DE LAI^ALOÛIE ETABLIE PAR LES JURISCONSULTES

des faits qui se sont produits après les trois premiers siècles (périodes) de l'Islam et qui continuent à se produire par la succession des époques et les nécessités qui leurs sont propres. Elles diffèrent des précédentes : l'* En ce qu'il est certain que les faits auquel elles sont relatives n'avaient pas existé pendant les trois premières périodes de l'Islam. 2^ En ce qu'elles ne purent pas être rattachées directement à des preuves formant à leur égard des assises légales. Ce sont donc des questions qu'il n'a pas été possible de résoudre par l'application de preuves tirées des deux sources mères (Coran et Sounnet) [a).

Les dispositions légales appliquées à ces questions ont été admises en raison de l'analogie constatée entre elles et les questions résolues directement qui rentrent dans les deux catégories précédentes. Celles-ci servent d'intermédiaire (trait d'union) entre les preuves au moyen desquelles elles ont été résolues elles-mêmes et les questions surgissantes qu'il faut résoudre par analogie; elles sont, comme il vient d'être dit, des questions mères résolues par les jurisconsultes* des trois premiers rangs, ou des questions de fait résolues par les jurisconsultes venus immédiatement après eux et par des preuves découlant des deux principales sources.

(a) Il ne faut pas en conclure qu'il n'est pas poesible ou qu'il n'est pas permis de résoudre par Tapplication d'une preuve tirée directe, ment des trois premières sources une question concernant des faits produits après les trois premières périodes législatives ou qui naiêsent aujourd'hui dans la société humaine.

Il est évident qu'une question, pour servir de terme de comparaison, pour être, veux-je dire, prise comme base d'une solution par analogie, doit être une question mère ou une question de fait. Ces deux catégories de questions ont été résolues, je crois nécessaire de le répéter, les unes par les jurisconsultes des trois premiers rangs, les autres par leurs successeurs immédiats, suivant le même système, c*est-àdire au moyen d'une preuve tirée des deux premières sources, ou d'un arrêt résultant de l'accord {idjmâ), à condition que cet arrêt formât preuve directement applicable à l'une de ces questions. Les questions surgissantes, au contraire, se sont incontestablement produites après les trois premiers rangs de jurisconsultes, pendant la période des juristes musulmans qui ont résolu des questions de fait et aussi dans les siècles postérieurs àce-tte époque. Elles ont été résolues par analogie légale, c'est-à-dire en vertu de la similitude existant entre les raisons et les causes qui leur sont propres et celles qui avaient motivé les qualifications des questions mères et des questions de fait.

Remarque, — Toutes les questions relatives soit aux faits qui se sont produits depuis les deux époques législatives dont il vient d'être parlé jusqu'à nos jours, soit à ceux qui paraissent avoir existé dans ces deux périodes de temps, sans qu'on puisse trouver dans aucun ouvrage une trace indiquant qu'ils aient été pris en considération et aient formé sujet de dispositions légales, toutes ces questions

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qui, du reste» ne peuvent pas être résolues par Tapplîcatlon directe d'uue preuve légale tirée des deux sources mères ou de Taccord des jurisconsultes, doivent être rangées dans la troisième catégorie, c'est-à-dire parmi les questions surgissantes. Elles ne sauraient donc être appréciées islamiquement et trouver une place dans la législation musulmane que suivant les règles et par les procédés de l'analogie légale.

Des trois espèces de questions qui viennent d'être examinées, celles de la première espèce, les questions mères, et celles de la seconde, les questions de fait, sont aussi appelées questions résolues par effort {idjtihadigé). Les troisièmes, c'est-à-dire les questions surgissantes, sont aussi appelées extraites {moustakhrédjé)^ tirées deliors, et encore questions ayant poussé au dehors [moustembita).

Dans les questions mères et les questions de fait, on distingue celles qui sont résolues par texte péremptoire (a). On les appelle aussi questions péremptoirement résolues (mensoussé). Ex, La réprobation qui frappe le vin. C'est une disposition légale prouvée par un texte péremptoire du Coran : « Hourimet aleikum el khamr. Le vin est rendu illégal pour vous. »

(a) Ce texte s'applique directement à la question à résoudre et démontre sa qualité légale avec évidence ; par con8é:(uent. les jurisconsultes n*ont pas besoin de recourir à une opération préparatoire pour convertir un pareil texle [delil) en assise {ast), ni de tirer de la source à laquelle ce texte appartient, une assise.

