DES QUALITÉS LÉGALES FONDAMENTALES EN PARTICULIER

Ces qualités sont : l"" l'obligation inéluctable; 2° le devoir impérieux; 3° le devoir embellissant; 4*^ la permission ; 5^ la réprobation ; 6° la répugnance.

De Vobligation inéluctable.

L'idée que ce terme renferme est exprimée en arabe par le mot farz, dont l'acception étymologique est multiple.

Ce terme signiûe : 1° Jugement, appréciation, estimation ; 2" Le pluriel de ce mot [firaz) signifie accord parfait des parties séparées (coupées), qui, par leur réunion, forment un ensemble bien coordonné: telles les parties d'une étoffe coupée, qui forment par leur ensemble un vêtement. Le mot farz signifie, par conséquent, estimation, appréciation exacte et rigoureuse dont les parties s'adaptent les unes aux autres av(*c la dernière précision et dont les conséquences logiques et pratiques sont inéluctablement obligatoires pour l'homme.

Gomme terme de droit, le mot farz signifie obligation démontrée par preuves légales absolues, évidentes et péremptoires, venant directement et incontestablement du Législateur.

Deux conditions sont nécessaires pour qu'une obligation inéluctable soit légalement établie.

P^ condition. — Il faut que la preuve soit péreniptoire et absolue, s'adaptant exactement au sujet qu'elle vise. Ex. (ayet): « Dieu a rendu l'intérêt illicite. » Ici l'interdiction s'applique exaclement au sujet visé par la preuve, l'intérêt, parce que le mol 7n6a est un terme spécial dont le sens est unique, évident et ne prête à aucune équivoque. Elle estp('remptoire et absolue à cause de la concision avec

?M) MÉTHODE Dr DROIT Mî Sl'LMAN

laquelle elle est ('»noncée. Aiitî^e ex, La prière canonique {sélat) a été ordonnée aux hommes par cette parole de Dieu : « La prière aux temps connus (cinq fois dans les vingt-quatre heures)"est rendue par Dieu obligatoire, sans nul doute. » Ce verset établit péremptoirement et absolument le caractère obligaloire de la prière. Le suivant : « Celui qui s'abstient de mon souvenir (de la prière dans laquelle mon nom est prononcé), aura dans ce monde une existence étroite, et, au jour du jugement, nous le ferons lever do la tombe aveugle » défend explicitement l'omission de la prière.

^■"^ condition. — Il faut que l'origine de la preuve et sa transmission soient incontestablement démontrées. Dans les exemples qui viennent d'être donnés, les preuves sont puisées dans le livre saint; partant, il ne saurait exister le moindre doute au sujet de leur provenance ni de leur transmission. Il est indubitable que ces preuves viennent; directement de Dieu et qu'elles ont été transmises par son ange.

La première de ces conditions s'appelle dêfinifivité. Les Arabes la nomment qatiyet, ce qui veut dire qualité propre à trancber (faire disparaître le doute); ils désignent la preuve elle-même du nom de tranchante [qati),

La seconde s'appelle rapprochement^ ce qui veut dire que la preuve est proche ou qu'elle peut être rapprochée de sa source, en d'autres termes, qu'on peut la faire remonter jusqu'au Législateur. Les jurisconsultes arabes appellent cette condition yaqi-

niyet^ proximité, et la preuve elle-même, rapprochée ou proche, yaqïn [a).

Les conséquences légales de Tobligation inéluctable sont au nombre de deux :

i*» Que l'homme soit obligé, non seulement de croire à tout ce qui lui est ordonné au moyen d'une preuve créant une obligation inéluctable, mais encore d'y conformer sa conduite, car ici la conviction intérieure et la pratique sont également obligatoires.

2^ Que celui qui nie (repousse) ou qui traite avec légèreté {istihfaf) une obligation inéluctable, et enfin celui qui Tamoindrit (en diminue l'importance dans son esprit) soit en ce qui concerne les croyances, soit en ce qui vise les pratiques religieuses, est convaincu (entaché) d'impiété {kufr, mécréance). Celui qui omet une obligation inéluctable, sans excuse légale, devient un dévoyé, mais il n'est pas considéré comme un mécréant.

Les excuses légales qui peuvent être invoquées à propos des obligations inéluctables sont au nombre de deux :

1« La contrainte accompagnée de menaces ou de danger de mort (ikrakh) ; 2° l'impuissance de l'homme h accomplir une obligation [ademi-iqtidar). Elles comprennent les seize infirmités dont il sera longuement question dans le quatrième chapitre de ce livre.

(a) On se sert dans le langage des tribunaux de ce terme pour exprimer un sens qui en français ne saurait être rendu que par le mot évidence.

Des différentes espèces de l obligation inéluctable

L'obligation inéluctable, considérée comme obligation inconibant à l'ensemble de la société musulmane, se divise en deux catégories :

1^^ Catégorie, — L'obligation inéluctable suffisante [farzi-kifayé). On se sert ici du participe suffisante à la place de l'adjectif. Le sens de ce mot est : il suffit, pour que Tordre du Législateur soit accompli et que la pratique religieuse prescrite soit considérée comme exécutée par Tuniversalité des croyants, que quelques-uns d'entre eux seulement remplissent effectivement cette obligation. Le but de l'ordre du législateur se trouve ainsi obtenu, et les aiïtres croyants sont dispensés de la pratique religieuse en question. Ex, La prière des morts. Si quelques-uns des nuisulmaasqui accompagnent le mort à sa dernièje demeure disent cette prière, tous les autres croyants sont considérés comme ayant rempli cette obligation ; par conséquent, l'accomplissement de toute action résultant àhine obligation de cette espèce, n'incombe pas à tous les croyants, mais à quelques-uns d'entre eux seulement, et son exécutionparces derniers est considérée comme suffisante à décharger tous les autres de pareille obligation.

^■"^ Catégorie, — L'obligation inéluctable incombante. Ce mot signifie incombante à tous. Les jurisconsultes musulmans ont appelé cette obligation farzi-ain, obligation par elle-même effective. Le but en vue duquel l'action prescrite est rendue obliga-

DES OUALITÉS LÉGALES 39,3

toire ne s'obtiont f[ue si elle est exécutée par Ions les croyants ; tons les fidèles doivent remplir cette obligation, et pas un ne saurait en ^tre exempté sous le prétexte que d'autres Tout accomplie.

La conséquence légale de toute obligation de cette catégorie est que chaque croyant doit se considérer comme individuellement et absolument obligé à en remplir les devoirs. Ex. La redevance de Taumône. Elle consiste, on le sait, en l'obligation inéluctable pour chaque musulman dont la fortune mobilière dépasse les limites connues (/^/lt^rf/-y^^5.sY^Z») d'en offrir la quarantième partie à TÉtat.

L'obligation inéluctable, considérée au point de vue de sa nature, se divise :

1** En obligation inéluctable déterminée [farzi- ?noayen), c'est-à-dire déterminée par elle-même, évidente par sa propre nature et non susceptible d'équivoque. Tous les musulmans doivent exécuter pareille obligation strictement, sans qu'il leur soit permis d'y apporter la moindre modification.

â*" L'obligation inéluctable ambiguë [mubhem, vague), ou conditionnelle (moiiqayed). On l'a appelée ambiguë, parce que l'action qu'elle impose à l'homme n'est pas rigoureusement déterminée et que le croyant est admis à opter entre les différentes actions prescrites dans le même but par la loi. Ici, les actions qui résultent de la teneur de l'ordre engendrant l'obligation sont multiples; le choix du croyant détermine celle d'entre elles qui doit être mise en pratique. Ex. Celui qui veut procéder à

39i MÉTHODE Dr DROIT MLSILMAN

rexpiation du serment (fait envers soi-même) violé, y arrive en jeûnant trois jours ou en nourrissant dix pauvres, ou enfin en les habillant. Ces trois modalités d'action sont également légales, mais Thomme chargé de cette obligation peut opter pour Tune de ces trois façons d'agir. C'est donc par son option (choix) que l'obligation inéluctable sort du vague et devient précise et déterminée; partant, l'option de l'homme constitue ici une condition qui détermine et précise une obligation originairement indéterminée.

Du devoir impérieux (vadjib)

La valeur du mot arabe vadjib est, nécessité légale démontrée par un travail préliminaire effectué selon la méthode et établie par un jugement découlant de l'effort d'un jurisconsulte. Celte qualité légale est ainsi nommée parce que la nécessité de l'exécution de l'acte ordonné par la preuve n'est pas, comme dans l'obligation inéluctable, péremptoirement et absolument démontrée par la preuve elle-même et indépendamment du concours de toute autre preuve; au contraire, elle estdéduite à l'aide d'une autre preuve visantla même action, etse trouve établie par un travail de l'esprit dont le résultat est un jugement. Ce jugement est basé sur la relation logique qui exisie entre la seconde preuve et l'action ordonnée.

On a vu plus haut que les sacrifices offerts le premier jour du qoinban-baïram constituent un devoir im-

Des QUALITÉS LÉGALES 395

périeux, parce que la nécessité de sacrifier à Toccasion de cette fête n'a pas été démontrée par une preuve tranchante, absolue et suffisante à prouver indépendaniuient de tout auxiliaire. En effet Vayet « venhar, sacrifiez » est une preuve qui impose au musulman le devoir d'offrir des sacrifices, mais ne précise pas l'époque à laquelle on doit les offrir. Cette époque a été précisée par des preuves auxiliaires relatives à la môme action, mais qui, eu égard à leur nature, sont considérées comme des preuves supposées (approximatives) {a).

Ces preuves ont été rapprochées par un travail de Tesprit des jurisconsultes et appliquées à faction ordonnée par la preuve « sacrifiez » ; elles ont servi ainsi à faire connaître les jours où les sacrifices devaient avoir lieu. Il est donc évident que fobligation d'offrir des sacrifices le premier jour des fêtes en question n'est pas prouvée par preuves tranchantes et ne forme pas une obligation inéluctable, mais seulement un devoir impérieux.

Les conséquences légales du devoir impérieux sont au nombre de trois :

V La nécessité d'obéir à tout ordre et à toute défense créant un devoir impérieux n'existe que dans les pratiques religieuses, attendu que les croyances religieuses résultent de dcmonslrations absolues,

Ut) Ces preuves consistent en la pratique du Prophète qui avait olTert des sacrifices le premier jour du Baïraui, mais qui n'avait jaiiais déclaré que ce jour-là était le seul consacré à de paroilles offrandes. 1! a dit seulement : a Celui qui est à son aise, s'il ne sacrifie pas, qu'il ne s'approche pas de l'endroit où nou» prions. »

;]î)(» MKÏIIODK 1)1 DROIT MUSULMAN

ot obtenues au moyeu do preuves péreuiptoires, qui toutes engendrent les obligations inéluctables. Ex. lie nuisulnian n'est pas obligé de croire absolument que les sacrilices doivent avoir lieu le premier jour du qourban-baïram {idi-ouzha) ; mais, dans la pratique, il doitexécuterces sacrifices à cette époque-là.

2° Celui qui nie (conteste) un devoir impérieux n'est pas entaché de mécréance (infidélité); seulement, s'il ne jusiifie pas sa négation, il est considéré comme dévoyé, rebelle «i la législation [f'asslq) (a).

3' C^elui qui omet l'exécution d'un devoir impélieux encourt les peines de l'autre monde {azab) (b;.

Remarque. — Quelquefois, le mot vadjib a été employé en lieu et place du mot farz. E.r, Haditli : « La prière incombe [vedjèbc) à tous les musulmans des deux sexes ». Ici, le Prophète s'est servi du mol vadjib à propos d'une pratique religieuse qui constitue un farz.

Des devoirs découlant de V obligation

d imiter la conduite du Prophète {sotinnet)

et des qualilés applicables à ces devoirs.

Le mot sounnet, signifie action visible, évidente, éclatante d"évidenc(^; on désigne aussi par ce vocable les pas qu'un homme fait sur un chemin pour arriver à un point déterminé précis, marqué avec évidence. Ces

(a) En svAbe, J'a>si'j^ rebelle, insurgé, du mot Jiaq, reau qui s'échappe d'un vase ave; violence après l'avoir perce; l'homme révoité s'échappe du vase de la législation aorès l'avoir percé.

(6) Azah, peine propre au jour du dernier jugement.

pas sont appelés par les jurisconsultes arabes moiiïdat, préparatoires, pas préparant l'arrivée au point qui marque le but. Le pluriel du mot sounnetest soimnen ; ce sont les pas faits par le Prophète dans la voie de la législation (pas faits pour arriver à l'achèvement de la loi). Ils sont, comme il a été dit, divisés en trois sections :

i""^ section. — Les pas conduisant à Dieu {sounnéni-khouda), en d'autres termes le chemin conduisant à Dieu ; ce chemin se trouve tracé dans Ja religion et par la religion, il est suivi par les hommes pieux.

2^ section. — Les devoirs formant appoint {révatib). Ils ont été ainsi appelés parce qu'ils forment des appoints complétant parleur addition des dispositions légales établies par des preuves d'un ordre supérieur.

Dans les transactions, les devoirs formant appoint ont valeur de devoirs impérieux. Ex. (hadith) : « Celui d'entre vous qui pratique le sélem, qu'il conclue cet acte pour une période de temps déterminée et par quantité de mesures déterminée. » La vente par sélem est l'une des variétés de la vente, elle est donc basée sur la phrase connue concernant cet acte; mais l'obligation d'établir le sélem de n'importe quelle substance, en déterminant la quantité des produits échangés et la date de l'échéance {ècljel), est un devoir formant appoint et résultant de la parole du Prophète.

