C. Le terme vadjib, devoir impérieux. Ex. « Of

frir des sacrifices (immoler des victimes) est un devoir impérieux [vadjib) pour chaque musulman, homme et femme. »

/>. Le terme Kérahiyet, répugnance. Ex. a ISe suis pas le chenlin que tu ignores, car les oreilles et les yeux sont responsables de leurs actions. Ne marche pas sur la terre avec fierté et arrogance, car tu n'ébranleras pas la terre et tu n'atteindras pas la hauteur des montagnes. Ces actions sont considérées par ton Créateur comme r('piigtumt€s [inekroiih). »

Toutes les fois que, dans le texte des invitations,

il n'existe pas un terme indiquant que les qualités

^légales dont le sens y est contenu sont imposées ou

facultatives., la distinction s'établit au moyen des

règles suivantes:

1^^ Règle, — On doit chercher dans le texte môme de la phrase formant l'invitation, ou dans d'autres textes contenus dans le livre saint, afin d'y découvrir si le Législateur a jugé digne de son intérêt que l'action visée par sa parole soit exécutée, si elle est prescrite, ou omise si elle est défendue ; en d'autres termes, il faut établir, par une étude approfondie dû texte du verset, ou par des recherches dans le livre saint, si le Législateur a voulu créer, par son invitation, l'obligation d'effectuer ou d'éviter l'action qu'elle qualifie. Cette volonté devient évidente, si, dans la preuve même ou dans une autre preuve légale, il est édicté des peines contre celui qui omet l'action ordonnée ou qui commet l'action

interdite dont on veut connaître le caractère légal. H!x. [ayet) : « Ne commettez pas l'adultère. » Cette preuve exprime une défense. Il s'agit maintenant d'établir si la qualité légale, résultant deTapplication de cette preuve à l'action humaine qu'elle vise, est une qualité obligatoire ou facultative. On y arrive aisément en se reportant à la preuve légale qui fait connaître les peines prescrites par la loi contre l'adultère. « Que l'homme et la femme adultères soient frappés de cent coups de bâton. » Ce second rexte sacré indique avec évidence que le Législateur a entendu s'exprimer de façon à bien marquer qu'il a jugé digne de son intérêt l'interdiction concernant l'adultère, formulée dans la phrase du Coran, que cette action est qualifiée d'illicite, et que cette preuve engendre une qualité légale imposée de façon inéluctable. Il est, par conséquent, inéluctablement obligatoire de s'abstenir de l'adultère, et illicite [kharam] (le le pratiquer.

^•^ Règle. — Si le Législateiir ne s'est pas exprimé de façon à indiquer qu'il a jugé l'objet de son invitation digne de son intérêt et qu'il en a fait une obligation légale pour* l'homme, la qualité qui résulte de la preuve légale est la facûltativité, Ex. {ayet) : « Mangez et buvez. » Dans cette preuve, le législateur fait mention de l'action humaine qui consiste à manger et à boire, sans en faire une obligation légale pour l'homme. Ceci ressort clairement du texte même de la preuve et de celui de toute autre preuve, attendu que, ni dans cette preuve

ni dans aucune autre (nulle part dans les sources mères), on ne trouve de peine prescrite contre ceux qui ne mangeraient pas ou ne boiraient pas. Il devient évident par cela même que la qualité légale résultant de cette preuve n'est pas une qualité imposée (a).

Si, dans le texte de la preuve, il n'existe pas de terme précisant la qualité qui doit résulter de Tapplication de cette preuve, et si, dans la source où celte preuve a été puisée ainsi que dans les autres sources, il n'est édicté aucune peine contre ceux qui commettent Taction défendue ou évitent d'accomplir l'action recommandée, on pourra établir le caractère imposé ou facultatif de la qualité engendrée par l'application d'une pareille preuve au moyen des règles qui vont être exposées.