On distingue aussi, dans les mêmes questions, celles qui ont été résolues par accord des jurisconsultes ; on les appelle questions résolues par accord [idjmâiyé).

On doit donc retenir que l'analogie légale, cette quatrième source principale de la législation musulmane, consiste à établir exactement la raison de la qualification d'une question mère, ou d'une question défait, destinée à servir de terme de comparaison, c'est-à-dire comme base de solution analogique, et à montrer que cette môme raison se retrouve dans la question dont la solution est demandée, et que par conséquent il faut appliquer à cette dernière, qui est toujours une question surgissante, la qualification propre à la question mère ou à la question de fait prise comme terme de comparaison.

En donnant les explications et les exemples qui précèdent, un peu longs il est vrai, mais propres à rendre évident le procédé de l'analogie légale, j'ai voulu préparer la voie qui mène à Tétude des éléments de l'analogie et des détails de son mécanisme, c'est-à-dire des diverses modalités suivant lesquelles les solutions par analogie légale doivent s'obtenir dans le droit musulman.

Des éléments de l'analogie {anassiri-kiyas)

Les éléments constitutifs de toute solution par analogie sont au nombre de deux :

i^' élément. — C'est la question résolue et formant terme de comparaison, c'est-à-dire la question mère

DE l'analogie Établie par les jurisconsultes 303

ou la question de fait à laquelle on compare celle que Ton veut résoudre.

i*® élément, —Le second élément, c'est la question nouvelle dont la solution est demandée, et qui doit être résolue au moyen de Tanalogie légale qu'elle présente avec la question résolue à laquelle on la compare.

Des modalités (voudjouh) de V analogie

Elles sont au nombre de deux, dont la seconde est subdivisée en quatre procédés spéciaux.

On est convenu d'appeler ces modalités, conditions de l'analogie, c'est-à-dire conditions de la validité de l'analogie. Les voici :

/" condition, — Toutes les fois que la question servant comme terme de comparaison est résolue par verset péremptoire du Coran, ou par paroles et actions pareillement péremptoires du Prophète, il est nécessaire que la puissance démonstrative de ces preuves ne soit pas limitée par une autre preuve au seul fait formant le sujet de la question originairement résolue par elle. Ex, Le Prophète a dit : « Le témoignage de Houzeïfe seul est suffisant en justice. » On ne peut pas se servir de cette parole péremptoire [nas) comme d'un terme de comparaison, ni lui assimiler par analogie le témoignage qu'en d'autres circonstances un seul témoin avantageusement qualifié peut rendre, parce qu'il existe une autre preuve établissant que l'avis péremptoire prononcé par Mahomet à propres de ce compagnon et de son témoi-

gnage est limité au seul cas formant le sujet de la question légale résolue parle Prophète. Cette preuve est la parole de Dieu : « Faites témoigner par deux témoins {bi chahidéïn) de vos hommes. »

2"^^ condition, — Que la disposition légale découlant de la solution d'une question qui forme terme de comparaison soit dûment établie et qu'elle nous soit transmise sans ambiguïté ni obscurité. Cette condition ne s'obtient qu'au moyen des indications appelées parles jurisconsultes voies de l'aûalogîe légale. Elles sont au nombre de quatre :

1^ La voie de la raison évidente [ileti djali) ;

2° La voie de la raison latente [ileti khafi) ;

3*^ La voie de la relation [ininassebet, rapport logique)',

4** La voie de l'avis des savants spéciaux (ref/ khouzaq).

i"" voie. — La raison évidente se manifeste toujours par un mot dont le sens est évident et qui forme terme de droit. Ex, La raison qui rend la vente (dûment conclue) légale et valable, est la qualification de cette transaction par le terme acte {aqid, actum) : la vente légale est respectée par le juge, parce que la légalité de tout acte est établie en vertu de la parole de Dieu : « evfou bil ouqoudi, — Exécutez vos conventions [acta) ». La location, acte dont les jurisconsultes musulmans ne se sont occufiés qu'un certain temps après avoir légiféré sur la vente, a été admise dans la législation en raison de