Dans les affaires de ce monde, les actiojis qui portent la qualité légale de devoirs formant appoint ne peuvent se trouver intercalées ni entre deux actions por-

;i98 MÉTHODE DU DROIT MUSULMAN

tant la qualité d'obligation inéluctable, ni entre une action caractérisée comme inéluctablement obligatoire et une autre qualifiée de devoir impérieux. Elles se trouvent simplement annexées, en guise de complément, aux dispositions légales établies par la parole de Dieu : telle la parole du Prophète concernant le sélem.

S*" section, — Les devoirs d'imitation superposés {zéva'/d). Ce sont des devoirs basés sur l'habitude qu'avait le Prophète de les exécuter, sans que ces pratiques aient pour motif le besohi de compléter des dispositions légales établies par le Coran. Ils sont relatifs à la vie de tous les jours, et ne sont pas accomplis dans un but de piété. Ex. (Hadith) : « Couvrez vos récipients d'eau la nuit et fermez vos portes. » L'omission de ces devoirs n'engendre aucune répugnance.

Des actions caractérisées par la qualité du devoir embelti [mendoub)

Ces actions s'appellent embellies, c'est-à-dire rendues dignes de plaire ou dignes d'être aimées, aimables. {Mendoub ou moustakhab). Les Arabes les appellent mendoub^ c'est-à-dire ayant des qualités qui plaisent. Ce terme est un dérivé de l'infinitif actif nidabé^ faire qu'une chose plaise, c'est-à-dire mettre en évidence les belles qualités d'une chose, comme le vendeur fait lorsqu'il attire Tattention sur les marchandises qu'il vend. Ce sont des actions que la loi recommande aux hommes par des qualités qui

DES Ot'ALITÉS LÉGALES 399

attirent leur attentioQ et font naître FincUnation. Le mot moustakhad est dérivé du verbe khabébé, aimer, et signifie action ayant des qualités qui la font aimer (action aimée, aimable).

Des actions qui portent la qualité de Vindifférence légale [moubakh, permises)

Le mot mowiaM peut être traduit par permis, j'emploie ici le mot indifférent pour donner une idée plus exacte de cette qualité légale, la permission, telle que les jurisconsultes musulmans rentondenl. 41 s'agit toujours, on le comprend, de la qualité caractérisant les actions que la loi ne défend pas. Les Arabes emploient le mot moubakh pour indiquer la pierre ou tout autre corps pesant, qu'on ajoute à Tun des côtés de la charge afin d'établir l'équilibre entre les choses suspendues des deux côtés du bât d'un chameau.

Une action est indifférente {moubakh) quand elle n'a pas été recommandée à l'homme par l'énumération de ses bonnes qualités et qu'elle n'a pas été non plus interdite^ ou signalée à son aversion par l'indication d'un inconvénient inhérent en elle ou résultant de son accomplissement. C'est donc une action dont l'accomplissement ou l'omission sont indiflférents, pèsent d'un poids égal dans la balance de la loi.

L'embellissement et l'indifférence forment les deux degrés du licite. Cette qualité que les Arabes expriment par le mot helal, infinitif du verbe hélélé, délier, dont le substantif, hil, signifie action de délier

Ici tête du chameau et d'en livrer la bride à racheteur, indique que Dieu, propriétaire et maître de toutes choses, a délié (dégagé de toute défense) quelquesunes d'entre elles et en a livré la bride aux hommes, c'est-à-dire qu'il en a permis Tusage ou la pratique.

De rHlégalité {khortnet)

Les Arabes expriment le sens de l'illégalité par le luot khonnet. Ils emploient le mot kharam, qui est un iiifinitif indiquant l'effet de sa propre action ikhas$ili-bil'7nasdar), dérivé du trililaire khartmé et khiramé, pour signifier qu'on entoure une chose de murs formant une limite. Le substantif kharam signifie donc, lieu préservé par une muraille qu'il est iijlerdit à l'homme de franchir sous peine de commettre une illégalité. Kharam sont les actions que Dieu a défendues en les isolant par des limiles ikhoudoxid), murs de séparation. Ces limites sont les peines qui, selon la législation islamique, frappent tout homme qui sort de la légalité.

Il a été fournidesexplications très détaillées sur ce sujet dans la seconde section de mon premier volume, pages 78 à 1:2^. Il est nécessaire que le lecteur parcoure ces pages, afin de bien se rendre compte delà doctrine musulmane concernant la valeur légale des aclions humaines. Ce qui suit est un complémentdes noiions y contenues, (U vise tout spécialement les qualités légales ainsi. que le mécanisme de leur application aux actions qu'elles caractérisent.

DES QUALITÉS LÉGALES iOl

Les conséquences légales de tonte action portant la qualité dekharam, sont (Vattirer sur celni qui la pratique une peine dqab].

Les actions illégales se divisent en deux sections.

i""^ section : ¥\\e comprend les actions illégales par elles-mêmes, c'est-à-dire, les actions et les choses qui ont été considérées comme telles à cause de leur propre nature ; en d'autres termes, est illégale par elle-même toute chose ou toute action qui a été défendue ou interdite parce qu'elle contient en elle la cause qui a motivé une pareille interdiction. La prohibition la frappe à cause de son essence même. Ex, La viande de porc.

.^° section: Elle comprend les actions et les choses rendues illégales par autrui , c'est-à-dire par une cause étrangère à leur essence et sise en dehors de leur individualité. Ici, la source et la cause de la prohibition ne se trouvent pas dans la chose même, ou dans l'action interdite. Elle est au contraire une action ou une chose distincte et séparée d'elle, car l'action ou la chose défendue n'est que le point où aboutissen t (objet) les effets de cette cause extérieure de prohibition. Ex, Toute chose volée ou enlevée de force. C'est ici le contraire de ce qui vient d'être dit à propos de la viande de porc. La chose que l'on s'est illégalement appropriée ne contient en elle aucune cause de prohibition; on peut en user sans commettre ni péché ni crime, mais elle est rendue illégale à cause de l'illégalité de l'action (vol) par laquelle

3 Test appropriée. C'est rillégalité de cette action, ; les effets ont pour point d'arrivée [mévrid) la 0 enlevée ou volée, qui la rend illégale />ar au-

\m qui fait usage d'une chose ou qui accomplit action interdite en la déclarant licite [moustahil), 5st un savant et si la prohibition est établie par ves péremptoires, devient entaché de mécréanee Ir) ; si elle n'est établie que par preuves supes, la qualité de mécréanee ne saurait lui être buée.

De la répugnance {kérahiyet)

r le mot mekrouh, les Arabes désignent une m ou une chose revêtue par le législateur de ités propres à faire naître chez l'homme la répuice (aversion).

i sujet de celte qualité deux opinions ont cours, -emière est celle de l'Imami-Azam et de son élève i-Youssouf; ces deux maîtres divisent la répuice en deux catégories.

Catégorie. — Elle comprend les actions réputes qui s'éloignent, diffèrent essentiellement, de 2;alité ; ils les appellent kirakhati-tenzihiyé erbe nézéhé, éloigner).

' Catégorie. — Elle comprend les actions réputes approchant rillégalité ; on les appelle takh- \}é, frisant le kharam.

deuxième opinion est celle de l'imam Mohamed,

d'après lequel la répugnance ne saurait (Mre qu'éloignée et distincte de l'illégalilé. Les actions répugnantes se rapprochant de Tillégalité doivent, selon ce jurisconsulte, être considérées comme illégales.

L'étudiant doit retenir que la seule dififérence existant entre l'illégalité et la répugnance proche de l'illégalité, consiste en ce que la première est établie par preuves péremptoires et la seconde par preuves supposées.

L'omission d'une obligation inéluctable engendre l'illégalité ; l'omission d'un devoir impérieux engendre la répugnance, voisine de l'illégalité. L'omission d'un devoir d'imitation engendre la répugnance éloignée de l'illégalité. L'omission d'une action considérée comme embellie n'engendre point de répu-

■ DES QUALITES POSITIVES EN PAKTIGULIEn

On va maintenant aborder la partie la plus difficile mais aussi la plus artistique de la législalion musulmane. 11 s'agit du droit positif de l'Islam et du merveilleux mécanisme par lequel les jurisconsultes fondateurs du système juridique mahométan sont arrivés à élever, jusqu'à la hauteur des systèmes de droit les plus perfectionnés, les applications judiciaires [fouroûj dont l'ensemble forme le code musulman, et, ce qui est réellement étonnant, à en faire l'un des plus extensibles qui aient existé, depuis la formation des premières sociétés humaines jusqu'à nos jours.

404 MÉTHODE 1)1 DROIT MISULMAN

Il no faut pas croire que le droit positif des musulmans soit assis sur des bases différentes de celles qui supportent les autres parties de rédifice législatif mahométan. Il est, au contraire, extrait des quatre sources, et chacune de ses dispositions est basée, soit sur une preuve, soit sur une assise, soit enfin sin- uno règle procédant également de la révélation ; sans cela aucune n'aurait été admise dans le corpus jum musulman, attendu qu'une pareille admission constituerait une impiélé.

Toutes les dispositions du droit positif de l'Islam sont motivées par les qualités positives des actions humaines. La légalité de celles-ci repose sur des assises législatives révélées. Ces mêmes bases (les quatre sources) qui servent d'appui aux qualités fondamentales, fournissent aussi les preuves de la légalité du droit positif mahométan.

Les qualités positives ont été surajoutées, pour ainsi dire, par les jurisconsultes aux qualités d'invitation divine qui caractérisent les actions humaines et les choses. Elles forment des qualités secondaires, mais indispensables à la validité légale des actions humaines en général et spécialement de celles qui ont pour but la formation des contrats ; elles sont toutes, comme je l'ai dit, relatives aux modalités (manières, voudjouh), suivant lesquelles ces actions sont accomplies ; elles forment les caractères spéciaux distinctifs de la légalité ou de l'illégalité concernant le modus operandi de toute transaction humaine. Ex. La vente est une transaction humaine caractérisée

dans la législation par une qualité fondamentale, qui la fait considérer comnre licite et par conséquent autorisée parle Législateur, lequel lui reconnaît et attribue péremptoirement ce caractère juridique ; mais, pour qu'elle soit d'une valeur légale parfaite aux yeux du juge, il faut qu'elle soit exécutée dans les conditions qui résultent de la présence de certaines qualités secondaires. La présence de ces qualités estindispensable pour que la vente soit considérée en justice comme légalement effectuée; au contraire, l'absence de ces qualités fait naître des imperfections qui en diminuent ou annulent ]a valeur légale.

Pour faire disparaître toute obscurité concernant la nature, Torigine et l'action des qualités positives, il est nécessaire d'en donner un exemple très clair ; je m'en suis déjà servi et je l'utilise encore parce qu'il est typique. Je le tire de la parole de Dieu. E /\ « Dieu ordonne que le gage soit possédé {fé rikhanoun niaqbouzoun) ». Gela veut dire que celui dont les intérêts sont garantis par le gage, doit on prendre possession (le tenir dans le creux de sa main). La qualité légale d'invitation qui caractérise l'acte de gage est d'être licite. L'acte de gage, comnx* toute autre convention, se conclut par V offre et V acceptation, mais cet acte ne saurait être considéré par la loi comme conclu [moimaqid), si le gage n'est pas remis à celui qui l'accepte et si ce derniei* n'en prend pas légalement possession. On voit qm^ l'acte du gage, dont l'essence (l'idéal du gage) est déjà caractérisée par le législateur comme licite,

doit cependant, pour être valide aux yeux du juge, se conclure par offre et acceptation et en môme temps par la prise de possession de la chose engagée par le créancier gagiste, en d'autres termes par la mise du gage dans la main de celui qui Tacceple. Si ces conditions manquaient, le juge ne saurait déclarer l'acte de gage comme légalement conclu, ni attribuer à cet acte la qualité de la conclusion (agidiyet).

La conclusion est donc une qualité positive qui conslilue, on le voit, un attribut, un caractère et, pour parler le langage technique, une qualité additionnelle posée sur la qualité fondamentale d'invitation divine formant le premier caractère légal de Vacte de gage, qui est celui d'être licite.

L acte de gage porte donc une qualité fondamentale, celle d'être licite, qui est d'invitation divine, car le Législateur a dit : « Dans vos transactions, garantissez-vous par des gages. » Mais cette qualité seule ne suffit pas pour que le juge se prononce sur un acte de gage, il faut que cette transaction soit faite de façon à réunir les qualités positives sur lesquelles le juge doit fonder son appréciation. La principale (le ces qualités est la conclusion. Or, cette qualité ne saurait être obtenue qu'au moyen de la prise de possession du gage par le créancier gagiste. Cette ([ualité positive est propre au modus concluendi, pour ainsi dire, de l'acte. Si la façon dont un acte est effectuén'estpasconformeauxrôgles,cetacte manque de conclusion, et le juge le déclare non conclu. Il

DES OrALITÉS LÉGALES 407

dit : « Le créancier n'est pas entré en possession du gage, il n'a pas rempli la condition exigée- par la loi ; par conséquent, il n'est pas un créancier gagiste et ne peut pas faire appliquer par le tribunal, à l'objet qui devait former le gage de sa créance, les dispositions de la loi relatives à l'acte du gage dûment conclu ».

