épouse du Prophète, fit alors valoir certaines réserves touchant les capacités de son père à remplir les hautes fonctions de Fimamat. Le Prophète lui répondit : « Vous autres (femmes), vous êtes comme Zéliha, qui a voulu faire sortir de la bonne voie le prophète Youssouf. » L'idjnià qui se réunit après que le Prophète eut quitté cette vie, serait donc basé sur l'analogie des capacités. Suivant cette opinion, il serait reconnu par idjmâ une analogie légale entre les capacités d'Ebou-Bekr à remplir Fimamat reconnues parle Prophète et celles nécessaires à Taccomplissement des devoirs des autres prérogatives de la souveraineté musulmane.

La grande majorité des savants considère le fait de la nomination provisoire d'Ebou-Bekr à la charge de rimaniat non pas comme un terme de comparaison analogique, mais comme une action du Prophète (fili-réssoul) appartenant au Sounnet et suivie après sa mort par les croyants.

Un autre exemple a été également invoqué à Tappui de cette manière de voir : L'excédent [riba] du riz prélevé sous forme d'intérêt a été considéré comme illégal par idjmâ basé (ayant comme document) sur l'analogie qui existe entre l'excédent du riz et celui du blé. On sait que le riz n'est pas visé par le badith énumérant les choses dans lesquelles l'excédent est caractérisé comme riha, et par conséquent défendu.

A mon faible avis, ceci ne prouve pas que le document de l'idjmû puisse exister dans le kiyas; il dé-

288 MÉTHODE Di: DROIT MUSULMAN

montre, au contraire, que les jurisconsultes ont fait de Vanalogie en assemblée et par accord unanime. Or ridjmâ serait dans ces circonstances la preuve de la validité et de la légalité du kiyas, c'est-à-dire son document.

Les documents de laccord se trouvent dans le Sounnet, et alors ce sont en général des transmissions uniques (arrivées jusqu'à nous par un seul témoin) qui forment le document de l'idjma. Ex, (Hadith) : u La tebiou-t-tâme qabl-el-qabz, ne vendez pas les vivres avant d'entrer en leur possession. » Ce hadith nous est parvenu par transmission unique. Un idjmâ est venu en confirmer le sens.

Les documents de l'idjmà peuvent aussi se trouver dans le livre de Dieu. Tel est le verset du Coran concernant les ascendantes et les descendantes (femmes): (( Hourimet aïlei kiim oumoiihatou kum vé bénalou kum. Le mariage avec vos mères et vos filles est illégal. » Le sens de ce passage du Coran est clair, mais ridjmâ est venu étendre le sens des mots mères et filles, et y faire entrer toutes les parentes ascendantes, telles que la mère de la mère et toutes les parentes descendantes, telles que la fille de la fille.

DE LA TRANSMISSION DE L'aCCORD (VOIE DE L'aCCORD)

{tariqi- idjmâ)

Les voies de transmission de l'accord des jurisconsultes sont au nombre de deux :

DE l'accord UNANLME DES JURISCONSULTES 289

l'® voie, — C'est celle du témoignage irréfutable; en d'autres tenues, c'est l'accord des compagnons du Prophète qui étaient légistes [fékih), Ex. Tous les devoirs religieux ordonnés par le Coran ont été précisés et rendus plus évidents en ce qui concerne les modalités de leur accomplissement par l'accord des compagnons. Tels la répétition de la prière cinq fois dans les vingt-quatre heures, le paiement de la redevance a umônière dans les conditions indiquées par le code, l'exécution du pèlerinage au moins une fois dans la vie, l'observation du jeûne pendant un mois de l'année. Le sens des versets du Coran qui établissent et démontrent les qualités légales caractérisant ces différentes pratiques religieuses, a formé par surabondance (excès de précaution) sujet d'accord des compagnons.

N. B. — Je viens de me servir du terme témoignage irréfutable à propos de cette première voie de transmission de l'accord, parce que les compagnons se réunissaient toujours en grand nombre pour délibérer et tomber d'accord sur ces questions. Le fait de leur réunion, ainsi que les conclusions y adoptées à l'unanimité, nous sont donc transmis par des témoignages nombreux et dignes de la plus absolue confiance.

Celui qui nie, c'est-à-dire qui refuse d'accepter le fait et les résultats des réunions fiboutissant à un accord unanime des compagnons jurisconsultes, devient un mécréant, kafir [à),

(a) Le mot hajir ne signilie pas que l'homnie a rer.ié la religion musalmane, mais qu'il a prati(]ué le ku/r^ c'eît-à-dire qu'il a caché

^•"e voie, — C'est celle de la renommée {chokhret). C'est-à-dire de Taccord des compagnons aboutissant à une disposition légale qui est parvenue jusqu'à nous et s'est accréditée grâce à la renommée dont jouissent dans l'Islamisme les transmettants. Ex, L'accord transmis à la postérité par Oubéïde-ibn-Selman : Les compagnons sont tombés d'accord pour appliquer le caractère de l'illégalité à l'action d'un musulman qui, ayant divorcé d'avec sa femme, épousa la sœur de celle-ci également divorcée avant que la période d'attente {idet) que la loi accorde à l'épouse divorcée fût écoulée. On sait que la femme divorcée, afin qu'il soit connu qu'elle n'est pas restée enceinte des œuvres du mari qui vient de la répudier, doit s'abstenir d'un nouveau mariage pendant trois mois et dix jours.

Celui qui nie le fait et les résultats de l'accord transmis par la renommée devient un révolté {azgiiin), un dévoyé (sapqin),

la vérité en la niant. Les jurisconsultes admettent trois degrés d'impiété : 1° Le kufr^ qui est une simple mécréance consistant à cacher une vérité religieuse en la niant; 2« Virtidat, renégation s'effectuant par l'abjuration de l'islamisme ; 3° le chirck, c'est le polythéisme, c'est-àdire l'action d'associer à Dieu d'autres dieux.