DE l'analogie Établie par les jlrisconsultes 305

Tanalogie qu'elle présente avec la vente. Ici, le caractère légal applicable à la question qui sert de terme de comparaison (Ja vente), est la légalité. Elle nous vient par la voie de la raison évidente : il est évident (visible sans effort) que la raison delà légalité de la vente consiste en ce que cette action humaine appartient à la catégorie des actes [ouqoud, acta)^ comme il est évident que la location appartient à la même catégorie, c'est-à-dire que Tune et l'autre sont des conventions humaines qui s'effectuent par l'accord de l'offre et de l'acceptation produit dans les conditions prescrites par la loi. Ex, du contraire : Les génuflexions (riA:a/) de la prière islamique sont au nombre de quatre ; mais, comme nous ne connaissons pas la raison pour laquelle le nombre quatre a été admis à propos de ces génuflexions, nous ne pouvons faire de cette disposition légale un terme de comparaison pour résoudre sur cette base, par analogie, d'autres questions du même ordre. Nous ne pouvons pas soutenir, à propos d'autres pratiques religieuses, que le nombre quatre est le plus agréable au ciel. La raison pour laquelle Dieu a ordonné que les génuflexions delà prière soient au nombre de quatre, ne nous est transmise par aucune des voies que nous ouvre l'étude la plus approfondie des sources. Nous devons donc nous abstenir de prendre cette disposition de la loi comme terme de comparaison, et de procéder sur cette base à des solutions analogiques. ^ voie. — La raison latente se laisse découvrir par l'esprit sans qu'elle soit indiquée au moyen d'un

mot OU d'une expression formant terme de droit. Ex. La qualité légale de devoir impérieux, qui caratérise la redevance de l'aumône, a pour raison le besoin d'enrichir le trésor de l'Islam, afin que les affaires publiques [méssalikhi-âmé] soient bien conduites, les troupes de l'État convenablement armées, et les préparatifs de guerre {levazsmati-karb) mis au complet. Les autres impôts(^(^A:«/oe0*-ma%^) perçus par l'État ont été caractérisés, pour la môme raison, par la qualité du devoir impérieux [vadjib), parce que les raisons de leur perception, quoique peu apparentes (latentes), sont les mêmes. Cette qualification a été admise par analogie avec la redevance de l'aumône parce que les raisons de qualification de cotte dernière sont connues.

Il n'en est pas autrement des quatre divisions de devoirs dont il a été longuement parlé ailleurs. Ce sont : 1® Les devoirs dont le non-accomplisseraent fait naître un dommage en ce monde pour la société entière; 2^ Les devoirs dont le non-accompiissement fait naître un dommage en ce mondepourla sociétéet l'individu qui en est chargé ; 3° Les devoirs dont le non-accomplissement ne fait naître aucune espèce de dommage en ce monde, mais dont les conséquences (peines) sont propres à la vie future; 4^ Les devoirs dont l'accomplissement par quelques-uns des croyants empêche la production de tout dommage ou peine intéressant l'ensemble du corps social musulman, soit dans ce monde, soit dans la vie future.

De ces quatre sections, les deux premières com-

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prennent des devoirs qui peuvent servir de terme de comparaisons analogiques. Telles la dîme, la redevance de Taumône, la dîme augmentée, le pèlerinage et la guerre sainte, car la raison de ces devoirs est évidente (visible sans effort). Les devoirs qui appartiennent aux deux autres sections ne peuvent servir de termes de comparaison, parce que leur raison n'est pas connue.

3^ voie, — C'est une voie aboutissant à une solution par analogie, au moyen d'un rapport logique exact Xminassébet) que l'on constate entre la raison propre à la question formant terme de comparaison et celle qui motive l'application de la même qualité légale à la question qu'on veut résoudre. La raison qui motive la qualification de la seconde doit donc être proportionnée {moiUénassib) à celle qui a motivé la qualification de la première. Ex, Celui dont les conditions sociales et la moralité [akhval vé akhlaq) sont inconnues à l'autorité peut être accepté comme témoin. Cet homme est inconnu au juge parce que, jusqu'au moment où il se présente comme témoin, il n'a jamais comparu devant le tribunal. Il faut supposer qu'il est homme de bien {salih), attendu qu'il n'a jamais été accusé ou soupçonné d'actions rendant sa comparution en justice nécessaire, et que comme tel il est apte à témoigner (a). Le fait que l'homme n'a jamais comparu en justice forme ici la raison qui rend son témoignage acceptable.

(a) Il va sans dire que cet homme vit dans le pays où le juge fonctionne depuis un certain temps.