Remarque. On voit par cet exemple que la qualité de conclusion d'un acte, bien qu'étant une qualité positive, n'en est pas moins de révélation divine : elle se base, en ce qui concerne l'acte du gage, sur une preuve légale tirée de l'une des deux sources mères. Dieu a dit : « Que le gage soit dans le creux de la main du créancier, fe rikhanoun maqbouzoun. » [a)

Les qualités positives servent d'attributs et de compléments aux qualités d'invitation divine, tant obligatoires que facultatives. Dans le premier cas, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit d'une qualité obligatoire, les qualités positives s'appliquent aux actions que l'homme effectue en obéissant à l'injonction du législateur. Ces actions portent, en premier lieu, la qualité d'invitation résultant de la teneur de l'injonction. Ex. {ayet) : « Ne cachez pas le témoignage, vêla tektoumoii chéhadHé. » Cette injonction divine impose aux hommes de ne pas fausser l'action qui s'appelle témoignage. Elle engendre, en ce qui concerne le témoignage vrai et exact, une qualité première et fondamentale, qui est d'invitation divine, l'obligation inéluctable [farz), et pour l'action contraire celle de

(a) Nombreuses et variées sont, dans la pratique, les inudaiités de ia mise du gage dans la main du créancier.

Tillégalité (khormet). Elle engendre aussi comme qualité légale relative à la manière dont le témoignage est rendu, c'est-à-dire comme qualité positive, la validité {nifaz), la nécessité (luzum) (la nécessité dans laquelle se trouve le juge d'admettre la validité d'un pareil acte, toutes les fois qu'il est eflfectué selon les règles de la loi). Ces deux qualités sont positives, elles sont propres à la façon dont le témoignage se produit. Ici, la qualité de la validité ne saurait être obtenue qu'à la condition que le témoin ne cache pas, c'est à-dire qu'il ne nie, n'abrège et n'altère d'aucune façon son témoignage {a).

Je m'explique : Si le témoin, à chaque fois que le juge lui dit : « Témoignes-tu? » répond: « Je témoigne ", l'acte est conclu (6). Mais, pour que ce témoignage soit valide vis-à-vis de celui en faveur duquel il rémoigne, et de celui contre lequel il dépose, il faut que ce témoignage ne soit point écourté ni altéré, sinon le juge ne serait pas autorisé à considérer ce témoignage comme revêtu de sa qualité positive, « la validité ».

De l'injonction du législateur exprimée par ïayet sus-énoncé découle, au sujet du témoignage, une seconde qualité positive, celle de la nécessité. Cette qua-

{(/) Le mot h'etm, (!achei-, a trois sens : !• dire une partie de la vérité et en taire une autre ; 2» se taire absolument ; 3" dire une autre chose à la place de la chose qu'on doit dire. J'ai, par conséquent, traduit le mot tektoumou par : abréger, altérer ou nier le témoignage.

(5) L'homme juste est libre <ie dire au juge qu'il n'est pas en état de témoigner ; il doit même le faire, s'il ne connaît pas parfaitement les choses au sujet des(iuello8 il est invité à témoigner.

lité met le juge dans l'obligation de reconnaître, à la suite du témoignage rendu et comme un effet de ce témoignage, que la réclamation du demandeur doit être admise comme fondée en droit, et par conséquent de reconnaître aussi comme nécessaires tous les effets judiciaires du témoignage quil a reçu {a). Il est évident que le témoignage ne saurait être revêtu de cette seconde qualité positive, qu'à la condition qu'il ne soit ni caché (nié), ni incomplet, ni altéré. Cette considération ressort également de la révélation, elle est fondée sur le triple sens du terme Ketm, dont Dieu s'est servi pour exprimer celte injonction.

Les qualités positives sont, il vient d'être dit, des attributs qui complètent les qualités d'invitation, soit obligatoires, soit facultatives, et qui, pour io dire une fois de plus, s'appliquent spécialement a la manière [modus) dont les actions et transactions humaines s'accomplissent.

De r appui {colonne, ruhn) des qualités positives

La colonne, c'est le support d'une action qui est caractérisée déjà par unt^ qualité d'invitation. L'accomplissement de toute action pareille est en général laissé à la volonté de l'homme. La colonne

(a) On sait que deux hommes ou un homme et deux femmes sont considérés par la loi comme formant le minimum du nombre des témoins : ayet, « faites témoigner par deux de vos hommes de bien (ridjal), *

4i0 MÉTHODE DU DROIT MUSULMAN

constitue, en même temps que la base, la condition fondamentale de toutes les actions humaines de cette espèce. Ex. La vente est une action humaine que Dieu a qualifiée, comme on le sait, de licite. L'homme est laissé libre de vendre ou de ne pas vendre, comme il est laissé libre d'acheter ou de ne pas acheter. Il estdonc libre de pratiquer ou non l'action qui s'appelle vente; mais, toutes les fois qu'il se décide à vendre, il faut qîie cette action, qui porte déjà la qualité de licite, soit aussi revêtue des attributs par lesquels le juge peut en apprécier la valeur. Le premier de ces attributs, base de tous les autres, est la colonne de la vente.

La colonne de la vente, ainsi que de tout autre acte, est l'offre et racceptation. Pour qu'il y ait vente, il faut que le vendeur offre et que l'acheteur accepte.

La colonne rend l'acte capable de porter toutes les autres qualités légales positives : Il n'y a pas acte s'il n'y a pas colonne, attendu qu'aux yeux de la loi, il n'y a point d'endroit (milieu) où l'applicatioû des autres qualités positives puisse s'effectuer. C'est pour cette raison que la colonne est considérée comme celle des qualités positives qui prépare et forme l'acte, qui le rend, veux-je dire, apte à supporter l'application des autres qualités positives.

L'appui se divise en deux espèces :

1° L'appui (colonne) fondamental [asH)\

2*^ L'appui (colonne) par excédant, complémentaire

{zaït).

A'» Appui fondamental est celui dont la dispari tion et l'annulation [mahv) amènent légalement l'annulation de la qualité propre à l'action ou à l'acte qu'il est destiné à supporter. £^.. La cessation de la conviction intérieure [tasdiqi dérouni), qui est l'appui de la foi (iman), amène la disparition de celle-ci, c'est-à-dire fait naître la mécréance (infidélité). La foi. constitue une situation de la conscience humaine portant la qualité de l'obligation inéluctable ; cette qualité cesse d'exister par la disparition de l'appui de la foi^ c'est-à-dire de la conviction intérieure.

B° Appui par excédant est celui dont la disparition n'amène pas, toutes les fois qu'une excuse légale existe, l'annulation de la qualité légale de l'action ou de la chose dont elle est l'appui. Ex. La profession de foi hautement faite est l'appui excédant de la foi ; si cet appui venait à disparaître par le fait de la contrainte accompagnée de danger de mort, cette disparition n'amènerait pas l'annulation de la qualité légale propre à l'homme qui conserve au fond de son âme ses convictions religieuses et fait pour sauver sa vie, une profession contraire à ces convictions.

L'appui par excédant sert de signe distinctif (qui rend évident) à l'appui fondamental. Cette relation entre l'appui fondamental et l'appui excédant estétablie : 1° par l'usage d'un pays; 2° par une disposition de la loi; 3^ par la nature de l'appui fondamental. Ces trois agents distinctifs trouvent leur application toutes les fois qu'un seul ou deux d'entre eux ou

tous les trois en môme temps, sont nécessaires pour qualifier l'appui fondamental d'une action par un appui excédant.

L'appui par excédant est divisé en deux catégories :

i»"* catégorie. — L'appui qui est tel à cause de sa propre manière d'être {kéfiyet) : c'est un signe, une situation, ou une action au moyen desquels l'appui fondamental s'extériorise. Ê^. L'énonciation de la foi par la parole, c'est Faction par laquelle l'appui fondamental, c'est-à-dire la conviction profonde, s'exprime. Autre ex. Dans une convention telle que la location, le contrat écrit est, par sa nature même, un appui excédant de cet acte ; partant, la disparition ou la non-existence de cet écrit n'annule pas l'acte conclu.

2^ catégorie, — L'appui par excédant en raison de sa quantité [kémiyet) (a) : tel est, dans la vente, le prix de la chose vendue. Si l'acheteur soulève la question du dommage exorbitant, à propos de la chose dont il est devenu propriétaire par la vente, et si le vendeur consent à restituer une partie du prix, la vente, tout annulable par vice qu'elle était, n'est pas annulée grâce à cette restitution . Il n'est pas non plus besoin de renouveler l'acte, attendu

{a) Le mot kémiyet exprime une 4 lalité qui, dans les choses, résulte du plus ou du moins, c'est donc l'idée de quantité qui est ici la dominante. En d'autres termes, kémiyet veut «lire qualité résultant delà quantité d'une choso. Ainsi, de la légèreté ou de la pesanteur d'une chose, résulte la quantité qu'elle représente en dirhems, chez les Arabes, en gros ou en grammes en France.

DES OIALITÉS LÉGALES 413

que, dans la vente, le prix n'en est que Tappui dant; par conséquent, les modiflcalions sun dans cet appui ne font pas disparaître l'acte.

L'appui est appelé préparateur [initit] de toul liflcation. L'acte est appelé mouat, lieu prép? doivent se réunir les différentes autres qualité tives qu'un pareil acte est rendu, grâce à la 1 Mon de l'appui, capable de supporter.

Les qualités positives que tout acte prépa la formation légale de son appui est capable d porter se divisent en essentielles et en dérivées (: daires). Les premières s'appellent qualités po! essentielles, c'est-à-dire découlant de l'aptitude de l'acte à les supporter. L'acte réunissant ce lités s'appelle apte [mousto/id). Les secondes se résultats des premières. Les qualités essentiell gendrent en l'acte, par le fait de leur action si une nouvelle aptitude, celle de supporter d'autre lités qui, i\ cause de leur provenance, sont ap] dérivées (issues) de l'aptitude que l'acte a a( [moiistaad) par l'application des premières.

Les premières sont :

!•* La raison {ilet) ;

2*^ La cause [sébeb) ;

3° La condition [chart] ;

ÂP Le signe avertissant {Hamet, signal).

Les secondes sont :

l*' La vérité {sikhat) ;

2° La conclusion [iniqad) ;

T La validité [nifaz) ;

4*' La nécessité d'exécution [luzum) ;

N. B. — Ces dernières, c'est-à-dire, les quatre qualités issues de Y aptitude des actes, ainsi que leurs opposées ont été suffisamment examinées (pages 351, 357, 358, 359 et 360), par conséquent, il n'en sera pas question dans ce titre.

Dans tout acte, l'appui est le préparateur, l'acte est le préparé, c'est-à-dire le milieu rendu apte à recevoir les autres qualités propres aux actes. Ex, La vente. L'offre et l'acceptation forment, on vient de le voir, l'appui sur lequel les qualités légales positives doivent s'asseoir. Ces qualités positives principales sont un effet immédiat de l'appui, c'est-à-dire de l'otTre et de l'acceptation réunies, qui ont créé par leur parfait accord l'acte de la vente. Les qualités positives dérivées sont les effets des qualités principales. Les qualités positives essentielles seront examinées ici avec le plus grand soin.

De la raison {ilet)> La raison est une qualité légale appliquée par le Législateur à toute action humaine d'invitation divine, mais facultative, c'est-à-dire que le Législateur a caractérisée comme licite sans l'imposer ni l'interdire. De la raison dépendent les autresqua- Htésde chaque action qui n'est pas imposée à l'homme

DES QUALITÉS LÉGALES 4lt

en vertu d'un ordre de Dieu. En d'autres terni Législateur a pourvu les actions appartenant à catégorie d'une qualité (leur raison) qu'il cons comme propre à faire naître chez l'homme la dét nation de les accomplir. C'est, en effet, en vertu, à-dire à cause de l'existence de cette qualité, qu se décide à agir (à conclure un pareil acte). E vente. La raison de la vente est la propriété. Celi vend ne peut légalement vendre que les chosesd est propriétaire, et celui qui achète, non scuk conclut cet acte (acliète) pour devenir proprit^ mais aussi n'achète que les choses qui sont i testablement la propriété du vendeur. Il s'ensui dans l'acte de la vente, qui est une action hui d'invitation divine, mais facultative, la proprié une qualité essentielle de cet acte et ayant u fluence effective sur lui ; car c'est la proprié est la raison déterminante de la vente. Cette i engendre la stabilité de l'acte et fait que seulement il subsiste, mais aussi qu'il acquie qualités de l'effectivité validité, nifaz) et de Ihenticité (vérité, sikhat).