V Règle. —Toutes les fois qu'il n'existe pas dans le texte un terme indiquant avec précision la qualité qui convient à l'action ordonnée ou interdite, il faut examiner d'abord si l'invitation est faite en l'un des modes {sigha) propres aux expressions qui révèlent que le législateur a eu l'intention de faire de l'action visée, ou de l'abstention de cette action, une obligation légale pour l'bomme. Il faut, en second lieu, examiner les sources avec attention, afin de s'assurer qu'il n'y existe pas d'indice prouvant que l'action dont il s'agit est facultative (mouhah, permise), et

(a) 11 ne faut pas en conclure que le suicide par abstinence soit permis : raction consistant à mettre fin à sa vie par ce crime est condamnée et frappée de réprobation par d'autres ordres du Législateur.

aussi pour établir que la preuve dont on s'occupe est bien celle qui convient légalement à Faction qu'on veut qualifier, et que cette preuve n'est applicable à aucune autre action humaine.

Quand ces trois conditions se trouvent réunies, il devient évident que l'action ainsi recommandée doit être tenue, pour inéluctablement obligatoire, et celle qui est interdite pour absolument illicite. Ex. [ayel) : « N'épousez pas les femmes divorcées de vos pères. » Pour faire mieux comprendre cet exemple je rappelle : i** que la forme de l'invitation est celle de l'impératif prohibitif, forme propre aux expressions qui indiq.uent que le législateur a jugé rinterdiclion, prononcée par lui, digne de son intérêt; 2° que nulle part dans les sources il n'existé le moindre indice faisant supposer qu'il soit permis aux fils d'épouser les femmes divorcées de 'leur père ; 3o qu'il est logiquement impossible que la prohibition établie par cette preuve puisse être attribuée à une autre personne ou chose que les femmes des pères. Il en résulte clairement que celui qui épouse la femme divorcée de son père commet une action illicite (réprouvée). Aiitre ex, (ayet). « Rendez les gages à leurs propriétaires. » Ici, quoique la forme impérative affirmative seule suffise pour montrer que l'invitation du législateur engendre, à propos de l'action qu'elle vise, la qualité de l'obligation inéluctable, les deux autres conditions se trouvent également réunies.

i?« 7'è(/le. — Si la preuve n'est pas une preuve péremptoire, mais seulement supposée, et s'il n'existe

pas non plus d'indice établissant que l'action dont il s'agit est simplement permise, la preuve légale de cette espèce crée, par son action, la qualité du devoir impérieux [voudjoiib). Partant, si l'action visée parla preuve est ordonnée, elle porte la qualité du devoir impérieux, et son opposé (l'action contraire) celle de la répugnance. Si l'action est défendue, son accomplissement constitue également une action répugnante. Si cette action a pour but un intérêt propre à la vie future, la répugnance se rapproche alors de l'illégalité ; si, au contraire, elle a pour but Im intérêt de ce monde, elle constitue une répugnance simple. Ex. [ayet) : « Ceux qui ne sont pas propres ne doivent pas toucher au livre descendu de Dieu. » La preuve est ici une preuve par supposition (approximative), car, à l'époque où ce verset fut rendu, tout le Coran n-était pas encore descendu du ciel et donné aux hommes par le Prophète.

Les qualités, facultatives se divisent, comme les qualités imposées, en deux catégories :

l*" Celles qui sont reconnues comme facultatives, parce que, dans le texte de la preuve par laquelle chacune d'elles est établie, ou dans d'autres preuves applicables au même cas, il se trouve un terme qui les caractérise comme telles ;

2" Celles dans le texte desquelles, ainsi que dans toute autre partie des sources, il n'existe aucun terme les caractérisant comme facultatives.

Les premières sont celles dont les preuves contien-

380 MKTHOhK or droit MliSl'LMAN

noiU dans loin* iexie les termes suivants : i*" La raisonnabilité idjrraz) ; 2° la permission (qualitt^ d'être permis, ibaha); .Tla louabilité (/i^rfô) ; \'* rembellissement (/.v//^/?sâr/î); 5° la naturabilité (^) (la conformité avec ce qui est naturel, tibiyet) ; 0" la qualité d'être licite {hiliyet).

Toutes les fois que l'un de ces termes n'existe pas dans le texte de la preuve, on peut trouver la qualité de Taction visée par elle au moyen des six règles qui suivent:

1"^^ Règle, — Si Taction qui est l'opposée de celle dont on poursuit la qualification légale est très difficile ou impossible, la qualité qui convient à celle-ci est la raisonnabilité, l'action h qualifier est donc raisonnable,

^2" Règle. — ^Si Faction visée par la preuve et l'action contraire sont d'une égale facilité d'exécution et ne présentent tant Tune que l'autre aucune difficulté, la qualité qui lui est applicable est la permission ; partant, l'action elle-même est p^rm^V.