308 MÉTHODE DU DROIT MUSl LMAN

La solution donnée à la question concernant la valeur du témoignage de riiomme inconnu devient un terme de comparaison. Elle forme la base d'après laquelle on a résolu la question concernant la valeur de rinformation qu*un homme inconnu au juge est invité à fournir, lorsque l'huissier du tribunal procède à l'enquête spéciale (tezkiè) (a) ordonnée dans le but de connaître les conditions morales d'un témoin qui a déposé devant le juge à propos d'un procès dont la solution dépendait delà valeur de son témoignage. Je m'explique. Il a surgi dans l'Islamisme la question de savoir si un homme inconnu au tribunal peut servir dans la pratique du tezkié, c'est-à-dire si l'huissier chargé de présenter celui qui a servi de témoin à des hommes de bien, peut considérer comme tel un homme inconnu au tribunal, et par conséquent recueillir son opinion et la transmettre au juge, et si ce dernier doit la considérer comme digne de foi. Celte question a été résolue affirmativement, par analogie à la solution donnée à celle concernant l'homme inconnu qui se présente au tribunal comme témoin. Ici l'analogie est valide, car il y a relation (rapport) exacte entre les raisons de la qualification de ces deux questions. Il en est de môme de leurs conséquences pratiques. La raison de la qualification est dans les deux cas la même; c'est que l'homme

(a) Le tezqiyé consiste à envoyer au marché de la ville l'homme qui a témoigné, acco.Tipagné de l'huissier du tribunal. Celui-ci r<'ÇQit l'ordre de le montrer à des personnes considérées par le public comme gens de bien et de demander leur opinion sur la moralité de l'homme qui leur est présenté.

DE l'analogie Établie par les jurisconsultes 309

est inconnu au tribunal parce qu'il n'a jamais commis des actions qui l'auraient conduit par devant les autorités et lui auraientvaludes punitions. Les conséquences pratiques sont les mêmes, parce qi l'un et dans l'autre cas le témoignage de 1' inconnu est accepté {a).

N. B. Une faut pas croire qu'il s'agisse, di exemple, d'un cas d'analogie sur analogie. I première question a été résolue directement parole de Dieu qui suit. Ayet: « Va eyou ( aménou iza djaé kum fassiqoiin bi nébéïn î/éfnoz^, — ô croyants, lorsque celui qui est vient vers vous avec une information (témoi{ faites contrôler l'information qu'il apporte et mez-vous sur sa personne, jusqu'à ce qu dence soit établie. » Cette preuve a été conve assise, parce qu'il résulte de son sens que, si 11 qui apporte une information (vient pour servir < témoin) n'est pas connu pour un homme i (sorti de la voie tracée par Dieu), son témo peut être accepté, sans qu'il soit besoin d'u trôle plus sévère que celui presrit par la loi à de tout témoin ne jouissant pas dans le payi notoriété d'homme de bien.

4"^ t^oee. — C'estcellederopiniondesmédeci truits et des savants vrais (atihai-khaziqa^ ve zaqi-sélimé), faisant connaître la raison de h

(a) 11 ne faut pas confondre le témoin qui dépose dcvani à propos des litiges qui se produisent entre les hommes, av moin qui transmet des avertissements prophétiques.

tiou qui sert de terme de comparaison, et établissant l'existence d'une exacte similitude entre cette raisonlà et celle de la question à résoudre. Ex. L'anatomie fait connaître que, dans l'appareil digestif del'homme, se trouvent des matières exhalant de mauvaises odeurs [mevadi inoutéafiné), et aussi des matières immondes [nédjis). Les savants admettent que, non seulement les matières qui répandent de mauvaises odeurs, mais encore les matières immondes, peuvent remonter vers l'estomac et sortir parla bouche en des vomissements violents. Cette possibilité a fait ranger, par analogie, les matières vomies, toutes les fois que le vomissement se produit avec violence (se fait à pleine bouche), parmi les matières immondes. Ils ont, par conséquent, qualifié légalement l'ablution {abdést) de l'homme qui a vomi à pleine bouche, comme anéantie (disparue) et remplacée par un état de malpropreté. Cette qualification est adoptée à cause de l'analogie qui existe entre les matières vomies et les autres sécrétions excrémentielles de l'homme.

3™e Condition. — Si la question formant terme de comparaison est résolue par une parole du Prophète il faut qu'il soit connu de quelle façon cette parole s'est produite et à propos de quelle affaire elle a été prononcée. Cette condition est tellement indispensable que, si elle n'était pas remplie, Tanalogie ne saurait être considérée comme vraie (sakhikh). Ex. Le Prophète a permis le sélem. Cette espèce de vente a été permise par les paroles suivantes de Maho-

t)E l'analogie Établie par les jurisconsultes 311

met: « Faites de la vente par sélem, par mesures déterminées et avec date (échéance) déterminée {Selimoufi keïlin mâlumin ila édjelinmâlumin) ». Le sélem, je Taî expliqué ailleurs, consiste à vendre une chose qui n'a pas atteint encore le maximum de son développement naturel. Telle est la vente des céréales qui ont été ensemencées et qui ont levé, mais qui ne sont pas assez mûres pour être moissonnées et battues.