On trouve dans quelques traités d'Oussou autre définition de la raison légale des action; raaines, qui m'a paru plus facile à comprendre ( déflnition classique. La voici : La raison est un< lité absolument nécessaire à la production de 1'^ facultative qu'elle qualifie. De celte qualité di la stabilité de faction, et c'est en vertu de cette lité que faction subsiste et aboutit à ses effets lé

A propos de la raison lép^alo, deux opinions juridiques ont cours.

r Celh' des hanéfitos. Ils sont d'avis que la raison It^gale doit être antérieure et contiguë à l'acte qu'elle motive {?nfU?fl)\ si elle est postérieure et éloignée, Tarte est nul [batil). Ex, Dans la vente, il faut que la raison légale de cet acte, la propriété, soit antérieure, préexistante et contiguë à son effet, qui est la vente. Partant, si le vendeur n'est pas, au moment où il vend, propriétaire de la chose vendue, et ne doit le devenir qu'au futur, la raison légale de l'acte n'étant pas antérieure et contiguë à son effet, la vente est nulle. Telle serait la vente d'un immeuble, faite par le fils, (jui déclare que cet immeuble est la propriété de son père et qu'il deviendra la sienne, par héritage, dans un avenir plus ou moins proche. 11 s'ensuit que, si un héritier vendeur dit : « J'offre pour mille dirheras la maison de mon père, maison qui deviendra à sa mort ma propriété »>, et si l'acheteur répond: « J'accepte », la vente est nulle, attendu que le vendeur a fait offre d'une chose dont il n'était pas propriétaire; cette offre est considérée comme non existante et, partant, l'acte qu'on a voulu conclure comme nul, parce que la raison de l'offre, la propriété, n'est ni antérieure ni contiguë à son effet.

2° La seconde opinion estcelle des chafites. D'après eux, la distance (éloignement) existant entre la raison de l'acte et son effet (qui est l'acte) ne doit pas être considérée comme cause de nullité, pourvu qu'il soit certain que la raison se produira un jour. Ainsi

la vente d'un immeuble faite par un fils unique, dont le père serait affecté de maladie mortelle, serait vraie suivant les Chafites, tandis qu'en principe, est nulle suivant les hanéfites.

La raison légale est divisée en sept sections qui seront examinées une à une plus tard, car il est nécessaire de faire connaître au préalable ce que les jurisconsultes arabes appellent base (siège) de la raison des actes. Elle est formée de trois éléments qui sont :

A. — La raison même ;

B. — L'action que cette raison fait naître ;

C — Les rapports qui existent entre la raison motivante et Taclion qu elle motive et produit.

La raison d'un acte et l'acte lui-môme étant donnas, il est nécessaire d'étudier les rapports de cause et d'effet qui s'établissent entre eux, en d'autres termes, d'examiner les modalités suivant lesquelles la raison agit sur l'action que l'homme se décide à exécuter ou sur la chose qu'il s'agit d'apprécier légalement.

Elles sont au nombre de trois.

V^ modalité, — Ce sont les relations de l'ensemble desquelles résulte le sens qu'cAprime la forme syntaxique grammaticale que les Arabes appellent izafet, et que, faute de mieux, j'appellerai forme du génitif, c'est-à-dire relation dans laquelle sont compris tous les sens que le génitif arabe exprime.

Dans ïiza/ct, la principale j'elation est celle (jui existe entre le père et ses enfants. Nous avons vu que les Arabes prenaient le nom du père ou du fils et

418 MÉTHODE Dr DROIT MUSULMAN

de la û\h\ Ex. du premier: Ibni Halîdoun, fils de Halidoiin. Ex. du second: Ebou Hanifé, père de la Hanifé. C/est à cause de cela (parce que cette modalité donne W nom) que toutes les relations établies entre la raison et l'action, par la modalité du génitif? ont été appelées, par extension du sens de la principale acception aux autres, dénommantes. Ici la raison motivante se trouve en présence (vis-à-vis) de Taction motivée^ et sert à la dénommer. Ex. El béyou malikl'l-beitl, vente du propriétaire de la maison, c'est-à-dire vente faite par le propriétaire. Or comme, afin que la vente d'une chose par une personne à une autre soit vi^aie, il est nécessaire (en droit) que le cédant en soit propriétaire avant l'acte de la vente et que l'acquéreur le devienne après cet acte, la propriété est ici la raison motivant l'acte. Cette raison donne à la vente son nom d'acte licite [hélai), et c'est pourquoi on l'appelle raison par le nom (ismenilet), alors que l'action est dite motivée par dénomination {ismen maltfl).

Remarque. Il ne faut pas croire que, toutes les fois que deux choses se trouvent annexées Tune à l'autre, synlaxiquement, par la modalité de Ylzafet, il s'établisse en droit une raison dénomînante. J'ai indiqué celle forme syntaxique pour expliquer l'expression dont se servent les jurisconsultes ottomans arabisants : mouzaf olmaq. En droit, la forme seule ne suffit pas, il faut que l'action motivée puisse s'attribuer logiquement et effectivement à la raison motivante; sinon, enjusticcjunepareille relation estinadmissible.

i® Modalité, — La relation de l'action exercée [téïssir) etderaction subie [teyéssow^), relation dans laquelle la raison agit par son sens sur l'action et l'action est influencée par ce sens, de sorte qu'elle soit un pur effet de la raison. Dans cette relation, la raison s'appelle raison par le sens [manen-ilet], et Faction s'appelle motivée parle sens [manen-malul).

3^ Modalité, — La relation de la subordination [méïyet] [a). Cette expression signifie que l'action motivée se produit parle fait de la raison motivante, c'est-à-dire que la raison est antérieure et l'action postérieure, et que l'accomplissement de Faction, la mise en activité de la raison et l'impulsion qui en résulte, se suivent tellement de près, qu'elles peuvent être considérées comme simultanées. La propriété est la raison légale dont dépend la possibilité de toute vente, mais cette raison (la propriété) reste inaclive jusqu'au moment où le propriétaire la met en activité afin d'effectuer l'acte de la vente. Les effets légaux de la raison de la vente, qui est la propriété, se produisent aussitôt que, d'inactive qu'elle était, cette raison est mise en activité; aussi sm effets sontils simultanés avec sa mise en activité manifeste. Ex. Aussitôt que le propriétaire vendeur a prononcé la pbrase : « J'offre », les effets de la raison légale de la vente (la propriété) se trouvent produits en ce qui

(a) Le mot met^e^ signifie dépendance et simultanéité. Ex, Se rendra auprès de quelqu'un, sous le méîyet d'un autre homme, signifie qu'on s'y rend parce que cet iiommô s'y rend et qu'on ne s'y serait pas rendu sans lui et aussi qu'on s'y rend ensemble, c'est-à-dire en même temps que le personnage sous le méïyet duquel on se trouve.

le concerne. La non-acceptalion de Tacheteur, ainsi que toutes les autres conditions légales empêchant l'action motivée (la vente) d'aboutir ou la rendant nulle, ne peuvent plus empêcher Voiïve de se produire, car les paroles prononcées par le vendeur l'ont produite (a). Cette production de l'offre est simultanée avec la mise en activité de la raison de la vente, c'est-à-dire de la propriété.

Les raisons des actions humaines, eu égard aux éléments qui composent leur siège (base), se divisent en trois catégories :

Dans la première sont rangées toutes les raisons qui réunissent les trois éléments dontii a été question il y a un instant. Toute raison appartenant à cotte catégorie est donc raison par la dénomination iismen), parie sens ?m//<rn), et par la dépendance [khvkmcn] (b).

La deuxième catégorie comprend les raisons légales dont le siège est formé par la dénomination et le sens seulement Cette seconde catégorie est subdivisée en quafie sections.

/""^ Section. — Ici la raison par la dénomination

(«) Il ne faut pas croira que si l'acheteur n'accepte pas ou accepte en modifiant le prix indiqué pir le vendeur, ce dernier se trouve engagé par 'a seule production de l'offre.

(b) Le mot h'Iufk'nien, (^ui signifie mot à mot par jugement^ a. été attribué à la modalité de la dépendance et de la production simultanée, parce qu'une pareille relation entre la raison d'une action et l'action elle-même ne saurait être établie que par un jugement de l'esprit humain.

et par le sens seulement, est postérieure à ractiou humaine considérée comme motivée par elle. Aussitôt que cette raison se produit, c'est-à-dire une fois produite, elle est considérée, par une fiction légale, comme étant née en même temps que Taclion dont elle est le motif légal. Ex, La vente immobilisée, béi-mévcouf. On sait que l'offre du propriétaire est indispensable à Teffectuation (conclusion) de toute vente; or, si quelqu'un vend à un autre une chose, sans en être le propriétaire ni le fondé de pouvoir du propriétaire, il crée un acte de vente désigné, dans le langage du droit musulman, par le terme de vente immobilisée. Cette vente a été ainsi appelée pai'co qu'elle n'aboutit pas aux effets légaux de la vente vraie. Cependant, si le propriétaire de la chose vendue, informé de ce qui s'est passé, se présente et prononce la formule de l'offre, c'est-à-dire s'il niet en action la raison légale de toute vente, la propriété, la vente cesse d'être immobilisée et devient vraie. En cette circonstance, il n'est pas nécessaire que la vente immobilisée soit déclarée nulle et qu'une nouvelle vente ait lieu. La raison, quoitju'en réalité produite après l'action qu'elle, motive, est considérée par une ficlion légale comme née en même tenipsque Faction, et ses effets se produisent au moment même de l'effectuation de la vente. Par cet exemple, on voit ({u'il s'agit d'une raison d<M)ominante, parce que c'est cette raison (la propriété, tnalikiyet) qui donne le nom de vente définitive et valide à l'action motivée. Cette même raison est aussi raison par le sens,

Digrtized

attendu qu'elle (la propriété) agit eu raison de son sens surla vente (action motivée), qui subit l'influence du sens de ce mot et devient ainsi un effet de cette raison. La vente est ici un effet de la propriété, car la propriété est la raison de toute vente, mais une raison qui, dans ce cas spécial, s'est manifestée après la conclusion de la vente. On voit en outre que cette raison n'est pas une raison par la dépendance (dont Tacte a dépendu), parce que son existence n'est pas antérieure à celle de l'action motivée.

^® Section. — Ici la raison tient place de cause {sf'beb makamhida ilet). C'est une raison légale dont l'existence, et l'impulsion par laquelle elle fait naître uneaction humaine, ne sont paseffectivement avérées, au moment où cette action se produit. On les admet cependant par supposition (flctiou légale). On considère cette raison comme existante, et on déduit de son existence supposée le fait (l'action que, si elle avait existé, elle aurait dû produire), attendu que ce fait ne saurait naître sans cause. En d'autres termes, cette raison n'est pas visible au moment de l'accomplissement de l'action; nous la considérons cependant comme existante :1a logique nous oblige à admettre son existence, autrement la production dii fait que nous avons sous les yeux ne saurait être expliquée. Ex. Tel est le cas de celui qui veut profiter du droit que lui confère l'une des libertés de se dédire [hiyarat) propres à la vente. Cette action [actio), la revendication d'un droit, est facultative, car l'acheteur est libre d'exercer ou non un pareil droit dont la raison est la propriété.

Pour bien comprendre cet exemple, il faut se rappeler que la loi islamique comporte, à propos de la vente, des libertés de Vannnlev {hiyar al), c'est-à-dire qu'elle laisse dans certains cas les deux contractants libres de respecter la vente ou de se dédire. La loi limite à trois jours, à compter du moment de la conclusion de la vente, la durée de la liberté de se dédire, en vertu du haditb suivant : « la hiyaré fevqa sêlasséti eyamin, il n'y a point de liberté de se dédire audelà du troisième jour. » La disposition susdite de la loi étant donnée, la propriété, cette raison motivant Taction [actio) de celui qui veut profiter du droit de se dédire, ne saurait être admise par le juge, parce que Tacheteur ne devient vraiment propriétaire qu'après le troisième jour, c'est-à-dire après l'expiration du délai dans les limites duquel on peut se dédire, et que, avant l'expiration de ce terme, l'acbeteur n'étant pas encore propriétaire, il ne peut se présenter au tribunal comme partie adverse du vendeur. Cependant, comme la propriété de la chose vendue, quoique n'étant pas encore définitivement acquise à l'acheteur, est néanmoins déduite par un jugement de l'esprit basé sur le droit de propriété qui appartient au vendeur, droit qui est la raison de lacté, et que celui-ci a transmis à l'acheteur (le fait de la transmission est constaté par la prise de possession de la chose vendue et aussi par le droit que l'acheteur a de la vendre avant le troisième jour), la raison de la vente est considérée, par fiction légale, comme établie et avérée en vertu de l'acte conclu, dès le moment de sa conclusion,

\2\ MKTHODE 1)1 DROIT Ml SULMAN

par devant le conseil de la vente. Ici, admettre par anticipation l'existence d'une raison qui ne saurait exister effectivement qu'après trois jours à compter du moment de la vente, devient la cause qui détermine le juge à prendre en considération l'action (ffctio) de l'acheteur, revendi(fuant le droit de se dédire avant qu'il soit devenu propriétaire définitif de la chose vendue. La raison vraie de cette conduite du juge est toujours la propriété ; mais, dans ce cas, cette raison a tenu la place d'une cause (elle a agi en guise de cause), voilà pourquoi elle a été appelée raison tenant Uqu de cause.

^'^ section. — La raison dont il s'agit ici ne motive pas l'action, mais elle forme le motif et la base de la raison de celte action. C'est une raison qui, par le fait, se produit postérieurement à la première raison de l'action motivée, cette action est par conséquent attribuée à sa première raison, mais en réalité la production de celle-ci est due à l'existence de la seconde raison qu'on appelle à cause du rôle qu'elle joue raison de la raison.

