DE L* ANALOGIE ÉTABLIE PAR LES JURISCONSULTES

ron estime pour un jurisconsulte de premier ordre, La question ainsi résolue par le Calife Aali est considérée, en droit musulman, comme une question mère. La raison et la cause de la disposition légale [annulabilité de la vente) qui lui a été appliquée, consiste dans le profit commun qui résulte, pour les autres héritiers, de l'annulation de la vente faite par le père malade en faveur de sa fille. Cette même raison et la môme cause se retrouvent dans toute vente faite à l'un des héritiers par un homme atteint de maladie mortelle et font admettre par analogie la même solution légale (rannulabilité) à propos de toute vente d'immeuble faite par un malade incurable en faveur de l'un de ses héritiers, si les autres en demandent l'annulation en vue d'un profit commun à tous. Ici, la question mère est celle résolue par le calife Aali ; l'autre est résolue par analogie. Ex, 2^ : Les compagnons du Prophète n'ont pas admis que le fils puisse servir comme témoin en faveur de son père. La raison de cette disposition est le profit qui résulterait pour le fils du témoignage qu'il peut rendre en faveur de son père. La pratique du Prophète forme la base de cette décision des compagnons: Mahomet avait récusé le témoignage d'un apprenti forgeron qui était venu témoigner en faveur de son maître. Il résulte de cette action de l'envoyé de Dieu, que tout profit revenant au témoin par le fait du témoignage qu'il rend en justice, devient un empêchement légal à la prise en considération de ce témoignage. Les compagnons ont donc for-

mulépar idjnià une décision (disposition légale), suivant laquelle tout profit qui peut résulter du témoi" gnage pour le témoin, doit empêcher un pareil témoignage de se produire devant la justice. Ils ont, par conséquent, déclaré comme il vient d'être dil que le fils ne doit pas être admis à servir de témoin en faveur de son père. La cause et la raison de cette décision est le profit qui résulterait du témoignage du fils, dont le père, obtenant par cela même gain de cause, deviendrait plus riche et par conséquent plus à même d'aider son fils. Cette même raison se retrouve dans le témoignage de tous les parents qui peuvent profiter de l'héritage d'un homme. Il a été donc décidé par analogie que les héritiers ne doivent pas être admis à témoigner en faveur d'un parent mort, dans tout procès dont l'issue peut augmenter la fortune de ce dernier, et, par suite, la quote-part des héritiers qui se présentent comme témoins.

B° Des questions concernant des faits produits immédiatement après les trois premières périodes législatives' de Vlslamisine,

Ce sont aussi des questions légales résolues conformément aux règles du droit par les jurisconsultes qui ont fonctionné immédiatement après ceux des trois rangs et inscrites dans leurs ouvrages, mais à propos desquelles nous ne trouvons pas, dans ces mêmes ouvrages, le moindre indice montrant que les faits dont il s'agit avaient existé dans les périodes

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antérieures et nous apprenant par quelle \oie (mode) leur transmission à la génération suivante s'est effectuée {gaïri-zakhiroii'l-vivayé). La grande majorité de ces questions est comprise dans les six ouvrages autorisés [kutubi siteï moutébéré^ accrédités).

Les jurisconsultes capables de résoudre par leur effort législatif des questions de cette nature sont, je Fai dit plus haut, ceux qui viennent immédiatement après les trois premiers rangs. Il est important de ne pas perdre de vue cett^ considération, attendu que les questions résolues par les jurisconsultes des trois rangs, quoique étant des questions de fait pour eux, sont devenues des questions mères, c'est-à-dire des termes de comparaisons analogiques pour les jurisconsultes qui leur ont succédé (leurs postérieurs).

N. B. Les faits qui forment le sujet des questions résolues par les jurisconsultes en question existaient peut-être et se produisaient pendant la période des trois premiers rangs de juriconsultes ; mais dans les livres contenant les dispositions légales admises par eux, nous ne trouvons point de qualification qui leur soit applicable. Nous en concluons donc que, dans le . cas même où les faits en question auraient existé à cette époque, ils n'avaient pas été étudiés par ces grands légistes et que, par conséquent, il n'avait pas été admis dans la législation des assises spéciales [oussoûl) destinées à servir de base à leur qualification. Quelle qu'en soit la cause, le fait est que, dans les ouvrages de cette époque, il ne se trouve pas de qualification légale spécialement admise pour ces faits,

et c'est pour cela que les jurisconsultes venus immédiatement après ceux des trois rangs les ont fait remonter directement à des assises {oiissoul) de droit tirées des sources mères, et les ont résolues en les asseyant sur ces bases. Ex, La vente faite par un débiteur insolvable {moustagraq-fi-d-déin^ plongé dans la dette) et malade, qui vend Tun de ses biens à n'importe qui. En supposant même qu'il ait vendu ce bien au prix exact de sa valeur [edjrU misl)^ cette vente peut être annulée par les créanciers après la mort du débiteur insolvable. La raison qui rend une pareille vente annuable, c'est le droit incomplet du propriétaire sur la chose vendue, en d'autres termes la possession incomplète [téssaroiifghaïri-kamil). Dans ce cas, le droit de propriété du débiteur est considéré en principe {khiikmen) comme limité, parce que ses biens sont virtuellement hypothéqués, forment un gage virtuel [khukmen merkhoun). L'autorité sur laquelle cette disposition légale est basée est la parole du Prophète : — « Ne vendez pas la chose que vous avez achetée en faisant une dette (à crédit), si vous ne la vendez pas pour payer cette même dette; dans ce cas (si vous la vendez pour payer cette dette), vendez-la attendu que cette chose (l'objet source de la dette) est laissée auprès de vous comme un gage ou un dépôt. »

Les questions surgissantes (qui se produisent en tout temps)

On appelle surgissantes les questions concernant