Les jurisconsultes ont permis, par analogie avec le sélem, la vente des produits de Findustrie, avant qu'ils soient manufacturés définitivement. Telle une paire de bottes commandée sur mesure, dont le prix est débattu et fixé d'avance. Telle encore une pièce de drap dont le prix est établi d'avance entre le fabricant et le marchand. L'analogie existant entre la question nouvelle, la vente des produits industriels [beyiAstisnâ] et la vente par sélem, est complète. Dans la vente des produits industriels, il y a offre et acceptation, comme dans le sélem. La chose vendue n'est i^SiS présente (prête), mais les matériaux ouvrés ou les matières premières avec lesquelles la chose vendue doit être confectionnée, se trouvent entre les mains de l'artisan ou de l'industriel et peuvent être vues, comme l'herbe provenant de la semence se trouve, dans le selem, hors de teiTe et en voie de mûrir.

Malgré la parfaite similitude qui existe entre ces deux actes, l'analogie n'a été admise que parce qu'il est connu de quelle façon l'avertissement du Prophète a été rendu et à propos de quelle affaire.

3lâ MÉTHODE DU DROIT MUSULMAN

Il faut que la conclusion légale (jugement) résultant de la façon dont a été résolue la question destinée à servir de terme de comparaison ne soit pas unique dans la législation, mais que d'autres jugements légaux semblables [nezir) y existent; en d'autres termes, que la portée de la question mère ou de la question de fait ne soit pas limitée à une seule et unique solution légale, c'est-à-dire à un seul cas. Ex. Telle est la question mère concernant la légalité de la vente. Elle a été résolue par la parole du Prophète visant les conventions {evfou bibi-l-oU' qoiidi.) Ici la vente n'est pas le seul acte de la législation musulmane basé sur cet avertissement prophétique; toutes les autres conventions (ot/yowrf) connues sont visées par la parole et le sens de ce hadith. La vente a donc de nombreux « nézirs» (actes similaires) dans la législation. Voilà pourquoi une autre question ayant pour sujet un autre acte, la location, qui, comme il vient d'être dit, n'avait pas encore formé sujet de dispositions législatives à l'époque où l'avertissement relatif aux «c/e^- a été rendu, a pu être plus tard comparée à la vente (acte qui est une question mère) et résolue par analogie. Ex. du contraire. — Les souffrances propres au voyage forment une question légale résolue sur la base des preuves (paroles de Dieu et paroles du Prophète) excluant de la religion islamique ce qui est difficile ou pénible. Néanmoins, comme on ne trouve pas dans la législation islamique d'autres conditions de l'existence humaine qu'on puisse tenir pour semblables à celles

DE l'analogie Établie par les jurisconsultes 313

du voyage (les souffrances qui sont propres au voyage ne ressemblent pas aux autres difficultés el peines de la vie), on ne peut les considérer comme termes de comparaison et s'en servir de base pour procéder à d'autres solutions analogiques. Les souffrances du voyage ont motivé des dispositions condescendantes en ce qui concerne les pratiques religieuses (ablutions, prières, jeunes). Ces dispositions indulgentes sont propres et spéciales à la durée du voyage; il est donc évident que, des conditions d'existence similaires à celles du voyage n'existant pas, les indulgences accordées aux voyageurs ne peuvent être étendues par analogie et appliquées aux autres hommes.

5™« Condition, — Cette condition est négative ; elle résulte de l'absence de paroles ou phrases péremptoires du législateur prononcées dans un but déterminé et visant directement la question qu'on veut résoudre par analogie. Il est évident que, si pareilles phrases ou paroles avaient existé, on n'aurait pas besoin de recourir à une solution analogique : la question se trouverait directement résolue par elles. Ex. Telle la vente par selem, que j'ai examinée il y a un instant. La légalité de cet acte étant établie par phrases péremptoires du Prophète, il n'est ni nécessaire ni opportun de chercher à la démontrer par analogie en rapprochant le selem d'un autre acte.

Des provisions ilévazimat) de l'analogie

On entend en général, par le mot lêvazimat, les n. 18

choses nécessaires à la subsistance de Fliomme (provisions). En droit, le sens de ce mot est restreint ; il embrasse seulement ce qui est nécessaire à la formation de Tanalogie légale.