L'action motivée se produit dans ce cas par deux raisons. La première n'est pas postérieure à l'action; au contraire, elle la précède et y touche de très près, c'est une raison agissant par contiguïté iitissal) ; la seconde qui est la raison de la première, est par le fait (haqiqaten) postérieure à l'action, mais ce n'est que par la production de celle-ci qu'on peut constater que la première est réellement une raison motivante. Ex. Les ayants droit à l'héritage d'un

parent peuvent, selon la loi, l'interdire s'il est atteint de maladie mortelle. La raison qui motive aux yeux de la loi l'interdiction est la nature de la maladie qui doit se terminer par la mort. En effet, aussitôt que les hommes de l'art ont caractérisé cette maladie comme mortelle, les héritiers sont admis à interdire le patient. La maladie est donc la raison prochaine de l'interdiction ; elle est ce qui a été désigné plus haut du nom de première raison ; mais la raison qui fait que la maladie devient cause d'interdiction, c'est la mort, conséquence inévitable de cette maladie. Ya mort est donc ce qui a été appelé secofide raison. La première raison, antérieure à l'action motivée par elle (l'interdiction), est la maladie. Le droit qu'acquièrent les parents de demander l'interdiction suit de près cette première raison, il lui est contigu, car aussitôt que les médecins ont déclaré la maladie incurable, la raison d'interdire le malade se produit, et l'action motivée, l'interdii^tion, la suit de près. La seconde raison, la mort, raison sur laquelle la première est assise et où elle puise sa force légale, est postérieure à l'interdiction.

11 vientd'étre dit que la première raison puise sa force légale dans la seconde. En effet la maladie mortelle n'est une raison d'interdiction qu'à cause de la mort qui en est la conséquence ; car, si le malade, contrairement à l'avis des médecins, recouvre une santé môme relative et temporaire, l'interdiction reste privée de sa raison légale et se trouve par cela môme annulée.

Les jurisconsultes de l'Islam, se basant sur les considérations qui viennent d'être exposées ont subordonné la validité des actions humaines, motivées par ce qu'ils appellent la raison de la raison, aux deux conditions suivantes :

l*' Que la première raison soit antérieure et contigu(^ à l'action motivée par elle sans qu'il existe de solution de continuité entre cette raison et l'action. Ainsi entre la constatation d'une maladie mortelle et rintei'diction du malade, aucune solution de continuité (intervalle de temps) ne doit exister, car elle équivaudrait, sinon à la santé, au moins à une maladie non mortelle, et par conséquent ne motivant pas l'interdiction.

^'^ Que la seconde raison se produise en son temps mais sans qu'une solution de continuité vienne la séparer de la première, c'est-à-dire que la maladie mortelle conserve ce même caractère et finisse par la mort, sans qu'aucune espèce de retour à la santé, quelque court et incomplet qu'il soit, se manifeste entre l'interdiction et la mort.

4^ section. — La raison ressemblant à une cause. C'est une raison qui, bien qu'existant effectivement au moment de l'accomplissement de l'action motivée par elle, a besoin, pour en être considérée comme la raison, de se reproduire à chaque moment de la durée de cette action, de telle sorte que sa force Jégale n'atteigne sa plénitude et ne soit confirmée en justice qu'au dernier moment de cette durée. Ex, La propriété d'une chose (meuble ou immeuble),

d'un droit, d'un bénéfice ou d'un profit, fait naître des consér|uences légales et des résultats matériels qui n'arrivent à leur plus haut point de développement que par degrés et par l'écoulement du temps. Ainsi, le locataire d'un immeuble en paie le loyer, le propriétaire reçoit le loyer, c'est une conséquence légale de son droit de propriété sur Timmeuble. Le locataire bénéficie de l'immeuble loué, en vertu du droit qu'il a acquis (il est devenu propriétaire de ce droit) de posséder ce même immeuble et d'en user, pendant la période do temps déterminée par l'acte de location, mais les conséquences de cet acte (la raison de cet acte est la propriété, ses conséquences, l'usage que le locataire en fait, soit en l'habitant, soit en le sous-louant) ne deviennent, en ce qui concerne ce dernier, eiïectives que par l'écoulement des périodes de temps, jours, semaines, mois, années, formant la durée stipulée de la location, elles n'atteignent donc leur plein développement qu'à la fin de cette durée . Ces périodes de temps qui sont la raison motivant la possession et Tusage de la chose louée ressemblent à une cause : le locataire peut considérer chaque jour ou chaque année qui s'écoule comme la cause de la possession et de l'usage de l'objet, meuble ou immeuble, qu'il a loué. Ils n'en sont cependant que la raison.

Troisième catégorie. —C'est la raison qui subsiste par le sens et par la dépendance seulement. Ici, la dénomination ne joue aucun rôle. Ex, La parenté {qarabet) et la propriété {inilkiyet), deviennent, par

leur simultanéité, la raison de raffrancliissement des parents esclaves (a), attendu que dans l'Islamisme, le premier, c'est-à-dire la parenté, rend le second, Tesclavage, impossible ou, pour mieux dire, Tempéche de se produire. Je m'explique. Les proches parents (tels sont ceux qui ont droit d'hériter) ne I peuvent pas devenir la propriété (esclaves) de leurs

l; parents. La parenté empêche celui qui achète son

parent, de le considérer comme une propriété (esclave), et de le garder comme tel. La parenté est donc une raison d'affranchissement par le sens, attendu qu'entre la parenté et l'affranchissement il existe le rapport de l'influence [teéssb^) exercée et de l'influence subie (téyessour); ce rapport existe à cause du sens que le Législateur a donné au mot parent, en ce qui concerne l'esclavage, en ordonnant que le parent ne puisse en aucun cas devenir esclave de son parent. La parenté est aussi une raison d'affranchissement par la dépendance, parce que l'effet (l'af- IVanchiss(Mnenl) la suif de près et lui est contigu {b}. La parenté n'est pas une raison d'affranchissement par déno?7miation, car aucun rapport du genre de ceux qui s'établissent par la forme grammaticale de

{(I) Il s'agit de l'homme musulman prisonnier de guerre que son parent musulman achète et qui devient alors son esclave ; ou bien d'un musulman qui, se trouvant par hasard au milieu d'une année ennemie devient le prisonier de son parent.

(/j) Etre contigu [moûtassil] signifie 1" venir inmiédiatement après» sans qu'il reste aucun espace de temps vide entre la raison et son effet ; 2» toutes les lois que la raison se reproduit, reffet doit sur\'enir immédiatement, sans qu'il y ait la moindre solution de continuité entre lui et sa raison.

DES Ol'AUTÉS LÉGALES 429

Vizafet ne saurait exister entre le mot aflrancliissement et le mot parent. Au point de vue de la logique, un pareil rapport est inadmissible, attendu que, ainsi qu'il vient d'étn» expliqué, la parenté devient raison d'affranchissement, non pas en détruisant la qualité d'esclave, mais en l'empêchant de se produire. Or, on ne peut affranchir un homme qui n'a jamais été, en raison de la parenté, l'esclave de son parent. Il est donc évident qu'on ne saurait nommer la situation que la loi crée entré les deuxparenls en question : l'atTranchisseinent du parent. Il s'ensuit que la parenté n'est pas la raison par dénomination de l'affranchissement. Autre ex. La dette est, par sens et par dépendance, la raison du gage. Elle est raison par le sens, parce qu'entre la dette et le gage il existe un rapport d'influence exercée et d'influence subie, établi par le sens môme de ces deux mots, l'acte du gage étant une conséquence de la dette; elle l'est par dépendance, parce que Teffectuation du gage est contiguë à la production de la dette et qu'aussitôt que la dette cesse d'exister, le gage devient libre. La dette n'est pas une raison par dénomination, il n'existe pas entre la dette et le gage le lien qui s'établit par la forme du %idx\\\\î[izafet) ; l'acte de la dette et l'acte du gage sont séparés et indépendants.

Remarque, — C'est dans cette subtilité légale que réside la disposition de la loi islamique qui rend impossible la vente du gage ûmple par le créancier gagiste. Les jurisconsultes musulmans ont obvié à cette difficulté due au respect du gage, considéré avec

beaucoup de raison comme nécessaire dans toute société primitive, par la forme de la vente qu'ils appellent bei-véfa, si ingénieusement combinée avec la formalité de la procuration perpétuelle {vékaleti- (ffh'rif/é). Cette combinaison judiciaire rend légale la vente du gage. Ces deux actes {acta) forment un tout indivisible, et la raison qui les motive est alors raison par dénomi nation, par aeris et par dépendance. 4"^^ Catégorie. — La raison est telle seulement par dénomination et par dépendance, sans qu elle soit raison par le sens. Ex. Le voyage [a) et la maladie, lorsqu'elle occasionne des souffrances réelles à l'homme, deviennent l'une et l'autre raison dlodulgence (roukhsat), en ce qui concerne les pratiques religieuses. Le voyage et la maladie sont chacun raison par dénomination, attendu qu'entre eux et l'indulgence il existe le rapport de Yizafet, rapport établi par la lettre même de la loi. Ils sont raison par dépendance, parce que Tindulgence est conligut' à la maladie ou au voyage. Aussitôt que ces deux raisons disparaissent, l'indulgence n'est plus applicable. Le voyage et la maladie ne sont pas raison par le sens : le rapport de l'influence exercée etde l'influence subie n'existe pas entre eux et Tindulgence, attendu que Texécution des pratiques religieuses avec sévérité n'est pas interdite par la loi aux malades et moins encore aux voyageurs : la loi se borne à établir qu'ils sont libres d'opter, suivant leur conscience,

ia) Il s'ngi», du voyage, dont les conditions légales sont indiquées par \o Code.

entre ces deux modes d'exécution. Autre ex. Les préliminaires de la copulation {dévaou-l-val), les caresses qui précèdent l'union définitive des sexes, exercés par l'homme, deviennent une raison qui établit la parenté par alliance, et interdit le mariage. Ex. Si Zeïd a pratiqué sur Zéïneb des attouchements et des caresses lubriques, cette femme devient impropre à épouser Amr, fils de Zeïd ; en d'autres termes, le mariage entre Amr et Zeïneb devient illégal par le fait des caresses lubriques que Zeïd a exercées sur cette femme. Ici, les préliminaires de la copulation forment la raison de Fillégalité d'un tel mariage. C'est une raison par dénomination, attendu que, entre les attouchements lubriques et la défense concernant le mariage, il existe le rapport établi par la forme de Vizafet. C'est en raison de ces attouchements que la femme ainsi traitée est classée dans la catégorie que la loi dénomme moukharimat ; ces attouchements sont aussi raison par dépendance^ car le fait de l'interdiction visant le mariage entre une femme et le fils d'un homme qui a exercé sur elle des caresses lubriques est contigu au fait des traitements par lesquels elle a été souiilée. Ces caresses ne sont pas raison par le sens, car l'ordre divin y relatif vise l'adultère même, c'est-à-dire l'acte de la copulation consommé. Il n'existe donc pas, entre l'interdiction dont la raison est la parole divine, et les attouchements qui ont été assimilés par analogie à la copulation, le rapport de l'influence exercée et de l'influence subie.

\',12 MKTIlOhK DL DROIT MISLLMAN

j"'" Catéf/orir. — La raison par dénomination seulement.

Ici Je rapport du sens et de la dépendance ne se retrouve pas. Une seule relation existe entre la raison et son effet, celle de la dénomination. Ex. Le mari qui dit à sa femme : u Si lu entres dans telle maison, lu es une divorcée [enti laliqoim). » Dans ce cas, la phrase adressée par le mari à son épouse est raison par dénomination parce qu'elle contient les mots : « Tu es une divorcée. » Cette phrase contii'nt aussi, il est vrai, une condition : « Si tu entres. » La violation de cette condition, c'est-à-dire l'entrée de la femme dans la niaison interdite, paraît être la raison du divorce. Cependant, si on examine mieux la chose, on voit que la vraie raison est la phrase entière dont s'est sejvi celui qui a le droit de prononcer le divorce. En etfet, si le mari meurt après avoir adressé cette phrase à son épouse, cette femme peut entrer impunément dans la maison désignée, elle ne perd pas ses droils sur la succession. Ici, le divojce est, logiquement et parle fait, attribué à l'interdiction. Le di\orce est donc motivé par cette raison, et c'est par l'influence de la même raison qu'il reçoit la dénomination de motivé. En outjv, c'est la raison ([ui fait(|ue la femme en question doit porter dans l'avenir la dénomination de divorcée [nioûtahiqu .

^'"'* Catégorie. — Raison seulement par le sens.