3« Règle. — Si l'accomplissement de l'action à qualifier forme l'objet d'une instigation ou encouragement itechfiq et terghib) de la part du Législateur, et si cet encouragement s'exprime par le mode impératif ou par une qualification embellissante, ou encore an moyen d'un indice faisant voir que Taccomplissenient de cette action comporte un avan-

(a) Je t-ais que ce subtamif n'existe pas dans la langue française, l'ai dû le créercomme terme de droit musulman; si je n*ai pas réussi, la nécessité d'un pareil terme étant donnée, d'autres réussiront.

tage en cette vie, la qualité qui convient à une pareille action est la louabilité [nedb) ; par conséquent Faction elle-même est considérée comme louable.

^ ¥ .Règle, — Si l'action ne comporte, ni par elle- ^%(fc môme, ni par une indication du Législateur, aucune qualification, et si son accomplissement est préférable à son omission, parce que de son exécution résulte un avantage (beauté) ou un mérite, la qualité qui lui est propre est l'embellissement [istikhsan), et l'action ainsi qualifiée est une action embellie,

5^ Règle, — Si, parla nature même de l'action à qualifier, on découvre en elle un indice d'inclination ou de tendance qui soit naturelle à l'homme, la qualité qui convient à cette action est la naturabilité {tibîyet) (conformité avec ce qui est naturel), et l'action elle-même est appelée naturelle,

6« Règle, — Toutes les fois qu'une action est considérée comme ne contrevenant pas à la loi, c'est-àdire quand la loi ne l'impose pas, mais qu elle ne rinterdit pas non plus, elle porte le caractère d'être licite {a).

Remarque, — La qualité d'être licite ne diffère pas essentiellement de la légalité. Néanmoins une action est dite licite, parce qu'elle n'est pas interdite; mais elle ne saurait être considérée comme légale, elle n'acquiert, veux-je dire, une valeur aux yeux de la

(a) J'emploie cette périphrase ne pouvant pas former en français un substantif abstrait qui traduise la pensée jiridique que le terme hitiyet exprime. Je ne crois pas qu'on puisse dire la licitite.

justice qu'à la condition de réunir tous les caractères qui forment, dans leur ensemble, la validité légale d'une action ou transaction humaine et la rendent capable d'aboutir au résultat visé par celui ou par ceux qui agissent. Ce caractère ne s'acquiert que par un accomplissement des actions et transactions humaines considérées comme licites, rigoureusement conforme aux règles du droit, et à condition que les qualités positives y soient réunies.

En résumé, les qualités légales fondamentales, autrement dites d-i?ivilation, sont divisées en qualités imposées (a^A«/?^e-/^A"/?'/?t/^) et en qualités facul ta tives {ahkam i-tahyirhjé) .

Les premières sont :

1'^ L'obligation inéluctable (/<^r>s), dont le contraire est l'illégalité [khormet) ;

2° Le devoir impérieux {voudjoub)^ dont le contraire est la répugnance (kérahirjet) ;

S** L'imitation prophétique {sounnet). Cette dernière est divisée : a^ en [sonneni-khoiida), devoirs d'imitation prophétique incombant à l'homme dans leur entier; b** en devoirs d'imitation formant appoint [soimneni-révatib) ; c*" en devoirs d'imitation excédants [soiinneni-zévaïd .)

Les secondes sont : 1« La raisonnabilité [djéraz ; ^'^ La permission (ibaha) ; 3° La louabilité {nedb) ; 4'' L'embellissement {istikhsan)\ 5° La naturabilité {tibiyet); G'* La qualité d'être licite [hiliyet).

Développements compléinetilaires sur les qualités légales des actions de Uhoimne

Ce titre est destiné à faire connaître une autre manière d'apprécier juridiquement les faits et gestes de l'homme, et d'assigner à chacun d'eux une valeur légale dépendant des conditions différentes que la loi admet dans l'accomplissement du devoir.