Par le terme lêvazimat, on désigne plus spécialement les conditions que doit réunir la question prise comme terme de comparaison, afin qu'elle puisse servir de base à une démonstration analogique.

Pour servir comme base de pareilles comparaisons, la question résolue (chose ou action qualifiée) doit réunir les six conditions qui seront examinées tout à l'heure.

Avant d'examiner ces conditions, je juge nécessaire de faire connaître que toutes les qualités légales ne sont pas extensibles et applicables aux questions dont la solution doit être obtenue par le procédé de l'analogie. Considérées de ce point de vue, les qualités légales ont été divisées en deux catégories qui sont :

i4.Les qualités légales restreintes [qassir). Elles ne sont applicables qu'à une seule question et ne peuvent s'étendre à d'autres, ni être prises comme terme de comparaison propre à servir de base à d'auti*es solutions analogiques. Ex. La qualité de l'illégalité (khormet, a été applicable à toute participation des membres de la gem des Béno-Hachim au revenu de la redevance aumônière et de la dime. La raison de cette illégalité, c'est la parenté de ces personnages avec le Prophète ; par conséquent la qualité d'illégalité de l'action qui consiste à participer aux dits revenus (en tirer profit, intifa) est une qualité restreinte,

DE l'analogie ÉTABUE PAR LES JURISCONSULTES 315

c'est-à-dire applicable à une seule question concernant les seuls membres de la gens du Prophète.

B, Les qualités légales extensibles ou transitives {moutéadi). Ce sont des qualités dont Taction n'est restreinte, ni par leur propre nature, ni par l'action d'une preuve, au seul fait qu'elles qualifient. Celles-ci peuvent s'appliquer à d'autres faits et les caractériser sans rencontrer aucun obstacle.

Les premières, c'est-à-dire les qualités restreintes, se subdivisent en deux variétés.

L'une comprend toutes les qualités légales qui . sont restreintes dans leur action, et partant intransitives par elles-mêmes, par leur propre nature. L'autre variété comprend toutes les qualités dont l'application à des questions autres et distinctes de celle qu'elles résolvent directement, est impossible, non pas à cause de leur propre nature, mais par Faction d'autres preuves, c'est-à-dire d'autres phrases du Coran, ou d'autres paroles et actions du Prophète, etc. Le lecteur connaît maintenant les qualités légales dont l'application aboutit à des solutions qui ne peuvent, ni former des termes de comparaison, ni servir à de nouvelles solutions analogiques. Il pourra donc se rendre plus facilement compte des conditions que doit réunir une qualité légale afin que son action puisse s'étendre à d'autres questions, c'est-à-dire dépasser V individualité de la question à laquelle elle a été spécialement appliquée. Elles sont, il. vient d'être dit, au nombre de six.

/" Condition. — Que la qualité formant le carac-

3iG MÉTHODE DU DROIT MLSl'LMAN

tère d'une question légale soit transitive, c'est-à-dire (f ue son action puisse dépasser la question à laquelle elle a été originairement appliquée et par conséquent s'appliquer à d'autres faits.

^* Condition, — Qu'elle soit l'une des qualités légales dont l'étude forme le sujet du second chapitre du présent volume, c'est-à-dire une qualité légale reconnue comme telle par la science du droit musulman.

3^ Condition, — Que cette qualité soit démontrée par nasy c'est-à-dire par un texte pérempîoire n'ayant aucun besoin de préparation : telles sont les qualités caractérisant les questions que j'ai appelées plus haut mansousse^ péremptoirement résolues; ou par un effort législatif effectué sur la base d'un nas : telles sont les qualités caractérisant les questions mères et les questions de faits, résolues par des efforts aboutissant à la conversion d'une preuve (délil) en une assise {asl} sur laquelle puisse reposer la solution donnée à une question de cette nature.

4^ Condition. — Qu'il soit évident que la qualité légale transitive n'a point subi de modification, c'est-à-dire qu'elle a été appliquée à la question à résoudre imesseleï-fériyé) telle qu'elle était lorsqu'elle avait servi pour résoudre la question formant terme [base) de comparaison {messeleï-asliye). A cette fin, il faut que la qualité soit transitive par sa propre nature et non par l'effet d'une annotation {téfsir)^ c'est-à-dire qu'elle n'ait pas besoin d'être commentée pour devenir transitive.