Cette espèce de raison existe toutes les fois que, des éléments représentant soit séparément, soit par

leur union, les qualités d'une action, on ne

en considération que quelques-uns seule

Ex. Dans Tintérôt {riba], il y a trois élém

1° La qualité (identité d'espèce des choses (

gées, prêtées et rendues) ; 2° La quantité des <

échangées; 3° L'excédent, c'est-à-dire ce que Th

qui a prêté reçoit en plus -à l'expiration du dé

pulé. L'égalité [itikhad] en quantité et qualité

chose qui est prêtée avec celle qui doit être r(

, forme une condition préliminaire de la product

riba. Les deux éléments de cette égalité, Vespèc

quantité, considérés séparément et dans leur i

représentent une qualité légale de l'acte du prêt (

des raisons par le sens. Si la quantité et la quai

choses échangées sont les mêmes, il ny a point (

rêt; tandis que l'excédent en quantité constitue

rét. L'espèce et la quantité, considérées par n

à l'intérêt, forment donc deux raisons pari

seulement, car l'une et l'autre ont une influen(

l'action motivée par elles (l'ahstenlion du pi

de recevoir un intérêt). Elles ne sont pas j'ais(

dénomination ou par dépendance, parce qu'ui

des éléments susvisés, l'excédent, donne le i

l'action défendue^ le prêt à intérêt, et c'est en 1

dent seul que consiste l'illégalité de cette actio

outre, le payement de l'intérêt ne suit pas de p

conclusion de l'acte du prêt

7"® Catégorie, — Raison i)ar la dépendanct lenient. C'est la raison à laquelle l'action m est contiguë et aussi la raison en vertu de la(

434 MKTIIODK mi DROIT MUSULMAN

cette action se reproduit, toutes les fois que la raison renaît. IHx. Un commerçant dit à Tun de ses employés : « Je le donnerai dix dirhems^s\}e gagne mille dirhems dans la vente des soieries. » Il est tenu, en vertude cette déclaration, de donner, aussitôt que le bénéfice de mille dirhems se produit, dix dirhems à son subordonné; et, s'il ne spécifie pas dans sa déclaration qu'il s'agit d'une seule fois ou bien d'une seule espèce de soieries, il est obligé de verser la gratification de dix dirhems, aussi souvent que la vente des tissus en question se répète et produit le môme bénéfice (mille dirhems), La déclaration est ici une raison par dépendance seulement, car la raison par le sens et par dénomination de cette gratification n'est pas la déclaration du commerçant, mais le profit qui forme la condition établie par elle. Si le profit ne se produisait pas, la déclaration serait de nul effet, car la condition qui en forme la base, c'est-à-dire le profit^ faisant défaut, la gratification devient impossible. Cette déclaration est donc utile seulement pour indiquer une dépendance et une contiguïté nécessaire entre la raison, (jui est le profit réalisé de mille dirhems, et l'effet, (jui est la gratification promise. La gratification dépend donc du profit ; sa contiguïté seule avec la production de ce profit est établie par la déclaration. Celle-ci est par conséquent une raison par dépendance seulement.

Delà cause {sébeb). La cause est Une qualité appliquée aux actions d'invitation divine, nécessaires et

facultatives; elle ne molive pas Taction et ne la produit pas comme la raison , néanmoins elle a pour effet de la faire aboutir aux fins que l'on veut atteindre. Ex, Telle Faction consistant à montrer à un voleur l'endroit par où l'on peut pénétrer dans une maison ; cette action est une cause de ce vol.

La cause est de quatre espèces :

i° La cause vitale [hdqiqaten sébeb). Ici Taclion n'est pas contîguë à la cause, elle n'en est pas non plus une conséquence nécessaire. La cause n'est pas le motif de la production ou de Texistence de l'action tnotivée, car cette dernière n'en est point l'effet. Néanmoins la cause, quoique n'ayant pas d'influence directe sur l'action humaine^ constitue la voie spéciale ou l'un des moyens spéciaux qui font aboutir cette aciion à ses effets Ex. Celui qui met le voleur sur la voie du vol, ou les brigands sur celle du brigandage, par des indications propres à faire aboutir ces deux actions à leurs effets, est cause du vol et du brigandage.

11 est entendu que, dans cette espèce de cause, Faction n'est pas contiguë à la cause, et que, partant, les conséquences légales de cette action ne peuvent pas lui être attribuées. Ex, Celui qui met le voleur sur la voie en lui montrant un endroit par où il peut pénétrer dans une maison pour perpétrer le vol, n'est pas condamné à indemniser le propriétaire pour les choses volées. Autre* ex. Celui qui confie une arme à un mineur n'est pas condamné à

payer le diyet [a] si le mineur se donne la mort avec cette arme.

Remarque. \\ ne faut pas croire que, suivant la loi musulmane, celui qui met le voleur sur la voie du vol, ain si que celui qui confie une arme à un enfant, ne soient nullejnent punis. Ils échappent seulement à ce que nous appelons, dans le droit moderne, l'action civile, mais ils subissent chacun des peines que la loi prescrit. Le premier est puni au même degré que le voleur, s'il a reçu une part quelconque du produit du vol ; sinon, il est puni avec plus ou moins de sévérité, suivant qu'il a reçu ou non une récompense pour indiquer la voie en question. Le second est puni pour avoir transgressé les dispositions de la loi qui défend de confier à celui qui n'est pas capable d'en user, toute chose dont il peut faire un usage nuisible aux autres et à soi-même.

2° La cause qui a force de raison {ilet kukniindé sebed). C'est une cause à laquelle est attribué un effet dû à l'action de la raison motivante sur la chose motivée. Ex. L'homme qui fait marcher devant lui une bêle. Si cette béte détruit le bien du voisin, l'homme en question est condamné à indemniser le propriétaire. Ici le fait de la destruction est motivé par l'action directe de la béte. Cette action est donc la cause de la destruction, mais le fait que cette béte est mal surveillée par celui qui est chargé de la conduire,

(a) La somme qu^ le m'îurtrier paie aux parents de riiorame qu'il a tué, afin qu'ils renoncent à exiger l'application de la loi du talion : vie pour vie.

est une cause qui tient lieu d'une raison; l'effet qui en résulte est donc attribué à cet homme. Autre ex. Celui qui détruit la corde ou la chaîne par laquelle un lustre est suspendu, et celui qui déchire une outre pleine d'huile, sont considérés chacun comme une cause tenant lieu de raison de la destruction du lustre et de la perte de l'huile, quoiqu'ils n'aient pas agi directement sur eux. Autre ex. Le propriétaire d'un mur ébranlé et menaçant ruine, qu'il laisse subsister dans cet état, est condamné k payer le diyet si l'écroulement de ce mur occasione la mort d'un homme.

3° La cause dans laquelle existe un simulacre {soupçon (choubhé) de raison). Ici la postériorité {térékhi) de la cause est réelle ; mais, l'existence de cette cause étant donnée, l'action doit lui être attri-^ buée, c'est-à-dire être considérée en droit comme son effet.

Dans cette catégorie, si la cause agit avec transitivité [téadi), qu'il y ait ou non préméditation {amd), l'effet est attribué à cette cause ; sinon, il est attribué à Tauteur effectif et direct. Ex. Amr, voulant faire creuser un puits dans son jardin, emploie à ce travail l'ouvrier Zeïd. Si Zeïd tombe dans le puits et y trouve la mort, sans que Amr ait exercé sur lui aucune action, ce dernier n'est pas condamné à payer le diyet (bien qu'il ait causé la mort de Zeïd eu lui faisant exécuter un travail dangereux), parce que la vraie raison de cette mort est la pesanteur {siijlet) et l'épaisseur [kessafet] du corps de cet ouvrier. Au contraire, si

Amr, en passant près du puits, pousse Zeïd sans préméditation et l'y fait tomber, la loi le condamne au paiement du diyet,

4** La cause par extension de son sens [medjazen sebeb). C'est une cause qui constitue une voie condui- . sant à l'action, c'est-à-dire à la production d'un effet qui aura lieu dans l'avenir. Ex. Le divorce, l'affranchissenienl, la promesse conditionnelle [akhd) et, en matière religieuse, Y G\-yoio {ne zr), Ex. Le maître qui dit à son esclave : u Si tu me sers cinq ans avec fidélité, je t'affranchirai. » Cette expression devient, par extension, cause d'affranchissement, mais la cause vraie se retrou\è et consiste en la fidélité des services rendus par l'esclave. Aiitre ex. Le mari qui dit à sa femme : « Si tu te rends à la foire de l'année prochaine, tu es divorcée ». Il crée par extension une cause de divorce, mais la cause vraie de ce divorce est la visite de sa femme à la foire. Autre ex. Le musulman qui dit : « Si les opérations commerciales que je viens d'entreprendre avec la Syrie me laissent, à la fin de Tannée, un bénéfice de mille dirhems, j'en dépenserai cent pour faire construire une fontaine dans la mosquée centrale de la ville. » Il crée par celte phrase une cause par extension du nezr qu'il a prononcé; mais la vraie cause en est la production du gain de mille dirhems formant la condition à laquelle ce nerz est subordonné.

En dehors des causes que nous venons d'énumérer, les jurisconsultes musulmans en admettent d'autres

qu'ils appellent causes extérieures des qualités légales. Ils lesconsidèrentcomme telles, parce qu'elles ne sont pas indiquées textuellement (écrites en toutes lettres) dans le livre sacré ou dans la tradition du Prophète. Elles ont été admises jo^rr effort législatif [idjtihad) et appelées extérieures {zakhiryié) parce qu'elles sont apparentes (sises à l'extérieur et partant visibles). Ces causes sont, en effet, visibles à l'homme, mais la cause profonde et effective du résultat qu'elles font naître est la volonté et l'ordre do Dieu.

Les causes extérieures ou apparentes des qualités légales sont au nombre de onze.

1" Ija production i/cAowû?o«/5), c'est-à-dire l'incessante reproduction et la mutabilité des êtres créés qui est cause que l'homme reconnaît et avoue l'unité du Créateur {iqrar). Cette cause n'est pas le résultat d'une injonction divine, c'est-à-dire l'effet d'un ordre du Créateur. Ex, Le mineur discernant [nouméyiz) nest pas soumis à l'obligation légale de croire, et cependant sa croyance en l'unité de Dieu, lorsqu'elle naît dans son cœur, est, en droit, vraie et valide (.sflA7i/M).

2^ Le temps, qui est la cause de la prière, car l'homme raisonnable (responsable)^ qui vil sur les points du globe où les heures des cinq prières ne se reproduisent pas régulièrement, n'est pas légalement obligé à exécuter ces prières, parce qu'il ne trouve pas le temps nécessaire à leur accomplissement.

3'* Le minimum de la fortune [nissab) {à)y qui est ia cause du paiement de la redevance de l'aumône en vertu de ce liadith du Prophète : « Donnez le quart de la dixième partie de vos biens meubles», ne déti^rmine pas à partir de quelle quantité de biens on doit payer la redevance de l'aumône. Ceci a été décidé par effo?'t législatif [idjtihad),

4« Le jour, cause du jeune légal. Pendant le mois de ramazan, tout musulman qui veut pratiquer le jeûne en stricte conformité de la loi, doit prendre, le soir de la veille, une détermination iniyet) concernant le jeûne qu'il se décide à observer le lendemain, c'est-à-dire à l'apparition du jour qui suit.

o** La tête (6), c'est-à-dire la personnalité de l'homme cause de l'obligation d'acquitter l'impôt du fître [c], de telle sorte que le musulman, maître d'un esclave chrétiea, doit payer le fître incombant à cet esclave [d),

6** La maison de Dieu [kéabé)^ cause apparente du pèlerinage, attendu que si la kâbé n'avait pas existé, le pèlerinage n'aurait pas formé une obligation pour les musulmans.

(a) Le nissab est la quantité des biens formant une limite au-dessus de laquelle l'iiomme doit payer la redevenance do l'aumône {zékat).

{0) C'est à cause de Timpôt de capitation que ce vocable a été admis dans le droit musulman.

{c) U a été dit que le titre consiste en une mesure (.sa) de dattes et d'orge et en une demi-mesure de fjoment et de raisins secs, ou de eurs cquivalen<8, et se donne à la fin du mois de ramazan.

(d) L'esclave chrétien qai, par sa condition sociale, fait dans Tislamisme partie des biens de son maître mais qui représente une tête 'personne) .

1^ La possession d'un terrain productif {nechv ou rnéma), qui devient cause apparente de Facquitleuient de la dîme [ouchre) ou de la dîme augmentée [kharadje).

8° La détermination (qasd) de remplir le devoir de la prière, qui est la cause de la purification par l'ablution, car c'est afin de se conformer à cette détermination, en pratiquant la prière dans les conditions prescrites par la loi, que Ton se purifie par l'ablution.

9° Les qualifications qui sont applicables à l'homme devenu coupable d'une action que la loi punit (délinquant). Ces qualifications sont la cause apparente des peines que les différents degrés des actions criminelles comportent, et qui sont : les peines graves, les peines simples, les remontrances et les expiations.

iO> La continuation de l'existence [baqa) de tout être qui est appréciable par la raison humaine : telle la durée, fle l'existence des choses et des droits qui s'établissent dans la société humaine et se transmettent de l'un de ses membres à l'autre. Elle est la cause de toutes les transactions humaines. Ex, L'acte de la vente. Celui qui, étant propriétaire, vend une chose, peut la vendre parce que la propriété de cette chose continue à lui appartenir jusqu'au moment de la vente, et ensuite parce que celui qui s'en fait transmettre la propriété par la vente est sûr qu'elle restera entre ses mains et entre celles de ses héritiers.

il"* Les possessions légales {tessaroufati-mé-

chrot)a), qui sont cause des différentes dispositioDS spéciales de la loi concernant les actes {ikhiissassatichériyé). Telle est, dans la vente, la possession de la chose à vendre. Il ne suffit pas d'être propriétaire d'une chose pour que Tacte de la vente soit vrai. Il faut en être aussi le possesseur. Ex, Celui qui vend une maison dont il est le propriétaire, mais dont il a cessé d'être possesseur parce qu'il l'a hypothéquée, conclut un acte entaché de vice.

De la CONDITION [chart). — La condition est une modalité d'accomplissement des actions et transactions humaines, résultant d'une disposition de la loi qui en fait dépendre la validité de chacune d'elles. Ex. Pour que l'acte de la vente ou du mariage soit vrai, la présence de témoins est nécessaire, en d'autres termes la conclusion de ces actes par devant témoins est ordonnée parla loi; c'est une modalité {modiis fa- ^îVnrf?) légale, dont dépend la validité de Tacte.