Les conditions dont il s'agit sont : 1° l'exécution du devoir avec exactitude, rigueur {azimet, sévérité) ; 2*" Texécution du devoir par l'indulgence (condescendance légale, roukhsat).

Les actions, et surtout les actes [acta, ouqoud)^ pour être considérés comme parfaits, doivent être exécutés conformément aux prescriptions de la loi. Il en résulte avec évidence : 1° que la loi repousse toute appréciation indulgente lorsqu'il s'agit de transactions, c'est-à-dire d'accords où deux volontés libres et jouissant de la plénitude de leur raison établissent des conventions [acta) ; 2^ que l'exécution des devoiiMî religieux, ainsi que de toute autre action humaine, ne formant pas contrat, accomplie avec moins d'exactitude que celle qui est exigible par la loi, est prise en considération et appréciée avec condescendance lorsque des motifs plausibles empêchent l'homme d'accomplir avec rigueur son devoir. Cette seconde condition d'accomplissement des devoirs deFliomme s'appelle indulgence légale [roukhsat], c'est-à-dire manière d'exécuter que le Législateur juge avec indulgence.

De f indulgence légale {roukhsat)

L'indulgence légale comprend toutes les qualités qui peuvent être appliquées aux actions de rhomme avec condescendance, par le fait des excuses légales que rhomme peut invoquer, excuses qui, aux yeux du juge suprême (Dieu), rendent pardonnable le manque de rigueur (exactitude) que la loi ordonne.

L'indulgence légale se divise en quatre espèces, dont chacune forme un degré d'atténuation de la rigueur légale.

Le premier degré est celui où la loi défend une action en lui appliquant le caractère de l'illégalité, parce que la raison de cette illégalité réside dans l'action même. Dans ce cas, aussi longtemps que cette raison continue à exister, l'action humaine continue aussi à porter le caractère de l'illégalité et, partant, celui de la prohibition ; mais, aussitôt que la raison disparait, l'action perd ce caractère et revêt celui de rindifférence (permission). Ex. L'acte de l'apostasie est considéré comme criminel au plus haut degré, et sévèrement interdit. L'homme qui commet un pareil acte est puni dans ce monde et dans l'autre des peines les plus graves. La raison qui motive cette interdiction sévère est la liberté de l'homme. Si, cependant, un musulman commettait un pareil acte sous l'empire de la contrainte, c'est-àdire étant privé de sa liberté, la qualité de l'illégalité cesserait d'être applicable à cette action criminelle

La contrainte par menace de mori; fait disparaître, en ce cas, la raison de la qualification de réprobation propre à l'apostasie ; celle-ci perd par l'effet de la contrainte ce caractère et revêt celui de Vindifférence. Il est indifférent, aux yeux de la loi, que l'homme qui subit une contrainte effective sacrifie sa vie ou qu'il renie^ parla parole, sa religion. Cet acte n'attire donc plus sur celui qui le commet les peines graves édictées parla loi contre la renégation. Il no faut pas cependant oublier que, eu égard au mérite de rhomme en ce qui concerne la vie future, il est préférable d'agir en cette circonstance par rigueur légale plutôt que par indulgence.

^" decjré. — Il comprend les actions dans lesquelles on constate simultanément une raison de sévérité et une raison d^ndulgence. Ce sont des actions qui, regardées d'un côté, présentent une raison de sévérité, et d'un autre une raison d'indulgence. Ex. La situation de l'homme qui voyage pendant le mois de jeune. Ce mois est une raison de sévérité, car tout fidèle doit jeûner pendant les heures régie nientairesdetouslesjoursdu ramazan. Le voyage est au contraire une raison d'indulgence, car la loi dispense le voyageur de cette pratique religieuse. Suivant l'école hanéfile, et toujours eu égard aux récompenses de la vie future, dans cette catégorie d'actions aussi, la sévérité est préférable à l'indulgence.