DE l'analogie Établie par les jurisconsultes 317

Toute qualité légale dont l'action ne saurait s'étendre à une question autre que celle à laquelle elle a été originairement appliquée, ne peut servir comme terme de comparaison, fùt-elle une qualité résultant d'une preuve i^éTemipioive {mensoussé), Ex. L'expiation qui incombe à celui qui viole son serment (promesse faite envers soi-même, avec serment), savoir, les trois jours de jeûne ordonné pour cette expiation, ont été annotés par l'adjectif successifs. Cette qualité, c'est-à-dire la contiguïté des trois jours du jeûneexpiatoire, a été établie par une annotation d'AbdouUah-ibn-Méssoud ; elle ne saurait, par conséquent, être appliquée par extension aux autres expiations consistant en des journées de jeûne. Ces dernières, on peut les remplir en pratiquant les trois jours de jeûne séparément, c'esl-à-dire avec dos intervalles plus ou moins longs.

ô^ Condition, — Que la question à résoudre soit absolument similaire {nézir) de la question formant base de comparaison, c'est-à-dire qu'il y ait similitude entre l'une et l'autre en ce qui concerne leurs conséquences pratiques {nétaïdji-fUiyê) et leur forme [sifat)\ dans le cas contraire, l'analogie devient impossible. Ex. Dans les choses qui se vendent par unités nombreuses et différentes {adédiyati-moûtéfavidè, dizaines, douzaines, paires, etc.), si la chose vendue se trouve inférieure au nombre qui a été déclaré par li^ vendeur, nombre qui est parvenu àl'oreiJle (a été entendu) de l'acheteur [miqdari-moussémâ), l'acheteur demeure libre d'accepter ou de refuser la chose ven-

due ; mais, s'il l'accepte, Une peut pas défalquer du prix convenu la valeiu- de la portion qui manque. Tel est le cas de celui qui vend dans une cage des poules et des poulets sans préciser le nombre de chaque espèce, mais en déclarant le total des pi(»ces contenues dans la cage (tant de têtes). Le jurisconsulte Ibni-Touféili a essayé de résoudre cette question par analogie, en la comparant à la vente des unités rapprochées {adédiati-moutéqaribé) : telle serait la vente d'une quantité d'œufs contenus dans un panier que le propriétaire ne vend pas séparément, (ni par unités, ni par dizaines), mais tous ensemble (en bloc), dont il déclare cependant le total (tant d œufs). Dans ce cas, l'acheteur, s'il ne trouve pas le nombre d'œufs que le vendeur avait déclaré, peut garder les œufs qu'il a trouvés dans le panier et les payer, en défalquant du prix total le prix des œufs qui manquent Toufeïli a cru trouver une similitude analogique suffisante entre les œufs contenus dans un panier et les gallinacés enfermés dans une cage; il a argué que les œufs aussi présentent des différences de volume, et il a voulu considérer ces différences comme analogues à la différence qui existe entre une poule et un poulet. Les autres jurisconsultes ont repoussé cette qualification analogique, parce qu'ils ont considéré la similitude admise parToufeïli comme imparfaite. Il est aisé, ont-ils dit, de diviser en cent parties égales le prix offert et accepté en bloc pour les cent œufs qui devaient se trouver dans le panier; il est également facile d'établir quelle somme doit être défalquée du

DE l'analogie Établie par les jurisconsultes 319

prix total, en comptant les œufs qui manquent; mais il n'en est plus de même lorsqu'il s'agit de poules et de poulets : le vendeur ayant déclaré vendre cent poules et poulets, et l'acheteur n'en trouvant aue quatre-vingts, il n*est pas possible d'apprécier tement la valeur des pièces qui lui manquen la valeur d'une poule est supérieure à celle poulet, et il n'a pas été déclaré combien il ( s'en trouver de chaque espèce dans la cage. Dai conditions, on n'arrive jamais à préciser la s( qui doit être défalquée de la totalité du prix conséquent, la loi-laisse l'acheteur libre d'anni vente et de restituer la chose vendue ; mais, garde, le juge considère qu'il a trouvé intén faire et l'oblige à payer la totahté du prix con

6° Condition, — Que la question à résoud puisse pas être qualifiée par une preuve léga recte, car il n'est pas raisonnable d'abandonné qualification qui peut être établie par preuve pé toire pour recourir à une autre qu'il faut oJ au moyen de l'analogie.

L'exemple qui suit servira à faire mieux compr les six conditions nécessaires à la formation de solution analogique. Il est très complet. Ci question bien connue relative à la qualité applicable à l'eau-de-vie.