La condition est divisée en quatre sections (degrés).

i^La condition par excellence (Charti-makhz), — C'est la condition qui fait que la valeur d'une qualité, résultant de la lettre d*une disposition légale, dépend de l'existence d'une autre qualité, qu'une autre disposition de la loi engendre. Ex. Tel est, dans la vente, l'accord entre l'offre et l'acceptation. La validité de cet accord dépend de sa production en présence des personnes formant la réunion de la vente. Ici, la qualité de validité de l'acte avait pour

DES OrAUTÉS LÉGALES 443

base légale l'accord exact des doux éléments de la vente ; mais Faccord, pour que la vente soit vraie, doit se produire par-devant la réunion qu'on appelle conseil de vente. Ceci est la condition par exceU lence, attendu que de son existence dépend la validité de l'accord établi entre le vendeur et Tacheteur,

2"* La condition évidente [djâlï), — C'est une condition qui, bien que n'étant pas posée (inscrite dans la loi)parleLégislateurni établie par l'usage, est devenue obligatoire pour l'homme qui en a assumé la charge par sa propre volonté et action. Ex. Le musulman qui dit à un autre : « Si vous faites telle chose, je vous donnerai telle somme. » I/obligationqui résulte de ces paroles et la condition qui en forme la base ne sont pas indiquées ni ordonnées par le Législateur, elles sont établies par une déclaration humaine faite spontanément. La loi en ordonne le respect. Elle ne considère pas cette condition comme ayant valeur par elle-même, c'est-à-dire indépendamment de toute autorité révélée ; mais elle la fait reposer, sur la parole de Dieu que j'ai citée plusieurs fois : « Les musulmans doivent rester dans leurs conditions », et la rend ainsi obligatoire pour celui qui l'a établie.

3*^ La condition ayant force légale de raison [ilet khukminde chart), — C'est la condition dont la disparition devient la raison visible de la production d'un fait contraire et opposé à celui dont elle était la raison. Ex, L'existence de la corde ou de la chaîne qui sert à tenir suspendu un lustre, est la seule condition qui Vempôche de tomber et de se briser. L'absence de

celle condition est la raison évidente du fait contraire (chute et destruction du lustre). LefaildeTexistence de la chaîne est la condition de la continuation d'existence de la suspension ; sa disparition produit Teffet contraire, la chute du lustre. Or cette condition (l'existence de la chaîne) a valeur légale de raison. L'absence de la chaîne est donc une condition équivalente à la raison légale de la chute et de la destruction du lustre, car la conservation de la chaîne avait pour effet le maintien de la suspension. L'acte découper la chaîne, acte qui est la condition évidente de la chute du lustre, équivaut à une raison légale. lia loi considère cette condition motivant la chute et la destruction du lustre comme une condition équivalente à la raison même de cet effet, et punit celui qui a coupé la chaîne, non seulement pour le fait dont il a été cause (la destruction de la chaîne), mais aussi pour les détériorations survenues au lustre tombé, attendu que son action a été une condition équivalente à une raison : le lustre ne serait pas tombé, si la chaîne qui le tenait suspendu n'avait pas été brisée.

4" Condition ayant valeur légale de cause [sébeb klmkmindê chart). — C'est une condition qui se trouve entre l'effet et sa cause et les rattache l'un à l'autre. Ejc, Ouvrir la porte de la prison pour faire évader un prisonnier. La condition de l'évasion est l'ouverture de celte porte, la cause de l'ouverture de la porte est celui qui l'ouvre, l'effet est l'évasion. La condition (ouverture de la porte) se trouve entre la cause, l'homme (|ui ouvre, et son effet, l'évasion du

prisonnier, elle les rattache Tun à l'autre; c'est donc une condition ayant valeur légale de cause.

Il faut, comme il a été dit à propos de la cause, distinguer si la condition est transitive {téadi) et dépassante {tedj avouai), c'est-à-dire si elle est active et si son action dépasse la personne de l'homme agissant et s'exerce par voie de transmission sur d'autres individus. Dans ce cas, le résultat se trouve annexé (lié) à la condition. Ex, Ouvrir la cage d'Un oiseau et le faire envoler ; détacher la laisse d'un animal et le laisser libre ; ouvrir les portes d'une prison et en faire partir les prisonniers. Si la condition n'est pas active et transitive et si le résultat ne se trouve pas annexé à elle (ne la suit pas immédiatement) celui qui exécute l'action formant condition (ouverture de la porte d'une prison) ne subit pas les peines prescrites par la loi.

Les termes téadi et ledjavouz constituent les deux modalités qui rendent punissable Faction représentée parla condition ayant force légale de cause. Il faut, pour qu'il y ait téadi, une action effective, et non une abstention. Ex, Le geôlier qui voit la porte de la prison s'ouvrir et s'abstient de tout effort pour la tenir fermée, à moins que sa connivence avec celui qui l'a ouverte ou sa corruption ne soient prouvées, est puni par des peines autres que celles qui frappent le geôlier lorsqu'il ouvre (agit activement) la porte et laisse évader les prisonniers. Il faut, pour qu'il y ait tedjavouz, qu'un excès de pouvoir soit commis. Ex. L'action du geôlier qui ouvre la porte de la jjprison

aux heures réglementaires pour remplir ses devoirs, n'est pas une condition ayant valeur de cause de Tévasion dos prisonniers, à moins que le geôlier ne soit convaincu d'avoir agi par connivence et à la suite dun accord établi avec eux, c'est-à-dire, de propos délibéré; mais si, en dépassant ses pouvoirs, il ouvi^e la prison à une heure insolite, son action devient alors une condition ayant valeur de cause. Il en est de même du particulier qui, trouvant les clefs de la prison, en ouvrirait les portes ; il dépasserait ses droits, en commettant une action qui est une condition ayant valour de cause de Tévasion; partant, son action serait caractérisée légalement comme délictueuse et punie comme telle, qu'il ait agi avec ou sans préméditation.

Du siGNK AVEBTissANT (siGNAJ. éluniet). — Lo signal est un moyen admis par la loi dans le but de faire connaître l'existence d'une situation légale, de constater qu'une action humaine légalement qualifiée subsiste et que ses bases, la raison, la cause et la condition, ont été dûment établies, et enfin que tout obstacle empêchant pareille action d'aboutir à ses fins légales a disparu.

Le signal sert à faire constater l'existence d'une action déjà légalement qualifiée. Il ne saurait exister qu'après la production d'une pareille action, tandis que la raison, la cause et la condition précèdent l'action qui n'est que leur effet.

Dans le signal, il n'y a ni influence [teéssir), ni ac-

tion faisant aboutir (issal), ni action faisant dépendre [tévaqouf) de lui l'action ou l'état de chose dont il fait connaître l'existence.

Le signal est divisé en quatre espèces : 1** Le signal par excellence [mahz). — Il indique et nous conduit à constater le fait d'un acte subsistant légalement. Ex, Telles sont, dans la vente (ôcï), les possessions {tèssaroufat). Les possessions à propos d'un immeuble sont : l'action de l'habiter, de le donner en location, de le faire réparer, etc. Elles sont le signal de la propriété acquise par la vente. 2" Le signal ayant sens de raison [ilet manassinda élamet), — C'est un signal qui, tout en indiquant le fait d'une action humaine légalement qualiliée, agit par son existence ou par la qualification légale qui lui est propre, afin de produire des effets que la loi apprécie et soumet à des dispositions spéciales {fouroû), Ex. L'action d'ouvrir un large trou au milieu d'une rue afin d'en curer les égoûts est considérée par la loi comme raisonnable [djaïz). Les opérations de cette espèce se prolongeant pendant plusieurs jours, on couvre en général ces trous provisoirement, et, afin que les passants ne marchent pas dessus, on y mot une poutre sur laquelle on hisse un drapeau le jour, une lumière la nuit. Cette poutre est le signal indiquant l'existence du trou. Co signal non seulement fait connaître l'existence du trou (eflfetde l'action humaine), mais empêche les passants, hommes ou hôtes, de tomber dans l'égoût. Il est par conséquent un signal qui a force (sens) de raison,

raison prévenant la chute dans l'égoût des hommes et des bêtes. L'absence du signal aurait pour effet probable d'exposer ceux qui traversent la rue à tomber dans l'égoût et, partant, à se blesser ou à se tuer. La loi prend en considération les faits résultant de la disparition du signal ayant force de raison et punit celui qui a donné lieu à leur production en supprimant ce signal.

3^ Le signal tenant lieu {place) de condition [chart maqaminda élamet), — Tout en faisant connaître l'existence d'un fait légal, ce signal en constitue la condition. Ex. La naissance {véladet) est le signal ayant force de condition qui indique Torigine {nésseb) d'un homme : naître de tels parents est non seulement le signal qui montre que l'homme tire son origine de telle famille, mais aussi la condition sine quâ non de cette constatation.

4^ Le signal par extension (medjazen-élamet). — Ce signal fait connaître l'existence d'un acte dont la qualification légale s'effectue par extension. C'est, à proprement parler, le signal de la condition dont dépend la valeur légale d'un acte. Ex, Un commerçant fait à son commis la déclaration suivante : « Si les marchandises qui me sont envoyées de Damas sont vendues avec profit, je vous donnerai dix dirhems. » Cette déclaration est le signal, par extension, de la promesse prise dans son entier ; mais, strictement parlant, elle est le signal de la condition (la vente avec profit) dont ia récompense ou la gratification promise dépendent.

Tel est l'ensemble des qualités légales par lesquelles les juristes musulmans caractérisent les actions humaines. C/est, je n'ai pas manqué de le dire, la partie la plus ardue de la méthode législative. J'ai fait de mon mieux pour en rendre l'étude facile. Je m'efforcerai d'y jeter plus de clarté encore, et en même temps de faire connaître certains détails très importants concernant tout particulièrement les actes [acta) et les qualités légales qui leur sont applicables, ainsi que le mécanisme de leur application.

Je suis sûr de faire mieux comprendre le mécanisme de l'application des qualités légales caractérisant les actions humaines en générale! spécialement les contrats (acta) que l'homme forme, ainsi que les conséquences judiciaires, soit de la présence de ces qualités dans tout acte, soit de leur absence, en donnant ici un exemple où toutes les modalités propres à la qualification des actes trouvent leur application. A cet eflfet je choisis l'acte le plus typique du code musulman : la vente.

La vente. — La première qualité positive de la vente, est la légalité (vérité, sikkat). Ses opposées sont le vice [fessad), et la nullité {boutlan).

hQS possibilités que la loi admet comme propres à toute vente vraie, et partant comme ne nuisant pas à la validité de cet acte, en d'autres termes les conditions éventuelles qui peuvent se produire sans rendre la vente vicieuse ou nulle, sont au nombre de seize : 1** La possibilité d'effectuer la vente en établissant

le prix exact do la chose à vendre, mais à condition que Taclieteur puisse la garderpendant un temps déterminé, afin de la montrer à des connaisseurs et de s'assurer qu'il n'a pas été trompé. Toute vente faite dans ces conditions est vraie, elle est appelée vente par tessavoum,

%^ La possibilité de la vente d'une chose, à condition que le prix auquel le vendeur l'a acquise ne soit nullement augmenté. Ejc. Amr dit à Zéïd : « Je vous offre cette bague pour le prix auquel je l'ai achetée. » Zéïd répond : « Je l'accepte pour la somme que vous avez payée à son ancien propriétaire. » Une pareille vente est vraie : cette qualité s'appelle en arabe tevliyel.

3" Vendre ou acheXer une chose avec profit; cette qualité s'appelle en arabe téraboiikh.

4** Vendre ou acheter avec perte {tékhassour),

5° Vendre ou acheter en association avec une ou plusieurs personnes [chirket),

6** Vendre ou acheter, à condition de pouvoir annuler l'acte par le consentement des deux contractants [Iqalé).

V Effectuer la vente par l'échange de deux choses de même valeur, c'est-à-dire sans que d'une part ou de l'autre il soit ajouté aucune somme d'argent {tôbadonl).

8** Échanger une pièce d'or ou d'argent contre d'autres pièces de moindre valeur (menue monnaie), c'est-à-dire vendre une grosse pièce de monnaie contie plusieurs petites (.car/*) [a),

{a) D'où le mot saraf doni \si première signification était change, monnaies.

PES QUALITÉS LÉGALES 4oi

9<* La vente où le vendeur fait à l'acheteur don du prix, ou celle dans laquelle l'acheteur, après avoir donné le prix, fait au vendeur don de l'objet vendu avant qu'il en ait pris possession [tévéhoiib] (a).

W La vente par transaction : une partie du prix, ou une partie de la chose vendue (chose susceptible de partage), est volontairement laissée à Tun des deux contractants [soiilkh).

11'' La vente faite à crédit [îiessié),

12'^ L'échange de deux objets que l'on effectue en y ajoutant de l'argent pour établir l'égalité de valeur des objets échangés {léatï),

i\\° La vente dans laquelle le vendeur ou l'acheteur, ou tous les deux ensemble, conservent, dans des limites fixées par la loi, la liberté de restituer, l'un l'objet acheté, l'autre le prix reçu [Kliiyar) [b],

ii"" La vente faite par anticipation, c'est-à-dire sans que l'objet à vendre ait atteint son plein développement et sa forme définitive: telle la vente des céréales qui ont levé et dépassent le sol, mais qui ne peuvent encore être moissonnées [sélem^ tésselum),

15" La vente d'une chose dont la loi permet la possession à l'acheteur, au moyen d'un équivalent (prix,

(a) On a recours à cette forme de vente pour rendre inattaquables les donations.