3'"* degré. — Il embrasse les actions permises à une section du corps social islamique et défendues aux

autres. Ejl'. La \enle par sélem, qui est permise aux cultivateurs et pas aux autres musulmans (a). Cette disposition de la loi est basée sur le hadith suivant : « Celui d'entre vous qui veut ])ratiquer le sélem, qu'il le pratique par mesures déterminées et avec terme (^échéance, édjél) déterminé. » La vente par sélem est Tune des variétés de la vente, elle est par conséquent soumise aux règles fondamentales de cet acte. L'objet à vendre doit donc exister, être vu et examiné par ceux qui forment la réunion de la vente. Le Propbète, prenant en considération la situation du cultivateur et en même temps la capacité du sol (6), en raison de laquelle on peut considérer la cbose qui doit se produire dans l'avenir comme un degré supérieur de la chose qui existe dans le présent, a autorisé par indulgence cette vente en la limitant à une seule classe de musulmans.

4« degré, — Il comprend toutes les actions laborieuses [isr) et pénibles (iqhlal) qui existaient dans les législations précédentes et dont le corps social de TIs^ lam a été exempté. Ex, Ne pas pouvoir exécuter certaines prières hors des endroits (édifices) consacrés au culte, telle que la messe des chrétiens. Le Prophète a laissé les musulmans libres de faire le sélat

(a) Le sélem existait avant le Prophète qui l'a permis aussi, mais en le réglementant. Cette espèce de veate subsistait entre cultivateurs, ou entre cultivateurs et marchands. La confirmation du sélem par le Prophète ne pouvait donc viser que la seule classe sociale qui pratiquait à cette éDoque le sélem.

(&) La capacité du sot n'est pas rexpres»lon la plus juste; il faudrait dire : capacité du sol déporter jusqu'à la maturité les produits qui ont déjà germé et sont hors de terre.

en tout lieu, pourvu que ce lieu soit propre, c'est-àdire exempt de souillure. Autre ex. La nécesssité, imposée parles législalions antécédentes, de couper la partie d'une étoffe où un immondico est tombé. Cette pratique a été remplacée dans l'Islamisme, selon le dogme de l'indulgence, par des lavages répétés. Autre ex. La nécessité admise par les religions précédentes d'accepter la mort en expiation de certains méfaits commis. Cette disposition a été remplacée dans l'Islam, toujours suivant le principe de l'indulgence, par le serment du repentir avec promesse de renonciation définitive (tovbe). C'est un serment par lequel on revient à Dieu en se détachant h tout jamais du péché. La pratique du torbé est renforcée, dans rislamisme, par la défense absolue et générale du suicide et par rétablissement des pratiques expiatoires.

De la rigueur légale [azimet] (a)

La rigueur légale résulte de la décision que l'homme prend, après avoir mûrement réfléchi aux moyens propres à l'accomplissement de l'action projetée, et avoir formé la détermination de l'exécuter avec une parfaite exactitude »av(*c sévérité); ce qui

(a) Le sens étyino!ogique du mot a:m qui est un infinitif (m/n^ dar)y est, en même temps que détermination prise, commencement d'exécution. Dans le mot azimet, la lettre / a été ajoutée pour faire de rinfinilif aim un subttantifalistrait.dont le sens est: décision formée en vue d'accomplir une action avec la plus grande exactitude et après avoir préparé tous les moyens nécessaiies à son exécution.

388 Mih'iionE m imorr misllman

vtuil dij-e que l'Iiomme commence une action après avoir préparé tout ce qui est nécessaire à son accomplissement le plus exact (rigonreusement conforme aux prescriptions de la loi).

La sévérité légale est une façon de se conformer à l'invitation dn législateur, sans se prévaloir d^aucune excuse, c'est-à-dire sans alléguer aucune raison admise par la loi, soit pour atténuer les difficultés que comporte l'exécution de la pratique religieuse dont riiomme est chargé^ soit pour en retarder Taccomplissemenl, soit enfin pour en obtenir Tannulation (isqat).

L'accomplissement par rigueur d'une action ordonnée ne saurait donc s'effectuer que par l'exécution de cette même action avec la plus parfaite exactitude. Elle exclut le remplacement, c'est-à-dire l'effectuation d'une pratique équivalente à l'action ordonnée, ainsi que toute atténuation des difficultés que son accomplissement rigoureux comporte.

La sévérité d'exécution de ce qui est ordonné par la loi à l'homme comprend plusieurs degrés : d'où naissent les qualités fondamentales dont il a été plusieurs fois question et qui seront réexaminées dans le titre suivant avec toute l'attention que mérite cette partie du droit musulman.