En voici l'analyse :

1° L'interdiction concernant l'usage du vin ] sente la question formant terme de compari Cette question est résolue par ordre direct du J

lateur; la qualité légale (rillégalité) par laquelle cet ordre du ciel caractérise Faction qu'il interdit (l'usage du vin) est susceptible d'extension aux autres liquides enivrants ;

2° L'illégalité est Tune des qualités légales qui seront examinées dans la seconde partie de ce volume ;

3^ La qualité d'illégalité est démontrée, en ce qui concerne le vin, par des paroles divines péremptoires ;

4° Cette qualité ne subit ni changement ni altération quand on l'applique à l'eau-de-vie ;

o'» L'eau-de-vie est de tout point semblable au vin : c'est un produit de la fermentation qui donne l'ivresse ;

6" Il ne se trouve point dans la législation de preuves visant spécialement et directement l'eau-de-vie.

Nous retrouvons donc dans la solution donnée à la question concernant l'usage de l'eau-de-vie les six conditions qui rendent valide et partant légale toute solution obtenue au moyen du procédé de l'analogie admise parles jurisconsultes {kiyassi-fotiqha),

Des obstacles qui s'opposent à Veffectuation de Vanalogie.

Les obstacles qui rendent impossibles les solulions par analogie sont au nombre de cinq :

1^ Les noms des hommes {noms propres). Ex, Le nom du compagnon au sujet duquel le Prophète

DE l'analogie établie PAR LES JURISCONSULTES 321

a dit que son témoignage seul constituait une preuve judiciaire suffisante.

2° L'abrogation {neskh) qui fait que le Icrme ou la phrase péremptoire abrogés ne peuvent plus 8 d'action sur aucune question. Ex. Pendant la t première période de l'Islamisme, il était d'imita prophétique, c'est-à-dire rendu impérieusement ^ gatoire (vadjib) par la pratique du Prophète {S( net)^ d'offrir des sacrifices qu'on appelait aqiqa. '. tard, la parole de Dieu « sacrifiez, venhar », et la tique de Mahomet qui en a été la conséquence, abrogé l'usage des aqiqa. Par conséquent, on ne j plus considérer cette question légale comme te de comparaison ni établir une analogie légale e elle et n'importe quelle autre question dont on c che la solution.

S*» L'analogie elle-même : une question rés< par analogie ne peut pas former terme de con raison et servir ainsi à la solution d'une a question par une nouvelle analogie : « Analogie analogie ne vaut. » Ex. La vente industrielle, a été admise au moyen de l'analogie (avec la V( par sélem), ne peut servir de terme de comparai pour une nouvelle démonstration analogique.

4° L'omission (terk), c'est-à-dire l'absence, d la question à résoudre, de l'une des conditions e tant dans la question qui forme terme de con raison. Pareille omission rend l'analogie imj sible (l'empêche de se produire). Ex, La phi du Prophète que j'ai citée à propos de la vente

32i MÉTHODE DU DROIT MUSULMAN

sélem. Dans cette vente, le prophète a posé pour condition que le terme de l'opération soit déterminé {connu d'avance, edjelin mâhimin). Si on voulait appliquer, par analogie, les dispositions légales concernant la vente par sélem (engagement dont la date d'expiration est fixée d'avance) à une vente par sélem faite sans date précise, une pareille analogie ne Serait pas légalement possible, attendu que, dans la question à résoudre, l'une des conditions propres à celle qui sert de terme de comparaison aurait été omise. L'absence d'un terme fixé d'avance pour l'exécution d'une convention quelconque a pour efifet légal de faire considérer comme immédiate [mouâdjel.XikXïyë) l'exécution des stipulations que l'acte ainsi rédigé indique ; car tout ce qui est à venir, sans qu'une date précise indique le moment de sa production, doit être considéré comme rapproché (contigu au présent). Tel est le sens de la maxime : « Kulu âtoun qarib, tout ce qui est avenir est proche ».

o^ Le changement ou la modification que subit la qualité légale caractérisant la question qui sert de terme de comparaison par le fait de son application à une autre question. Ex, La parole du Prophète : « N'échangez pas les vivres contre des vivres, si ce n'est par quantité égale contre quantité égale (mesure contre mesure), la tébiou tâmé bi misli illa séven bi séven. » Ce hadith a été rendu à propos de quantités de vivres (denrées) égales ou dépassant la mesure de capacité de cette époque ; par conséquent, l'échange des quantités de denrées inférieures à