{h) On a vu ailleurs les différents cas dans lesquels la. loi considère les deux contractants comme libres de demander dans les limites de temps connues l'annulation de la vente. J'en donnerai ici un seul exemple, celui de la liberté de se dédire qui résulte du i)rix payé en argent au vendeur {hiyari'naqd) . Le vendeur [unit annuler la vente en restituant les pièces de monnaie qu'il a reçues, parce (jb'il déc<mvre qu'elles ont été rognées ou qu'elles ont subi l'action de l'eau régale.

5^'/?26'/i), dont Fusage est également permis au \endear {isliskhakh). C'est mot à mot la vente à laquelle la qualité de la vérité est applicable [sakhikh). La vente d*un objet volé, Tachât effectué avecde la fausse monnaie, ne sont pas des actes vrais.

16^* La vente faite avec une réserve qui Timmobilise momentanément, c'est-à-dire qui empoche ses effets légaux de se produire. Ex. la vente d'un immeuble faite à condition que le voisin X... y consente. Cette vente devient vraie et produit ses effets aussitôt que X... donne son consentement, aussi n'est-il pas besoin de renouveler un pareil acte {tévaqouf) (a).

Les conditions qui vicient la vente sont également au nombre de seize :

1° L'échange d'une chose parfaite contre une qui ne l'est pas (tékhaqoul) : tel serait le blé pris dans un dépôt, contre du blé qui a levé sur un champ, mais qui est encore en herbe (ô).

2** Vendre, c'est-à-dire échanger un objetqui est fixement attaché à une chose non mobile, contre un autfe objet également attaché à une chose qui ne peut pas être vendue avec {terani). Tel serait l'échange d'un

(a) Le voisin (ehaji) doit en être informé. La vente tai(e sans son consentement empiète sur ses droits, on l'appelle 6ey/ou-;oaii ou lédjavouzi^ empiétant sur les droits d'autrui.

(6) La différence entre cette vente vicieuse et le sélem consiste en ce que l'échange est ici immédiat, définitif {béïbat), tandis que dans le sélem ii s'agit d'un engagement à donner, après une période de temps déterminée, du blé mùr et sec (parfait), contre la chose parfaite (argent ou denrées) qu'on reçoit dans le présent; la quantité et ia qualité de la chose reçue et celles de la chose promise sont donc exactement connues, tandis qu'on] ignore si l'herbe arrivera à la maturité voulue.

meuble scellé dans le mur d'une chambre contre un autre meuble ou outil également scellé au mur d'une autre chambre.

3" La vente dont la validité légale est subordonnée à l'arrivée d'un homme absent du pays [tékhatour) [a) ;

4^ Une condition aléatoire suivant laquelle l'acheteur est admis à s'approprier le premier objet sur lequel il peut mettre la main ou que le sort lui attribue, mais dont le prix a été fixé d'avance [téamous] par le vendeur propriétaire : tels les objets gagnés en loterie, tels aussi les morceaux de viande bouillie que Tacheteur est admis à pécher, contre un prix payé d'avance, au fond d'une casserole pleine d'eau bouillante au moyen d'une fourchette primitive.

o° La vente d'un animal ne jouissant pas encore d'une existence propre et indépendante [tezamoun) : tel l'animal qui se trouve dans le sein de sa mère.

6° La vente où le vendeur offre la chose à vendre pour cent dirhems et l'acheteur répond qu'il l'accepte pour soixante seulement, mais à condition de la prendre et de la montrer à des connaisseurs ou de l'examiner lui-même à loisir. Si le vendeur, sans rien dire, jette l'objet devant l'acheteur et s'en va, il commet une action incorrecte qui s'appelle ténabouz; l'acte qui en résulte est vicieux.

7° La vente définitive, contre argent comptant, des fruits qui se trouvent sur l'arbre, ou des céréales qui

(a) La validité d'un acte s'obtient toujours par le consentement de tous les ayants droit. Or, une condition pareille empoche la validité de Tacte de se produire. L'acte ne saurait donc être considéré, dans le présent, que comme vicieux.

io4 . MÉTIIOhK Ï)U DROIT MUSULMAN

ont poussé dans un champ, et dont aucune partie n'a atteint la maturité [tf''haroiis) (a),

H" La vente avec dommage exorbitant faite par tromperie {téyharour).

Q** La vente faite à un liomme qui se trouve dans la nécessité absolue [zaroiiret] d'acheter à n'importe quel prix la chose à vendre {iztirar). Cette néces* site se produit : 1*" en religion : vendre à un prix exorbitant Teau nécessaire aux ablutions ; 2° en toutes les choses qui sont indispensables à l'existence de riiomme : tel serait le cas de celui qui meurt de soif et auquel on vend un verre d'eau à un prix exorbitant.

10'' La vente faite à crédit d'une chose qui a été achetée à crédit {tékali),

11^ La vente faite en hiver du produit des champs où Ton n'a encore rien semé, ou des arbres qui ne présentent ni feuilles ni bourgeons [tèqavoum),

12° La vente où une condition formant vice a été stipulée [t('chvU'bi-l-f('ssad) .

ÏT La vente d'une chose qui n'existe pas (/A'«2o?}).

14^ La vente faite avec une condition aléatoire posée par l'un des contractants. Eœ^ Le vendeur qui dit : « Si lu donnes, tel jour, l'argent et prends Tobjet vendu^ c'est bien ; sinon, je considère la vente comme nulle » ; ou la même condition posée par l'acheteur à propos du jour où la chose vendue doit être livrée iidxjan). Le vendeur est libre de ne vendre et

{a) Je crois inutile de répéter ici les raisons qui né permettent pas de confondre cet acte avec le sélem.

Taclieteur de n'acheter qu'aux conditions qui leur conviennent, mais toute vente conclue dans les conditions ci-dessus exposées est une vente vicieuse. Ce même vice se présente toutes les fois que le vendeur déclare qu'il se dessaisit de l'objet vendu à condition qu'il en trouve le pareil au marché, et que, dans le cas contraire, la vente est nulle, et l'acheteur devra lui restituer l'objet.

i^"" La vente par anticipation de la redevance de l'aumône sur laquelle on a droit {téndid).

le** La vente faite par un guerrier de sa quote-part de butin avant que la répartition en ait été faite par le clieî (taghnim).

Les conditions qui font naître la nullité de la vente sont au nombre de cinq :

1*» La vente d'une chose qui n'est pas un bien. E.r. La vente du sang. Bien {mal) est dans l'Islam toute chose dont la loi permet de faire provision, qui a un prix courant sur place {mali moiUcqavem) et dont Tusage est permis aux croyants.

â'' La vente d'une chose qui ne saurait être librement vendue et achetée entre musulmans {Maligaîri moiitéqavem). Ex. La viande du porc.

3*^ La vente d'Une chose dont la livraison est impossible (moukhal). Ex. Vendre un nuage.

4** La Vente où un accord parfait entre l'offre et l'ac^ ceptation ne s'est pas produit {ademi-tévafouq).

5° La vente où Tun de ces deux éléments fait défaut {ademi-iniqad] .

Tous les détails qui précèdent ont été établis avec

ioO MÉTHODE DL' DROIT ML'Sl LMAN

la plus grande précision dus les premiers temps du rétablissement de Torthodoxie islamique en justice. L'ouvrage de Timam Mohammed, élève et parent d'Ebou-Hanifé, intitulé Djamiou-l-saguir, en fait foi. Ce savant est mort, suivant la grande majorité de ses biographes, en Tannée 180 de l'hégire. .

Les qualités légales positives de la vente sont divisées en deux sections. La première comprend :

1<> La colonne (support, appui de l'acte). Elle est formée par l'offre dont le vendeur prononce la formule, et par l'acceptation de Tacheteur concordantes et exprimées dans les termes voulus par la loi.

â*' La raison. La raison delà vente est la propriété, c'est-à-dire que la chose ti vendre, qui était avant la vente la propriété du vendeur, devienne par la vente propriété de l'acheteur. La vérité (vahdité; de la vente est un effet de la raison de cet acte.

T La cause de la vente est la concordance parfaite des deux éléments constitutifs de cet acte, c'est-àdire de l'offre et de l'acceptation. La qualité de la conclusion de tout acte de vente est un effet de la cause, c'est-à-dire de l'accord parfait de l'offre avec l'acceptation.

4« La condition de la vente consiste en ce que l'offre et l'acceptation se produisent librement et non sous l'empire d'une violence (contrainte) matérielle ou morale. Dans la violence morale est comprise la tromperie et la fraude {taghrir^ dot).

5'' Le signal de la vente est représenté parla capacité aux possessions légales qu'elle fait naître, c'est-

DES OUALITÉS LÉGALES 457

à-dire par le fait que le vendeur, après avoir reçu le prix, et Tacheteur après avoir pris possesion de la chose vendue, peuvent^ en agissant Tun et Tautre conformément à la loi, le premier, utiliser l'argent qu'il a reçu, et le second la chose qu'il a achetée.

La seconde section comprend :

1*" La légalité [sikhat] examinée plus haut. 2° La conclusion {iniqad), dont le contraire est la non-conclusion [ademi-iniqad) ;

3° La validité (nifaz), dont le contraire est la nonvalidité {ademi-nifaz).

4** La nécessité d'exécution [luzimi)^ dont le contraire est la non-nécessité {ademi-luzum) ;

Les conditions légales formant la base de ces qualités et les conséquences légales qui en découlent en ce qui concerne l'acte de la vente sont :

1° L'âge de majorité et la plénitude de la raison des contractants.

2'* Le nombre des contractants: ils doivent être plus d'un [ïnouteadit). Cette condition est indispensable à la conclusion de la vente, il en résulte qu'une môme personne ne peut pas être vendeur et en même temps acheteur de la même chose. Ainsi le tuteur ne peut acheter une chose appartenante son pupille parce qu'aux yeux de la loi, dans cette circonstance, il en est lui-même le vendeur.

S*" La parfaite coritordance de l'oflfre avec l'acceptation.

¥ La prodution de l'offre et de l'acceptation par

458 MÉTHODE nu DROIT MUSULMAN

devant la même réunion (conseil) de vente [medjlissi-beï).

5** La mise de la chose à vendre sous les yeux des membres du conseil de vente.

Q"* La propriété, c'est-à-dire que la chose à vendre et la somme qui en forme le prix soient la propriété des deux contractants.

7*' Que la valeur de la chose à vendre et la somme représentant le prix soient connues avec précision et déclarées.

Les conditions qui ont pour effet d'empêcher la production de ces qualités dans tout acte de vente sont:

1« La minorité et aussi la faiblesse de raison des deux contractants ou de l'un d'eux. Tels sont : l'enfant, ainsi que Taliéné, le prodigue et l'homme tombé en seconde enfance, qui sont interdits, et en outre l'homme qui se trouve en état d'ivresse.

Tel^e est aussi la condition où les deux contractants, le vendeur et Tacheleur, sont en réalité le même homme (une seule personne) ; l'individu par exemple, qui, étant nommé fondé de pouvoirs wékil) pour vendre la maison d'un autre, l'achète lui-même.

2" La non-concordance de l'offre et de Tacceptation, c'est-à-dire l'inégalité de ces deux éléments. Tel serait le cas de l'homme qui prononcerait la formule de l'offre en disant: « Je vends ma maison pour cinq cents dirhoyns, » et de l'acheteur qui aurait répondu: « Je l'accepte pour quatre cents dirhems. » Tel serait aussi le cas du vendeur qui dirait : « Je

vends cinq keil de blé pour dix à l'acheteur qui répondrait : « J'ac( dirhems six keïl^e blé. »

3^ La production de Toffre et de l'a deux réunions de vente séparées et deTautre; ainsi le vendeur qui offrira ché, dans sa boutique, une montre poi et Tacheteur qui ne répondrait pas devant les témoins présents, mais qi soir, accompagné de deux autres tén son du vendeur et prononcerait la i ceptation devant eux.

i'' L'absence de la chose à vendre, de l'homme qui dirait: « Je vous ven sans la montrer et sans que personne Fexistence.

5^ La non-propriété : c'est le cas n*est pas propriétaire de la chose à déclare qu'elle est la propriété d'un Ex, Zéïd qui dit à Amr : « Je vous v( dnhems la maison de Békir. »

6° La déclaration vague, ne précis de la chose à vendre ni la somme q prix. Telle serait la déclaration d'Ai Békir : « Je te vends ma maison pour < d'or », sans nommer l'espèce de pièc s'agit; tel serait aussi le cas de Zéïd, plusieurs maisons, qui dirait à Békir ma maison pour mille dirhems », sa quelle de ses maisons il veut vendre.

Les détails qui précèdent sont les conditions de validité de tout acte. Sauf les exceptions que les traités de codification précisent, la vente est, je le répète ù 'dessein, Tacte formant type dans le droit musulman. Le mécanisme de Tapplication des qualilés légales aux actions humaines en général et aux actes en particulier, devient, par cet exemple, évident. Toutes les particularités propres à la qualification légale des contrats se retrouvent dans la vente; tout acte doit donc être rapproché de ce type autant que sa nature le permet, pour être apprécié léfifalement.